Conclusie
Zaaknr. 08/04167
Mr. Huydecoper
Zitting van 5 februari 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
De Gemeente Steenbergen
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De door het hof vastgestelde feiten kunnen als volgt worden samengevat:
a) De eiser tot cassatie, [eiser], exploiteert een varkenshouderij aan de [a-straat 1] in [plaats]. Voor deze inrichting is in 1996 door (het daartoe aangewezen orgaan van) de verweerster in cassatie, de Gemeente, een vergunning verleend ingevolge de Wet milieubeheer. Aan deze vergunning zijn onder meer de volgende voorschriften verbonden:
"3.2.5. De mest in de mestkanalen dient met behulp van het koeldeksysteem te worden gekoeld waarbij de temperatuur van de mest niet meer mag zijn dan 15 graden Celsius.
3.2.8. De mestkanalen in de hokken moeten worden afgedekt met stalen driekanten roosters."
b) Bij dwangsombesluit van 28 september 2001 hebben B&W van de Gemeente [eiser] onder oplegging van dwangsommen onder meer gelast de overtreding van de aangehaalde vergunningsvoorschriften te beëindigen. Tegen dit besluit heeft [eiser] tevergeefs rechtsmiddelen aangewend.
c) In de periode tussen 16 november 2001 en 20 november 2002 is van de zijde van de Gemeente diverse malen gecontroleerd of onder meer de voorschriften 3.2.5 en 3.2.8 in acht werden genomen. Er werden overtredingen van relevante omvang vastgesteld.
d) In augustus 2003 hebben B&W op de voet van art. 5:33 Awb Pro een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van € 136.134,04 aan verbeurde dwangsommen, met bijkomende kosten en lasten. Dit dwangbevel is in september 2003 aan [eiser] betekend.
2. In deze zaak heeft [eiser] tegen het genoemde dwangbevel verzet gedaan. De van zijn kant aangevoerde bezwaren zijn in eerste aanleg en in appel voor een bescheiden gedeelte gehonoreerd, maar voor het overgrote deel verworpen. Het gaat er in dit cassatiegeding met name om, dat [eiser]' argumenten die ertoe strekten dat een latere beslissing(2) waarbij de door [eiser] in strijd met de vergunningsvoorwaarde onder nr. 3.2.8 toegepaste afdekking van de mestkanalen alsnog als (niet on)aanvaardbaar is beoordeeld - van de kant van [eiser] wordt in dit verband gesproken van "legalisering" van de handelwijze of toestand in kwestie -, een grond opleverde die de Gemeente verplichtte om af te zien van invordering van de wegens overtreding van het hierop gerichte voorschrift verbeurde dwangsommen. In het bestreden arrest zijn deze argumenten niet aanvaard.
3. [Eiser] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(3). Van de kant van de Gemeente is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] is gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
4. Onder het hier toepasselijke recht - met name: de Awb zoals die heeft gegolden tot 1 juli 2009(4) - werd (het besluit tot) invordering van krachtens bestuursrechtelijke dwangsombesluiten verbeurde dwangsommen, aangemerkt als een feitelijk handelen dat (daarom) niet vatbaar was voor bestuursrechtelijk bezwaar en beroep(5),(6).
De omvangrijke bestuursrechtelijke jurisprudentie over de vraag wanneer een bestuursorgaan dat met handhaving van bepaalde voorschriften belast is, verplicht is om handhavend tegen overtreding van die voorschriften op te treden (of juist aanleiding mag c.q. moet zijn om zich van optreden te onthouden), betreft dan ook meestal niet het in deze zaak spelende probleem rond de invordering van dwangsommen(7). Het gaat in die jurisprudentie vrijwel altijd om de vraag of een besluit tot handhaving door middel van bestuursdwang of last-onder-dwangsom - hier gaat het immers telkens wél om beschikkingen waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend - terecht was genomen of terecht was geweigerd of achterwege gebleven(8).
5. Wat de invordering van verbeurde bestuurlijke dwangsommen betreft gold overigens, naar breed gedragen opvatting, dat een overheidsorgaan waaraan dwangsommen verschuldigd zijn geworden tot invordering over behoort te gaan; maar dat bij aanwezigheid van bijzondere omstandigheden er aanleiding kon (en dan veelal ook: moest) worden gevonden om van invordering af te zien(9).
Of er besloten moet worden tot invordering of juist niet, stond om de in de vorige alinea aangegeven redenen vóór de Vierde tranche Awb dus niet ter beoordeling van de bestuursrechter. Daarom valt aan te nemen dat dit wel aan de orde kon worden gesteld in de speciale rechtsgang die de wet voorzag (en ook nu nog voorziet) bij de meest voor de hand liggende weg voor invordering van dwangsommen, namelijk de verzetprocedure tegen een invorderingsdwangbevel op de voet van art. 5:33 jo Pro. art. 5:26 Awb Pro - de verzetprocedure die in deze zaak aan de orde is(10).
6. Als het erom gaat of invordering van verbeurde dwangsommen rechtmatig is mag in de verzetprocedure geen herbeoordeling worden verlangd van het besluit tot oplegging van de dwangsom. Dat besluit is immers wél aan bezwaar en beroep langs de bestuursrechtelijke (rechts)weg onderworpen; en daarvoor geldt het leerstuk van de "formele rechtskracht"(11).
Het laat zich denken dat het meer dan eens voorkomt dat wat in een verzetprocedure onder de vlag van bezwaren tegen de modaliteiten van invordering wordt aangevoerd, inhoudelijk blijkt neer te komen op bezwaren tegen het oorspronkelijke besluit tot handhaving onder oplegging van een dwangsom. Zulke argumenten kunnen (dus) in de verzetprocedure niet worden gehonoreerd(12).
7. In de, voor het overgrote deel: bestuursrechtelijke, rechtsleer over de vraag of een bestuursorgaan verplicht is om handhavend op te treden tegen overtredingen van de voorschriften waar dat orgaan "over gaat", komt een voorname plaats toe aan het gegeven dat een "verboden" situatie in aanmerking kan komen voor "legalisering". Met "legalisering" wordt dan een groep verschijnselen bedoeld, ongeveer zo te omschrijven, dat door aanpassing van de handelwijze van de betrokkene en/of aanpassing van de geldende regels, de aanvankelijk als onwettig te beoordelen situatie (weldra) alsnog met de regels gaat sporen, of ook wel: dat de dan overblijvende "onregelmatigheid" als te gering moet worden beoordeeld om handhaving nog in aanmerking te laten komen.
8. Bij aanwezigheid van een voldoende concreet uitzicht op legalisering kan het zo zijn dat een bestuursorgaan mag (en dan meestal ook: moet) besluiten om van handhavend optreden af te zien(13). Let wel, het gaat hier dus niet om de vraag of reeds verbeurde dwangsommen mogen dan wel moeten worden ingevorderd, maar om de in een eerdere fase rijzende vraag: of het bestuur mag dan wel moet overgaan tot handhavingsmaatregelen, bijvoorbeeld: tot het opleggen van een last-onder-dwangsom. Zoals hiervóór besproken, is dat immers wél een vraag die onder de destijds geldende Awb voor bestuursrechtelijke toetsing (in bezwaar en beroep) in aanmerking kwam, terwijl dat voor de andere vraag - al-dan-niet invorderen van verbeurde dwangsommen - niet het geval was.
9. Van de kant van [eiser] wordt verdedigd dat de voor "legalisering" in het zicht van handhavingsmaatregelen ontwikkelde rechtsleer, van overeenkomstige toepassing moet zijn als het om de beoordeling van de rechtmatigheid van de invordering van dwangsommen gaat; terwijl van de kant van de Gemeente een aanmerkelijk afwijkend standpunt wordt betrokken (zoals ik het in alinea's 2.2 - 2.4 van de schriftelijke toelichting namens de Gemeente verdedigde standpunt begrijp, zouden aspecten van "legalisering" en evenredigheid moeten worden aangemerkt als al verdisconteerd in de beslissing tot oplegging van een last-onder-dwangsom, zodat voor het in aanmerking nemen van deze aspecten in de verzetprocedure tegen een invorderingsdwangbevel slechts een minimum aan ruimte zou bestaan).
10. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak is aangevoerd, "legalisering" zich manifesteert in ontwikkelingen die pas geruime tijd ná het besluit tot oplegging van een last-onder-dwangsom plaatsvinden (ik herinner er aan dat hier een beroep is gedaan op een in augustus 2006 door G.S. verleende vergunning, terwijl de last-onder-dwangsom in september 2001 werd opgelegd), lijkt mij evident dat dat gegeven mag worden betrokken in de beoordeling of invordering van dwangsommen (nog) wel aangewezen is, dan wel of die invordering als disproportioneel zou moeten worden aangemerkt. Men mag immers niet veronderstellen dat met dergelijke ontwikkelingen al in het oorspronkelijke besluit rekening is gehouden, of dat de partij die het aangaat zich daar destijds al op had kunnen beroepen(14).
In zoverre lijkt mij het uitgangspunt van het namens [eiser] verdedigde betoog juist.
11. Ik denk echter ook dat (mogelijke) "legalisatie" in de fase waarin reeds een last-onder-dwangsom van kracht is en die last niet wordt nagekomen, niet precies dezelfde plaats inneemt als wanneer nog moet worden beoordeeld of er tot handhaving (bijvoorbeeld in de vorm van een last-onder-dwangsom) moet worden overgegaan.
Volgens mij vertegenwoordigen de gegevens dat de betrokkene het inmiddels heeft laten aankomen op een tegen hem gegeven last-onder-dwangsom én dat die last gedurende geruime tijd niet is nagekomen, zelfstandige wegingsfactoren. De ernst van het aan de betrokkene te verwijten gedrag wordt daardoor, zo kan men zeggen, geaccentueerd; en de ruimte om dat gedrag alsnog ongesanctioneerd te laten wordt daardoor navenant verminderd.
12. Daarnaast kan nog gewicht toekomen aan de "generale preventie" die (ook) met handhavingsmaatregelen gemoeid is. Die "generale preventie" neemt in betekenis af naarmate het gemakkelijker zou blijken te zijn om zich aan de hand van later gevonden argumenten, aan de sanctie van reeds verbeurde dwangsommen te onttrekken. Ook in dat opzicht is de stap om van invordering van verbeurde dwangsommen af te zien een "zwaardere" dan de eerdere stap, waarbij het erom gaat of men handhaving wil temporiseren of anderszins "beleidsvol" benaderen.
Daarom lijkt mij niet juist om de rechtsleer over de invloed van legalisatie in de eerdere fase, als onverkort op de beoordeling van invordering van dwangsommen toepasselijk aan te merken. Het gaat om beoordelingen waarbij andere wegingsfactoren een rol spelen, met andere uitkomsten als denkbaar gevolg.
13. Ik heb mij afgevraagd welke toetsingsmaatstaf de wet de rechter hier voorschrijft, en dan met name: of rekening moet worden gehouden met een zekere beleidsvrijheid van het bestuur, met als pendant: een meer of minder "marginale" toetsing, door de rechter, van door het bestuur gemaakte keuzes.
Hier, zou ik denken, ligt wel voor de hand om de positie van het bestuur op dezelfde voet te beoordelen als dat pleegt te worden gedaan wanneer het gaat om de beslissing om handhavend op te treden: voor beide oordelen geldt in wezenlijk gelijke mate, dat er een - beperkte - marge bestaat waarbinnen men in redelijkheid verschillend kan oordelen over de vraag of handhaving en invordering respectievelijk, in het gegeven geval aangewezen zijn. In beide gevallen geldt dan, volgens mij, dat binnen deze marge het oordeel dat het bestuur heeft bereikt, zou moeten worden gerespecteerd(15).
14. In de bestuursrechtelijke jurisprudentie over de vrijheid van het bestuur om tot handhavend optreden te besluiten is de beleidsmarge voor het bestuur, die aanvankelijk als aanzienlijk werd beoordeeld, in de afgelopen decennia aanmerkelijk beperkt (in die zin dat de plicht tot voortvarende en effectieve handhaving in toenemende mate de nadruk heeft gekregen, waardoor de ruimte om in andere zin te beslissen is afgenomen - een ontwikkeling die natuurlijk niet bijdraagt aan het namens [eiser] verdedigde standpunt). Er is echter volgens mij blijven gelden dat er een (smalle) discretionaire marge overblijft, waarbinnen het aan het bestuur is om te beoordelen hoe dat van de geboden ruimte gebruik zal maken(16).
15. Wat betreft de cassatierechtspraak is daaraan toe te voegen, dat de beoordeling of een bestuursorgaan de hem hier opgedragen beoordeling correct heeft uitgevoerd, ook een vrij aanmerkelijke mate van feitelijke weging van de omstandigheden van het geval vergt. Het oordeel van de rechters van de feitelijke instanties over deze vraag leent zich in dat opzicht maar in beperkte mate voor toetsing in cassatie.
16. Met deze beschouwingen "in het achterhoofd", beoordeel ik de klachten van het middel als ondeugdelijk.
De eerste klacht, neergelegd in onderdeel 2.1, verwijt het hof ten eerste, het besluit tot invordering van de Gemeente niet te hebben getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij het middelonderdeel verwijst naar het evenredigheidsbeginsel (er wordt ook verwezen naar redelijkheid en billijkheid, maar ik zie niet in dat daaruit een andere beoordelingsmaatstaf dan die van de evenredigheid/(dis)proportionaliteit zou kunnen worden afgeleid).
Dit verwijt lijkt mij niet terecht. De rov. 4.16 en 4.17.3 van het bestreden arrest geven er met zoveel woorden blijk van dat het hof hier [eiser]' beroep op het evenredigheidsbeginsel onderzoekt. Dat het hof dat niet zou hebben onderzocht/daaraan niet zou hebben getoetst, valt daarom niet vol te houden.
17. Verder voert dit onderdeel aan dat het hof de weging die het hier dus inderdaad heeft verricht, ondeugdelijk heeft uitgevoerd - er zou, daar komt het op neer, sprake zijn van een "onbalans" in de manier waarop het hof aan het "handhavingsbelang" voorrang heeft gegeven.
Deze klacht stuit af op de in alinea's 11 - 15 hiervóór uitgesproken bedenkingen. Het hof kon volgens mij geredelijk oordelen dat de Gemeente de haar toekomende (smalle) beoordelingmarge niet heeft overschreden door in dit geval niet van de invordering van dwangsommen af te zien; en in cassatie is nauwelijks voor toetsing vatbaar of het hof zich bij dit oordeel door een juiste appreciatie van de omstandigheden van het geval heeft laten leiden. Ik zie geen aanleiding om aan te nemen dat dat laatste niet het geval zou zijn.
18. Tenslotte oppert dit onderdeel dat het hof kan hebben geoordeeld dat legalisatie of een concreet uitzicht daarop, geen omstandigheid kan zijn die aanleiding kan geven tot het als onevenredig aanmerken van de invordering van dwangsommen, of dat het hof heeft miskend dat dat wél het geval kan zijn. Het bestreden arrest laat echter duidelijk zien dat noch het een noch het ander het geval is. Het hof heeft in rov. 4.17.3 expliciet de factor "legalisatie" (omschreven als: "dat jaren later blijkt dat een ander bestuursorgaan op basis van een andersluidend deskundigenadvies bereid is om de betrokken roosters toe te laten...") afgewogen tegen de eerder in die rechtsoverweging aangehaalde factoren die vóór het invorderen van de dwangsommen gewicht in de schaal (kunnen) leggen; en die weging is in het nadeel van [eiser] uitgevallen. Dat het gegeven in kwestie - legalisatie - onder omstandigheden wél kan betekenen dat verdere invordering van dwangsommen als exorbitant moet worden aangemerkt, is dus bepaald niet uit het oog verloren.
19. In onderdeel 2.2 wordt de veronderstelling onder ogen gezien dat het hof de alsnog van G.S. verkregen vergunning niet als "legalisatie" zou hebben aangemerkt. "Legalisatie" is in dit verband echter geen welomschreven juridisch begrip, maar een generieke aanduiding voor een scala aan ontwikkelingen die kunnen meebrengen dat wat aanvankelijk onwettig was dat later niet meer is, of niet meer in "aanstootgevende" mate is (zie ook mijn omschrijving in alinea 7 hiervóór).
De in de vorige alinea aangehaalde passage uit rov. 4.17.3 stelt buiten twijfel dat het hof heeft begrepen op welk gegeven [eiser] zich beriep (al geeft de door het hof gekozen formulering al aan dat het hof dat gegeven als minder gewichtig heeft opgevat, dan van de kant van [eiser] was verdedigd).
Van miskenning van het begrip "legalisatie" zoals dit onderdeel veronderstelt, kan daarom geen sprake zijn. Ondeugdelijke motivering (waar het onderdeel ook over klaagt) is hier evenmin aan de orde.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest. Het hof sluit aan bij de in rov. 3.1 van het vonnis in de eerste aanleg van 21 september 2005 vastgestelde feiten.
2 Het gaat hierbij om een op 3 augustus 2006 door Gedeputeerde Staten afgegeven vergunning, waarnaar het hof in rov. 4.16 verwijst. Deze vergunning dateert van na de memorie van grieven in appel in de onderhavige procedure (die in oktober 2003 is begonnen). Het verbaast dan ook niet dat het beroep op deze vergunning en de daarmee verbonden argumenten terzake van, kort gezegd, onevenredeigheid, in de eerdere processtukken niet aan de orde komen.
3 Het bestreden arrest is van 3 juni 2008. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 september 2008, dus precies drie maanden na het arrest.
4 Op die datum trad in werking de wet van 29 juni 2009, S. 264, de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht. Bij die wet is met name de regeling voor de invordering van verbeurde dwangsommen ingrijpend gewijzigd (zie bijvoorbeeld art. 5:37 - 5:39 Awb (nieuw)). Om meer dan één reden dringt zich op dat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld naar het vóór 1 juli 2009 geldende recht - zie bijvoorbeeld art. III lid 1 van de nieuwe wet.
5 Juist op dat punt brengt de Vierde tranche Awb een belangrijke verandering: het nieuwe art. 5:37 Awb Pro schrijft voor dat aan maatregelen tot invordering van dwangsommen een beslissing vooraf moet gaan; en tegen die beslissing, of de weigering daarvan, kunnen wél bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend; zie o.a. Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 115 - 116; Blomberg, Bouwrecht 2005, p. 852.
6 Ik wijs erop dat de (beslissing tot) uitvaardiging van een dwangbevel voor verbeurde dwangsommen, zoals in de art. 5:33 jo Pro. 5:26 Awb voorzien, wel pleegt te worden aangemerkt als een beschikking; maar omdat de wet (in art. 5:26 Awb Pro) een "eigen" rechtsgang in de vorm van verzet tegen het dwangbevel biedt, kan ook de in het dwangbevel besloten liggende beschikking niet langs de "gewone" weg van bestuursrechtelijk bezwaar en beroep worden aangevochten.
7 Een van de sporadisch te signaleren uitzonderingen is ABRvS 24 december 2003, AB 2004, 117 m.nt. FM.
8 Als het gaat om handhavend optreden tegen overtreding van overheidsvoorschriften staan de belangen van de "overtreder" vaak tegenover belangen van degenen die nadeel van de overtreding ondervinden (of vrezen). De bestuursrechtelijke rechtspraak over dit onderwerp is dan ook min of meer evenredig verdeeld over zaken waarin een "overtreder" bezwaar maakt tegen een handhavingsbeslissing en zaken waarin derden-belanghebbenden er bezwaar tegen maken dat handhaving achterwege blijft.
9 Kamerstukken II 1989 - 1990, 21 088, nr. 3, p. 6 - 7; Kamerstukken II 1989 - 1990, 21 088, nr. 9, p. 5 - 6; Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 115 (onder "eerste lid", slot); Van Buuren c.s., Bestuursdwang en dwangsom, 2005, par. 10.2.2; De Groote en Van Bemmel, Gemeentestem 2005, p. 294 - 297, p. 299; Damen c.s., Bestuursrecht, 2003, par. 1323 (p. 618 - 619); Verweij, De bestuurlijke dwangsom, 1997, p. 250 - 263.
10 Naast de in de vorige voetnoot genoemde bronnen bijvoorbeeld alinea 2.10 van de conclusie van A - G Keus voor HR 30 januari 2009, RvdW 2009, 254.
11 Ik bedoel daarmee het leerstuk dat inhoudt dat de burgerlijke rechter, wanneer voor een van hem gevraagde beslissing van belang is of een bestuursbesluit inhoudelijk en qua totstandkoming deugdelijk is, gehouden is daarvan uit te gaan als voor de betrokkenen in de desbetreffende burgerrechtelijke procedure tegen het besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstond en die niet, of niet met (uiteindelijk) succes, is aangewend; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 146 m.nt. Mok, rov. 3.3 - 3.5.2.
12 De in voetnoot 10 genoemde zaak biedt een illustratie; zie ook HR 8 november 2002, NJ 2002, 613, rov. 3.5.
13 Goede overzichten van de rechtsleer over deze vraag bieden Albers, JBPlus 2005, p. 192 e.v. en Bakker - Bastein, NTB 2004, nr. 48 (p. 333 e.v.).
14 Zie Hof Arnhem 22 juni 2004, JB 2004, 307, rov. 4.8. In Hof Leeuwarden 22 februari 2002, JB 2002, 136 m.nt. Albers, rov. 5, waarop namens de Gemeente een beroep wordt gedaan, ging het kennelijk om een legalisatiemogelijkheid die ook in de fase van oplegging van de last-onder-dwangsom al aan de orde was gesteld of aan de orde gesteld had kunnen worden.
15 Aanwijzingen dat hier inderdaad met een resterende beoordelingsmarge van het bestuur rekening moet worden gehouden, meen ik te zien in beslissingen als ABRvS 6 juni 2007, AB 2007, 230 m.nt. Nijmeijer, rov. 2.3.2; ABRvS 5 april 2006, AB 2006, 207 m.nt. Vermeer, rov. 2.4; ABRvS 23 maart 2005, AB 2005, 236 m.nt. FM, rov. 2.9.2; ABRvS 19 januari 2005, LJN AS3165, rov. 2.3. Zie over de hier (al-dan-niet) beschikbare beleidsvrijheid ook Albers, noot 3 onder JB 2004, 293, met verwijzing naar een reeks in verschillende zin luidende andere meningen.
16 Ik verwijs wat dat betreft opnieuw naar de in voetnoot 13 genoemde overzichten en naar de in voetnoot 15 genoemde voorbeelden van rechtspraak van de ABRvS.