Conclusie
09/00270
mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 14 december 2009
Conclusie inzake:
Groot Amer B.V.,
advocaat: mr. P. Garretsen
tegen
mrs. R.J.L. Gustenhoven en R. Bremer, curatoren in het faillissement van VDS Groep B.V.,
niet verschenen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie (hierna: Groot Amer) is eigenaresse en verhuurster van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. In verband met het faillissement van de huurster van dit pand, VDS Groep B.V., heeft Groot Amer de huurovereenkomst met VDS Groep B.V. opgezegd.(1)
1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 11 december 2008 heeft Groot Amer de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw Pro verzocht om verweerders in cassatie (hierna: de curatoren) in voornoemd faillissement te bevelen het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] voor 1 januari 2009 te (laten) ontruimen dan wel Groot Amer toestemming te geven voor haar eigen rekening de inventaris te (laten) verplaatsen van [a-straat 1] naar [a-straat 2] te [plaats].(2) Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij de huur direct na de faillietverklaring d.d. 2 december 2008 heeft opgezegd, dat er geen enkel belang bestaat om het pand niet vrij te geven - zodat er geen rechtvaardiging bestaat voor het hanteren van een maximale opzegtermijn van drie maanden -, en dat zij een spoedeisend belang heeft bij een vlotte ontruiming omdat zich een nieuwe huurder heeft gemeld.(3)
1.3 De curatoren hebben zich (onder meer) op het standpunt gesteld dat uit het verzoekschrift van Groot Amer blijkt dat zij uitsluitend beoogt een haar toekomend recht te gelde te maken en dat slechts het belang van de verhuurder bij een spoedige ontruiming wordt nagejaagd. De curatoren hebben dan ook geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Groot Amer in haar verzoek.(4)
1.4 Bij beschikking van 19 december 2008 heeft de rechter-commissaris Groot Amer niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Daartoe heeft de rechter-commissaris het volgende overwogen (rov. 3):
"(...) Artikel 69 Fw Pro heeft een zeer beperkte strekking. Het artikel is slechts bedoeld om schuldeisers invloed te geven op het beheer over de failliete boedel en om eventuele fouten bij dat beheer te herstellen of te voorkomen.
Het artikel is niet bedoeld om individuele schuldeisers de mogelijkheid te geven hun persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Het voorliggende verzoek valt onder deze laatste categorie. Daarnaast valt verzoekster - zoals ook door de curatoren is aangevoerd - als boedelschuldeiser niet onder de kring van belanghebbenden die op grond van artikel 69 Fw Pro kunnen ageren. Verzoekster dient ook om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Verzoekster dient, wanneer zij zich niet kan vinden in het handelen van de curator in dit geval gebruik te maken van de mogelijkheden die het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hem daartoe biedt."
1.5 Groot Amer heeft tegen deze beschikking ingevolge art. 67 lid 1 Fw Pro jo. art. 69 Fw Pro hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Leeuwarden. Samengevat heeft Groot Amer gesteld niet de bedoeling te hebben "het te gelde maken van haar eigen rechten", want ook het ontstaan van ongerechtvaardigde boedelschulden (huurpenningen) levert een hogere boedelschuldenpost op tegen een geringe boedelopbrengst, hetgeen mogelijkerwijs - ingeval het tot een uitkering aan concurrente crediteuren zou komen - ten nadele van alle concurrente crediteuren zou zijn (grief 1). Daarnaast heeft Groot Amer aangevoerd geen althans niet alleen boedelschuldeiser te zijn: zij had immers vóór datum surseance van betaling reeds een vordering ten aanzien van huurpenningen op de failliet (grief 2).(5)
1.6 De curatoren hebben geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.(6)
1.7 Na een mondelinge behandeling van de zaak(7) heeft de rechtbank bij beschikking van 8 januari 2009 de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Ten aanzien van de proceskosten heeft de rechtbank geoordeeld dat een kostenveroordeling achterwege zal blijven, omdat daarvoor in deze procedure geen plaats is.
1.8 Groot Amer heeft tegen deze beschikking tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben geen verweerschrift ingediend.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Uit de processtukken kan worden afgeleid dat Groot Amer de huurovereenkomst met VDS Groep B.V. op grond van art. 39 Fw Pro (in ieder geval) heeft opgezegd bij faxbericht van 3 december 2008, met sommatie tot ontruiming binnen 14 dagen.(9) De curatoren hebben hierop bij fax van 5 december 2008 gereageerd en aangegeven dat zij, hoewel deze opzegging (opnieuw) niet aan de wettelijke vereisten voldoet, bereid zijn de opzegging door de verhuurder te beschouwen als een geldige opzegging in de zin van art. 39 Fw Pro ten gevolge waarvan de huurovereenkomst tussen Groot Amer en VDS Groep B.V. eindigt na drie maanden ofwel per 3 maart 2009.(10)
2.2 Teneinde te bewerkstelligen dat de huurovereenkomst eerder eindigt dan per 3 maart 2009, heeft Groot Amer vervolgens - als gezegd - op 11 december 2008 de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw Pro verzocht om de curatoren te bevelen meergenoemd pand vóór 1 januari 2009 te (laten) ontruimen dan wel Groot Amer toestemming te geven voor haar eigen rekening de inventaris te (laten) verplaatsen.
2.3 Thans is de datum van 3 maart 2009 ruimschoots verstreken. Mijns inziens kan dan ook - gelet op het bovenstaande - worden aangenomen dat de huurovereenkomst tussen Groot Amer en VDS Groep B.V. inmiddels is geëindigd en dat Groot Amer al weer geruime tijd de beschikking heeft over haar pand. Echter zelfs indien zulks anders mocht zijn, valt niet in te zien welk belang Groot Amer in cassatie nog heeft bij toewijzing van haar inleidende verzoek tot ontruiming vóór 1 januari 2009. Een belang kan evenmin worden gevonden in de proceskosten, nu voor een andere dan de door de rechtbank omtrent de proceskosten gegeven beslissing(11) een wettelijke grondslag ontbreekt.(12) Mijns inziens dient Groot Amer dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep.
3. De cassatiemiddelen
3.1 Niettemin zal ik hieronder (kort) het cassatieberoep - dat uiteenvalt in twee middelen - bespreken.
3.2 Middel I klaagt dat de rechtbank ten onrechte enkelvoudig heeft beschikt, nu op de voet van art. 67 Fw Pro ingediende beroepschriften door een meervoudige kamer - immers fungerend als beroepscollege - dienen te worden behandeld en afgedaan.
3.3 Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting en kan mitsdien niet tot cassatie leiden. Op grond van art. 15 lid 1 Rv Pro worden zaken bij de rechtbank, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen, behandeld en beslist door een enkelvoudige kamer. Deze bepaling geldt ook voor verzoekschriftprocedures. Van een wettelijke uitzondering als bedoeld in het eerste lid is in casu geen sprake. Evenmin was de enkelvoudige kamer op de door het middel genoemde grond gehouden tot verwijzing naar een meervoudige kamer als bedoeld in art. 15 lid 2 Rv Pro.(13)
3.4 Middel II bestaat uit - als ik goed zie - drie klachten en heeft betrekking op de volgende overwegingen van de rechtbank(14):
"Het voorschrift van artikel 69 Fw Pro is gegeven om de daarin genoemde invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen.
Terecht stelt verzoekster niet alleen boedelschuldeiser te zijn, maar ook concurrente crediteur voor de pre-faillissement huurschuld. In zoverre slaagt grief 2.
Dit kan echter niet tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris leiden. Weliswaar zou een eerdere beëindiging van de huur de boedelschuld beperkter houden, en in die zin is niet alleen verzoekster, maar zijn alle crediteuren daarbij mogelijkerwijs gebaat, wanneer het bij voldoende batig saldo tot uitkering aan ook concurrente schuldeisers zou komen.
Essentieel is echter dat toewijzing van dit verzoek allereerst tot gevolg zou hebben dat een verzoekster hoogstpersoonlijk recht - het weer kunnen beschikken over haar pand - onderwerp van het bevel van de rechter-commissaris zou zijn. Daarmee zou verzoekster dit persoonlijk toekomende recht op eenvoudige wijze - anders dan via een gewone gerechtelijke procedure - gerealiseerd kunnen krijgen. Dat nu heeft de wetgever niet beoogd, zoals al in 1925 door de Hoge Raad is overwogen (HR 31.12.25 NJ 26, 316).
De eerste grief faalt derhalve en de beschikking, die daarop ook zelfstandig gebaseerd kan zijn, waarvan beroep zal met verbetering van gronden als hiervoor worden bekrachtigd."
3.5 Met de eerste klacht wordt geklaagd dat de rechtbank op onjuiste althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van Groot Amer valt onder de categorie van de individuele schuldeisers die hun persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend willen maken.(15) Daartoe wordt betoogd dat bedoeld verzoek zowel gunstig is ter beperking van de boedelschuld ex 39 lid 1 Fw als gunstig is voor Groot Amer die een concurrente vordering in het faillissement heeft en alsdan een hogere uitkering kan verwachten.(16) Groot Amer ageert dan ook niet als de schuldeiser met een haar persoonlijk toekomend recht, nu zij niet de werking van art. 39 Fw Pro kan verhinderen; als schuldeiser probeert zij nu juist de gevolgen van de werking van art. 39 Fw Pro jegens de boedel in het faillissement beperkt te houden, aldus nog steeds de klacht.(17)
3.6 De klacht faalt. De rechtbank heeft onder ogen gezien dat een eerdere beëindiging van de huur de boedelschuld beperkter zou houden en dat daarbij niet alleen Groot Amer, maar alle concurrente crediteuren mogelijkerwijs zijn gebaat. Anders dan de klacht, is de rechtbank echter van oordeel dat toewijzing van het verzoek vooral gunstig is voor Groot Amer, omdat zij hierdoor op eenvoudige wijze een haar hoogst persoonlijk toekomend recht - het weer kunnen beschikken over haar pand - gerealiseerd zou kunnen krijgen. Nu het voorschrift van art. 69 Fw Pro niet is gegeven om de daarin genoemden in de gelegenheid te stellen op eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken(18), terwijl dit allereerst het gevolg zou zijn van toewijzing van het verzoek van Groot Amer, geeft het oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.
3.7 De tweede klacht luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Groot Amer als boedelschuldeiser niet onder de kring van belanghebbenden valt die op grond van art. 69 Fw Pro kan ageren, nu Groot Amer hoe dan ook schuldeiser is in het faillissement die door het beheer en de vereffening van de boedel en de daarin voorgenomen handelingen van de curatoren (in casu een nalaten) in haar belangen dreigt te worden geschaad.(19) Tot de hier betrokken belangen behoort (ook) het voorkomen van nodeloos gemaakte boedelkosten.(20)
3.8 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Niet de rechtbank, maar de rechter-commissaris oordeelde dat Groot Amer als boedelschuldeiser niet valt onder de kring van belanghebbenden die op grond van art. 69 Fw Pro kan ageren. De rechtbank heeft geoordeeld dat Groot Amer terecht heeft gesteld niet alleen boedelschuldeiser, maar ook concurrente crediteur te zijn. De klacht faalt dan ook.
3.9 Met de derde klacht wordt betoogd dat de rechtbank in haar beschikking ten onrechte heeft verwezen naar de beschikking van de Hoge Raad van 31 december 1925, NJ 1926, p. 316 m.nt. EMM, nu het in die zaak ging om een actie tot (voorgenomen) revindicatie door iemand die beweerde eigenaar te zijn van in de boedel aangetroffen voorwerpen, doch die geen schuldeiser was.(21)
3.10 De klacht faalt. In genoemde uitspraak heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
"(...) dat toch het voorschrift van artikel 69 Fw Pro. alleen is gegeven om onder meer den schuldeischers invloed toe te kennen op het beheer over den faillieten boedel en om, zoo zij meenen, dat bij dat beheer door doen of laten fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, geenszins om die schuldeischers in de gelegenheid te stellen op deze uiterst eenvoudige, maar ook weinig waarborgen biedende wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover den boedel geldend te maken".
In het licht van deze passage is de verwijzing van de rechtbank naar deze uitspraak geenszins onjuist of onbegrijpelijk.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Groot Amer B.V. in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 8 januari 2009 onder het kopje 'Verloop van de procedure', 3e alinea.
2 Zie (ook) de beschikking van de rechter-commissaris te Leeuwarden van 19 december 2008 onder het kopje 'Procesgang'.
3 Zie de beschikking van de rechter-commissaris van 19 december 2008 (rov. 1).
4 Zie de beschikking van de rechter-commissaris van 19 december 2008 (rov. 2). Aldaar wordt verwezen naar een faxbrief van 18 december 2008; deze faxbrief is in appel door de curatoren overgelegd bij brief van 6 januari 2009.
5 Zie (ook) de beschikking van de rechtbank van 8 januari 2009, p. 2.
6 Zie de beschikking van de rechtbank van 8 januari 2009, p. 2.
7 Zie het proces-verbaal van de zitting op 7 januari 2009.
8 Het verzoekschrift tot cassatie is op 19 januari 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Op grond van art. 67 lid 1 Fw Pro bedraagt de appeltermijn 5 dagen, zodat de cassatietermijn ingevolge art. 426 lid 2 Rv Pro 10 dagen bedraagt. De laatste dag van de cassatietermijn - 18 januari 2009 - was een zondag, zodat op grond van art. 1 Algemene Pro Termijnenwet de termijn is verlengd tot en met de eerstvolgende dag die geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is, derhalve tot en met 19 januari 2009.
9 Dit faxbericht is door de curatoren in appel overgelegd bij brief van 6 januari 2009.
10 Dit faxbericht is eveneens door de curatoren in appel overgelegd bij brief van 6 januari 2009.
11 Als gezegd, heeft de rechtbank geoordeeld dat een kostenveroordeling achterwege zal blijven, omdat daarvoor in deze procedure geen plaats is.
12 De rechtbank heeft in dit verband terecht verwezen naar HR 26 november 1982, LJN: AG4487, NJ 1983, 442 m.nt. BW (rov. 4.4). In cassatie geeft de Hoge Raad bij de beschikking zodanige uitspraak omtrent de kosten als hij vermeent te behoren (art. 429 lid 3 Rv Pro).
13 De onderhavige klacht is vaker opgeworpen: zie mijn conclusies vóór HR 26 juni 2009, LJN: BI0388 (onder 2.1) en vóór HR 2 oktober 2009, LJN: BJ3044 (onder 2.1-2.2), met verdere verwijzingen aldaar. De Hoge Raad heeft in beide uitspraken de klacht verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
14 Zie het vonnis op p. 2 onder het kopje 'Beoordeling'.
15 Cassatieverzoekschrift onder 10.5. Overigens valt op dat de hier gebruikte terminologie méér aansluit bij het oordeel van de rechter-commissaris dan bij het oordeel van de rechtbank.
16 Cassatieverzoekschrift onder 10.3.
17 Cassatieverzoekschrift onder 10.4.
18 Zie bijv. Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 69, aant. 7 en B. Wessels, Insolventierecht, deel IV (2008), nr. 4229 e.v., steeds met verwijzing naar jurisprudentie.
19 Cassatieverzoekschrift onder 10.6, met verwijzing naar HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791 m.nt. G.
20 Cassatieverzoekschrift onder 10.7, met verwijzing naar HR 13 juni 1928, NJ 1928, p. 1379 m.nt. EMM.
21 Cassatieverzoekschrift onder 10.8-10.9.