Conclusie
Zaaknummer: 08/02585
mr. Wuisman
Rolzitting: 4 december 2009
CONCLUSIE inzake :
1. Hesta V.O.F.,
2. [Eiser 2],
3. [Eiseres 3],
eisers tot cassatie in het principaal cassatieberoep,
verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
(hierna te samen ook te noemen: Hesta c.s.),
advocaat: mr. I. de Vink;
tegen
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerder 2],
verweerders in het principaal cassatieberoep,
eisers tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
(hierna te samen ook te noemen: [verweerder] c.s.),
advocaat: mr. P.J.M. van Schmidt auf Altenstadt.
1. De hoofdpunten uit de voorgeschiedenis. ((1))
1.1 Op 21 juli 1994 heeft [verweerder 2] aan Hesta c.s. verkocht een walhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] alsmede de activa van de aan de [a-straat] gelegen jachthaven '[A]' (hierna: Jachthaven). De Jachthaven vormde tot dat moment een onderdeel van een door [verweerder 2] gedreven eenmanszaak, waartoe ook het café/restaurant '[B]' behoorde. Op dezelfde dag heeft [verweerster 1] aan Hesta c.s. verkocht het recht van erfpacht van een perceel water met ondergrond aan de [a-straat] alsmede de woonark '[C]' met toebehoren, gelegen tegenover [a-straat 2]. De totale koopsom bedraagt fl. 585.000,-, waarvan een bedrag van fl. 200.000,- wordt toegerekend aan het erfpachtrecht.
1.2 Met betrekking tot het perceel water, waarop het verkochte recht van erfpacht betrekking heeft, wordt afgesproken, dat [verweerder 2] (gedurende ten minste tien jaar) het recht heeft om daarvan een gedeelte van ongeveer 10% te gebruiken voor een drijvend terras ten behoeve van café/restaurant '[B]'.
1.3 Aangaande de koopsom wordt afgesproken dat [verweerster 1] een bedrag van fl. 200.000,- ter leen zal verstrekken, opdat daarmee een gedeelte van de koopsom kan worden voldaan. De geldlening dient op 30 december 2004 te zijn afgelost. Er is over het geleende bedrag een rente verschuldigd van 7.5% per jaar, driemaandelijks bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat geen rente is verschuldigd gedurende de periode dat [verweerder 2] het recht van gebruik heeft van het gedeelte van 10% van het perceel water voor het terras van zijn restaurant. Ter verzekering van de nakoming van de verplichtingen uit de geldleenovereenkomst is aan [verweerster 1] een recht van hypotheek en pand op het erfpachtrecht verleend.
1.4 Uit hoofde van de erfpachtvoorwaarden van de Gemeente Amsterdam en de met betrekking tot de Jachthaven van toepassing zijnde algemene voorwaarden geldt voor het water met ondergrond, waarop het verkochte recht van erfpacht betrekking heeft, dat het alleen gebruikt mag worden als ligplaats voor pleziervaartuigen en dat die vaartuigen, gedurende de tijd dat zij in dit water liggen, niet ter bewoning mogen dienen. Niettemin lagen er ten tijde van de verkoop in de jachthaven 'traditionele zeilschepen', die bewoond werden. Deels ging het om zeilschepen die permanent in de jachthaven lagen - voor zover hier van belang in ieder geval drie zeilschepen -, deels betrof het zogeheten 'charter zeilschepen'. Deze schepen verlieten in het vaarseizoen voor kortere of langere tijd de jachthaven voor het maken van tochten met toeristen of andere in een vaartocht geïnteresseerde personen, maar verbleven zeker buiten het vaarseizoen voor langere tijd achtereen in de Jachthaven.
1.5 Tegen de eigenaren van de drie zeilschepen, die permanent in de Jachthaven lagen en bewoond werden, hebben Hesta c.s. juridische stappen ondernomen die erop gericht waren dat de met hen afgesloten ligplaatsovereenkomsten zouden eindigen en hun zeilboten de Jachthaven zouden verlaten. In een door de eigenaren van de drie zeilboten op 10 september 1997 tegen Hesta c.s. aangespannen kort geding bij de rechtbank Amsterdam hebben laatstgenoemden in reconventie gevorderd een veroordeling van de eigenaren om de Jachthaven onmiddellijk te verlaten dan wel per 1 april 1998, tegen welke datum de ligplaatsovereenkomsten waren opgezegd. Deze vordering is afgewezen bij (kortgeding)vonnis d.d. 6 november 1997. De door Hesta c.s. in oktober 1997 tegen genoemde eigenaren gestarte en tot in appel gevoerde bodemprocedures ten einde de ligplaatsovereenkomsten ontbonden verklaard te krijgen wegens wanprestatie, hebben ook niet het beoogde resultaat opgeleverd, noch in eerste aanleg (uitspraken in maart en juli 1999) noch in appel (uitspraken in maart en mei 2000).
1.6 Bij brief van 31 oktober 1998 hebben Hesta c.s. aan [verweerder] c.s. meegedeeld dat, indien zij hebben toegestaan dat schepen in de Jachthaven permanent werden bewoond, zij dat bij de verkoop in 1994 ten onrechte niet aan Hesta c.s. hebben gemeld en dat dit meebrengt dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt. [Verweerster 1] worden aansprakelijk gehouden voor de geleden en te lijden schade. In een vervolgbrief van 10 december 2002 wordt niet alleen gemeld dat mede vanwege de vele procedures de schade al boven de fl. 100.000,- was opgelopen, maar wordt ook gewag gemaakt van de grote overlast die van de bezoekers van de [B] wordt ondervonden.
1.7 [Verweerder] c.s. laten bij brief van 20 maart 2004 weten dat met ingang van 1 april 2004 wordt afgezien van het gebruik van het gedeelte van ongeveer 10% van het water en dat het aldaar aanwezige terras zal worden verwijderd. Dit laatste is ook gebeurd. Als gevolg van deze stap trad voor Hesta c.s. de verplichting in werking om daadwerkelijk rente te betalen over de geleende geldsom. De over het tweede kwartaal 2004 verschuldigde rente is per 1 april 2004 voldaan.
1.8 Na toezending bij brief van 22 juni 2004 van een nota voor de rente voor het derde kwartaal en weigering van Hesta c.s. om die brief in ontvangst te nemen, berichten [verweerder] c.s. bij brief van 2 juli 2004 onder meer dat de rente voor het derde kwartaal vóór 1 juli 2004 had moeten zijn voldaan, dat door dat na te laten uit hoofde van de geldleenovereenkomst er recht bestaat op een boete van 1% over het verschuldigde bedrag en de hoofdsom opeisbaar is. Daaraan wordt nog toegevoegd dat in geval van bijschrijving van de verschuldigde rente vóór 7 juli 2004 geen aanspraak op de verbeurde boete zal worden gemaakt. Hesta c.s. reageren niet op dit verzoek. Een kopie van beide brieven wordt door de advocaat van [verweerder] c.s. bij brief van 26 juli 2004 aan de advocaat van Hesta c.s. gezonden met het verzoek te bevorderen dat de over het derde kwartaal verschuldigde rente met de verbeurde boete vóór 29 juli 2004 wordt betaald. Dit laatste gebeurt niet.
1.9 In een bij exploit van 28 september 2004 aan Hesta c.s. betekende brief wordt onder meer meegedeeld dat, indien niet vóór 1 oktober 2004 de hoofdsom en de verschuldigde rente en boeterente - in totaal een bedrag van € 92.456,67 - zal zijn overgemaakt, [verweerster 1] zal overgaan tot executie van haar hypotheekrecht.
1.10 Op 30 september 2004 is na een daartoe strekkende opdracht van Hesta c.s. de over het derde kwartaal verschuldigde rente op de rekening van [verweerster 1] bijgeschreven. De per 1 oktober 204 te betalen rente over het vierde kwartaal bleef op die datum onvoldaan.
1.11 Bij exploit van 5 oktober 2004 heeft [verweerster 1] de openbare verkoop van het erfpachtrecht van Hesta c.s. aangezegd.
1.12 Ter voorkoming van de voor 24 januari 2005 voorgenomen openbare verkoop is op 14 januari 2005 tussen partijen een regeling getroffen die voor Hesta c.s. meebracht dat zij aan hoofdsom, rente, boete en executiekosten een bedrag van € 130.000,- in depot bij een notaris stortten.
2. Korte schets van de geschilpunten, voor zover in cassatie nog van belang.
2.1 Hesta c.s. zijn eind december 2004 bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen [verweerder] c.s. gestart. Zij hebben diverse vorderingen ingesteld, waarover zich een debat tussen partijen heeft ontsponnen. De in dit debat naar voren gekomen geschilpunten laten zich, voor zover in cassatie nog van belang, kort als volgt samenvatten:
I. Van de omstandigheid dat bij de koop/verkoop in juli 1994 enkele in de Jachthaven liggende zeilschepen in strijd met de vigerende erfpacht- en algemene ligplaatsvoorwaarden permanent bewoond werden, welke omstandigheid op dat moment aan Hesta c.s. niet bekend was, hebben [verweerder] c.s. ten onrechte geen melding aan Hesta c.s. gemaakt. Die omstandigheid vormt een last of beperking in de zin van artikel 7:15 BW Pro, althans een omstandigheid die meebrengt dat het gekochte niet beantwoordt aan hetgeen Hesta c.s. van het gekochte mochten verwachten in de zin van artikel 7:17 BW Pro. Daardoor is er sprake van een toerekenbaar tekortschieten van [verweerder] c.s., hetgeen hen aansprakelijk doet zijn voor de dientengevolge geleden schade. Er is schade in diverse vormen geleden: kosten wegens gerechtelijke en bestuurlijk procedures, derving van inkomsten uit arbeid vanwege de noodzaak tijd in de gerezen geschillen te steken en derving van liggelden. De schade wordt begroot op een bedrag van € 68.149,92.
[Verweerder] c.s. betwisten dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten ten aanzien van de permanente bewoning van enkele zeilschepen in de Jachthaven. Zij stellen dat [eiser 2] en [eiseres 3] zelf gedurende langere tijd in de Jachthaven op een boot hebben gewoond en uit dien hoofde met de permanente bewoning van enige zeilboten bekend waren. Subsidiair voeren zij aan dat Hesta c.s. niet binnen bekwame tijd in de zin van de artikelen 6:89 en 7:23 BW ter zake van de permanente bewoning hebben gereclameerd en derhalve op die omstandigheid geen beroep meer kunnen doen. Ook wordt een beroep gedaan op verjaring van de schadevordering als bedoeld in artikel 7:23, lid 2 BW. Na de aansprakelijkstelling bij brief van 31 oktober 1998 is pas in december 2004 een gerechtelijke procedure gestart.
II. De bezoekers van het café/restaurant [B] hebben voor veel overlast gezorgd - onder meer door ten onrechte in de Jachthaven aan te meren, lawaai te maken (ook 's nachts) en zich tegenover [eiser 2] en [eiseres 3] onbetamelijk te gedragen -, waardoor ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser 2] en [eiseres 3] is gemaakt. [Verweerder] c.s. hebben nagelaten daartegen adequaat op te treden, waardoor zij niet de zorgvuldigheid in het maatschappelijke verkeer hebben betracht die van hen mocht worden verwacht. Er wordt smartengeld voor in totaal € 15.000,- gevorderd.
[Verweerder] c.s. voeren tegen deze vordering aan dat, voor zover bezoekers overlast hebben bezorgd, dat hen niet is toe te rekenen. Zij hebben maatregelen tot beperking van de overlast getroffen. Bovendien, toen Hesta c.s. de Jachthaven overnamen en zich naast/tegenover het café/restaurant vestigden, konden zij met de mogelijkheid van overlast rekening houden.
III. Met de aanzegging op 5 oktober 2004 van de openbare verkoop van het erfpacht-recht uit hoofde van het hypotheekrecht hebben [verweerder] c.s. zich schuldig gemaakt aan misbruik van recht/bevoegdheid. Op 30 september 2004 was de over het derde kwartaal nog verschuldigde rente á fl. 1.701,67 voldaan. Bovendien is de verwachting gewekt dat de tussen partijen gerezen geschillen met een regeling in der minne tot een oplossing konden worden gebracht. Gevorderd wordt om voor recht te verklaren dat geen boete en wettelijke rente vanaf 1 juli 2004 en ook geen kosten in verband met de voor 24 januari 2005 geplande openbare verkoop verschuldigd zijn, en om [verweerder] c.s. te veroordelen om aan Hesta c.s. terug te betalen een bedrag van € 39.243,96, dat zij uit hoofde van de op 14 januari 2005 getroffen regeling ter zake van de zojuist genoemde posten hebben voldaan.
[Verweerder] c.s. bestrijden dat de gestelde verwachting is gewekt en wijzen erop dat niet alleen aan Hesta c.s. enige malen de gelegenheid is geboden de verschuldigde rente alsnog te voldoen, maar ook dat eind september/begin oktober tevens de hoofdsom van de geldlening geheel opeisbaar was en niet was terugbetaald.
IV. Voor zover boete, rente en een vergoeding voor de kosten in verband met de voorgenomen openbare verkoop verschuldigd zijn, komen de ter zake opgevoerde bedragen naar de mening van Hesta c.s. voor matiging in aanmerking. Dit geldt onder meer voor de opgevoerde kosten voor de ingeschakelde makelaar en notarissen. In verband hiermee wordt gevorderd om [verweerder] c.s. te veroordelen een in goede justitie vast te stellen bedrag terug te betalen.
Ook tegen dit beroep op matiging voeren [verweerder] c.s. verweer.
2.2 De rechtbank Amsterdam bij vonnis d.d. 23 augustus 2006 en het hof Amsterdam bij arrest 14 februari 2008 wijzen de vorderingen van Hesta c.s. af. Voor wat de hiervoor in 2.1 onder I vermelde vordering betreft, honoreert de rechtbank het beroep van [verweerder] c.s. op verjaring van de vordering en, voor zover de permanente bewoning een gebrek in de zin van artikel 7:15 BW Pro zou zijn, ook het beroep op artikel 6:89 BW Pro. Het hof laat de vordering stranden op de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW.
3. Bespreking van het principale cassatieberoep.
3.1 Hesta c.s. zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Zij hebben een cassatiemiddel voorgedragen dat uit vijf onderdelen bestaat, die ieder meer klachten bevatten.
onderdeel I
3.2 In onderdeel I wordt rov. 3.2.4 van het arrest van het hof bestreden. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat Hesta c.s. met hun brief van 31 oktober 1998 niet, zoals vereist in de artikelen 7:23 en 6:89 BW, binnen bekwame tijd de permanente bewoning als een tekortkoming bij [verweerder] c.s. aan de orde hebben gesteld. Dat oordeel baseert het hof op twee gronden:
a. van de permanente bewoning is Hesta c.s. gebleken uit de uitspraak op 6 november 1997 in het kort geding tussen een aantal eigenaren van permanent bewoonde boten en Hesta c.s., terwijl naast dat kort geding nog andere procedures aanhangig waren die zagen op ontbinding van de ligplaatsovereenkomsten en ontruiming van de schepen in verband met de permanente bewoning ervan. Er zijn geen argumenten aangevoerd, die zouden kunnen rechtvaardigen waarom Hesta c.s. na de datum van de uitspraak in kort geding nog bijna een jaar hebben gewacht met de kennisgeving aan [verweerder] c.s. dat de permanente bewoning een tekortkoming van hen vormt;
b. Hesta c.s. hadden (overigens) al vóór de uitspraak in kort geding op 6 november 1997 redelijkerwijs kunnen ontdekken dat er vanwege de permanente bewoning - althans in hun visie - sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst in de zin van artikel 7:15 dan Pro wel 7:17 BW.
Het gaat hier om twee gronden die, indien juist, ieder het oordeel kunnen dragen dat Hesta c.s. de permanente bewoning niet binnen bekwame tijd bij [verweerder] c.s. aan de orde hebben gesteld.
3.3 Hetgeen onder I.1 t/m 8 tegen 's hofs oordeelsvorming in rov. 3.2.4 wordt aangevoerd, laat zich kort als volgt samenvatten. Het hof heeft miskend dat als aanvangstijdstip van de termijn, waarbinnen Hesta c.s. aan [verweerder] c.s. kennis dienen te geven van de permanente bewoning als gebrek (de 'klachttermijn'), moet worden aangehouden niet het tijdstip waarop Hesta c.s. de permanente bewoning als zodanig ontdekten of redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken, maar het tijdstip waarop Hesta c.s. er achter zijn gekomen dat [verweerder] c.s. aan de betrokken eigenaren hun toestemming voor permanente bewoning hadden verleend althans dat zij de permanente bewoning al jarenlang hadden gedoogd en derhalve de tekortkoming aan [verweerder] c.s. kon worden toegerekend. Dit laatste tijdstip is 15 oktober 1998. Op die dag ontvingen Hesta c.s. via de Gemeente Amsterdam een brief, waaruit die toestemming of dat gedogen door [verweerder] c.s. kon worden afgeleid. Pas vanaf die dag was het Hesta c.s. duidelijk dat de permanente bewoning aan [verweerder] c.s. was toe te rekenen, zodat ook pas vanaf die datum van hen kon worden verlangd dat zij [verweerder] c.s. ervan in kennis stelden dat de geleverde Jachthaven vanwege de permanente bewoning niet beantwoordde aan de koopovereenkomst van 12 juli 1994 of gebrekkig was.
3.4 In de artikelen 6:89 en 7:23 BW wordt voor de aanvang van de klachttermijn aangehouden het tijdstip, waarop het 'gebrek in de prestatie' respectievelijk 'het niet beantwoorden aan de overeenkomst van hetgeen geleverd is' redelijkerwijs behoorde te zijn ontdekt of is ontdekt. Van een gebrek in de prestatie of van een niet beantwoorden aan de overeenkomst (hierna tezamen aan te duiden met tekortkoming) kan sprake zijn, ook indien de tekortkoming niet is toe te rekenen aan degene die gehouden was de prestatie te verrichten (hierna de schuldenaar te noemen). De tekortkoming en de toerekenbaarheid zijn immers van elkaar te onderscheiden elementen. De tekortkoming vormt een kwalificatie van het gepresteerde in het licht van wat met de schuldenaar is overeengekomen in de overeenkomst, waarop de prestatie is gebaseerd. Het toerekenen heeft betrekking op het voor aansprakelijkheid vereiste verband tussen de tekortkoming en de schuldenaar. In de artikelen 6:89 en 7:23 BW wordt voor het aanvangstijdstip van de klachttermijn niet mede vereist dat de toerekenbaarheid van de tekortkoming redelijkerwijs behoorde te zijn ontdekt of is ontdekt. Die eis valt evenmin uit jurisprudentie van de Hoge Raad af te leiden, ook niet uit HR 9 januari 1998, LJN ZC 2541, NJ 1998, 272 waarop in de schriftelijke toelichting, onder 4, van de zijde van Hesta c.s. een beroep wordt gedaan. Dat arrest ziet op de uit de artikelen 6:74 en 6:75 BW voortvloeiende vereisten voor een schadevordering en heeft geen betrekking op de artikelen 6:89 en 7:23 BW. Volledigheidshalve verdient nog opmerking dat de eis van toerekenbaarheid niet voor alle aan een tekortkoming gekoppelde rechten geldt. Zo verbindt artikel 6:265 BW Pro aan iedere tekortkoming, dus ook aan een niet-toerekenbare tekortkoming, de bevoegdheid van gehele of gedeeltelijke ontbinding van een wederkerige overeenkomst. Ook voor deze bevoegdheid gelden de artikelen 6:89 en 7:23 BW. Dit gegeven pleit er eveneens tegen om het bekend zijn of kunnen zijn met de toerekenbaarheid van een tekortkoming te betrekken bij de bepaling van het aanvangstijdstip van de in de artikel 6:89 en Pro 7:23 BW bedoelde klachttermijn. Tenslotte, toerekenbaarheid is veel meer een juridische conclusie dan een waar te nemen feit en leent zich daardoor ook niet goed als aanknopingspunt voor het vaststellen van het aanvangstijdstip voor een klachttermijn.
Kortom, de hierboven in 3.3 vermelde klacht faalt omdat deze op een onjuiste rechtsopvatting stoelt.
3.5 Ten overvloede zij nog op het volgende gewezen. Hesta c.s. houden [verweerder] c.s. aansprakelijk voor het feit dat ten tijde van de verkoop en levering van de Jachthaven er sprake was van permanente bewoning van enkele permanent in de Jachthaven liggende zeilschepen, omdat zij ten tijde van de verkoop en levering niet van die permanente bewoning hebben afgeweten en in het bijzonder vanwege het bepaalde in artikel 7.1 van de koopovereenkomst en artikel 11 van Pro de leveringsakte die permanente bewoning ook niet hoefden te verwachten.((2)) In artikel 7.1 van de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat verkoper ervoor instaat dat het verkochte de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik daarvan als water bestemd tot ligplaats voor plezierjachten. In artikel 11 van Pro de leveringsakte wordt onder meer de erfpachtvoorwaarde genoemd, dat het water bestemd is tot ligplaats voor pleziervaartuigen en dat deze vaartuigen niet ter bewoning mogen dienen gedurende de tijd dat zij in het in erfpacht uitgegeven water liggen. Ingevolge deze bepalingen zijn [verweerder] c.s. aansprakelijk te houden voor de permanente bewoning, ook los van een toestemming voor of gedogen van de permanente bewoning aan hun kant. Anders gezegd, uit de door Hesta c.s. zelf aangevoerde stellingen omtrent de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. voor de permanente bewoning volgt dat die toestemming of dat gedogen geen relevante factoren zijn, ook niet binnen het verband van de toerekenbaarheid van het tekortschieten van [verweerder] c.s. onder de verkoopovereenkomst. Ook om deze reden wordt in de hierboven in 3.3 vermelde klacht vruchteloos op die toestemming of dat gedogen een beroep gedaan.
3.6 Onder I.10 komt een motiveringsklacht voor, waarbij ook aangehaakt wordt bij een toestemming met of gedogen van permanente bewoning aan de kant van [verweerder] c.s. als vereiste voor toerekening van de permanente bewoning aan [verweerder] c.s. Daardoor geldt ook voor deze klacht dat zij op een onjuiste grond berust.
3.7 Onder I.9 wordt als onvoldoende gemotiveerd bestreden het oordeel van het hof dat Hesta c.s. reeds vóór de uitspraak in het kort geding redelijkerwijs hadden kunnen ontdekken dat er - althans in hun visie - sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst in de zin van de artikelen 7:15 en 7:17 BW. Deze klacht treft wegens gebrek aan belang geen doel. Reeds met de uitspraak in het kort geding houdt het hof een tijdstip voor de aanvang van de klachttermijn aan, waaraan het gevolg is te verbinden dat door Hesta c.s. niet met bekwame spoed de permanente bewoning bij [verweerder] c.s. heeft aangekaart. Het aanhouden van dat tijdstip door het hof wordt om de hiervoor vermelde redenen in cassatie niet met vrucht bestreden.
onderdeel II
3.8 Onderdeel II is tegen rov. 3.3 gericht, waarin het hof uiteenzet dat en waarom de vordering van [eiser 2] en [eiseres 3] tot vergoeding van immateriële schade, bestaande uit aantasting in hun persoon als gevolg van de overlast van klanten van het restaurant van [verweerder] c.s., niet toewijsbaar is. Het hof, dat op zichzelf overlast van klanten van het restaurant aannemelijk acht, baseert dit oordeel in de eerste plaats hierop dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [verweerder] c.s. althans [verweerder 2] zelf onrechtmatig jegens Hesta c.s. hebben gehandeld of dat de door klanten van het restaurant aangedane overlast aan [verweerder] c.s. althans aan [verweerder 2] kan worden toegerekend. Aan het slot van rov. 3.3 geeft het hof verder nog als zijn oordeel dat ook met betrekking tot de beweerde aantasting in persoon te weinig is aangevoerd. Daartoe acht het hof blijkbaar de op zichzelf wel aannemelijke overlast niet voldoende.
Een en ander komt hierop neer dat het hof de schadevordering op twee gronden afwijst: op grond dat onvoldoende onderbouwd is dat [verweerder] c.s. althans [verweerder 2] zelf onrechtmatig hebben gehandeld of dat althans het overlast opleverende handelen van de klanten van hun restaurant aan hen kan worden toegerekend én op de grond dat voor de gestelde aantasting in persoon te weinig is aangevoerd. Ieder van deze gronden, indien juist, kunnen de afwijzing van de vordering geheel dragen. Omdat het gaat om een vordering tot vergoeding van immateriële schade, is immers voor toewijzing van de vordering niet reeds voldoende een eigen onrechtmatig handelen van [verweerder] c.s. althans van [verweerder 2] of een kunnen toerekenen aan hen van andermans onrechtmatig handelen, maar moet ook aan de voorwaarde uit artikel 6:106, lid 1, sub b BW zijn voldaan dat er sprake is van een aantasting in de persoon, die het toekennen van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding rechtvaardigt.
3.9 De onder II.1 t/m 3 en II.5 opgenomen klachten komen hierop neer dat het hof door te oordelen, kort gezegd, dat Hesta c.s. onvoldoende hebben aangevoerd ter zake van de toerekenbaarheid van de overlast van de klanten van restaurant [B] aan [verweerder] c.s., blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (onder II.2) of in ieder geval zijn oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd (onder II.3 en II.5).
3.10 Met name de motiveringsklacht komt niet zonder meer ongegrond voor. Gelet op wat Hesta c.s. hebben aangevoerd omtrent het nalaten door [verweerder] c.s. van maatregelen ter voorkoming en/of vermindering van overlast - zie in dit verband vooral de dagvaarding in eerste aanleg sub 21, de conclusie van repliek sub 54, 55 en 59 en memorie van grieven, sub 31((3)) -, zou een nadere motivering van 's hofs beslissing niet hebben misstaan. Toch kan dit alles Hesta c.s. niet baten. Genoemde klachten hebben betrekking op de eerste, door het hof voor de afwijzing van de vordering gebezigde grond. Er worden geen klachten gericht tegen de tweede grond voor de afwijzing van de vordering. Er wordt niet aangevoerd dat 's hofs oordeel inzake de aantasting in de persoon onjuist en/of onbegrijpelijk is. Dit betekent dat, nu de tweede grond de afwijzing van de vordering ook geheel kan dragen, de klachten onder II.1 t/m 3 en II.5 bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen.
3.11Onder II.4 wordt geklaagd over het passeren door het hof in rov. 3.3 van het bewijsaanbod dat Hesta c.s. met betrekking tot hun stellingen inzake de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. voor de geleden immateriële schade hebben gedaan. Ook deze klacht kan wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Omdat de afwijzing van de schadevordering in stand blijft doordat die afwijzing gedragen wordt en blijft door de tweede door het hof aangevoerde, in cassatie niet bestreden afwijzingsgrond, mist bewijsvoering goede zin.
onderdeel III
3.12 Onderdeel III houdt een bestrijding van rov. 3.4.8 in. Het hof is in die rechtsoverweging van oordeel dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [verweerster 1] haar uit het hypotheekrecht voortvloeiende executiebevoegdheid heeft misbruikt door de openbare verkoop van het erfpachtrecht aan te zeggen en stappen ter voorbereiding van de openbare verkoop te zetten. Daartoe overweegt het hof onder meer dat Hesta c.s. hun stellingen dienaangaande niet van een concrete onderbouwing hebben voorzien. Met name hebben zij, aldus het hof, niet kunnen aangeven op welk punt er een wanverhouding zou bestaan tussen de belangen van [verweerder] c.s. en die van Hesta c.s., waardoor er sprake zou zijn van misbruik bij [verweerder] om te executeren. Het hof licht dit oordeel nog nader toe.
3.13 Na een samenvatting onder III.2 van de stellingen die Hesta c.s. hebben aangevoerd ten betoge dat [verweerder] c.s., gelet op de onevenredigheid tussen hun belangen en die van Hesta c.s, in redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheid om tot openbare verkoop van de Jachthaven over te gaan hadden kunnen komen, wordt onder III.3, III.4 en ook III.6 van dat onderdeel erover geklaagd dat uit de betreffende overwegingen van het hof op geen enkele wijze blijkt dat het hof de belangen van [verweerster 1] en [verweerder 2] tegen die van Hesta en haar vennoten heeft afgewogen, terwijl Hesta c.s. toch meer dan voldoende had gesteld om een dergelijke belangenafweging mogelijk te maken. Daaraan worden de algemene klachten verboden dat het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat daardoor 's hofs beslissing ten onrechte een nadere of andere motivering ontbeert en/of essentiële stellingen ongemotiveerd worden verworpen.
3.14 De klachten treffen geen doel, omdat zij feitelijke grondslag missen. Het hof komt in rov. 3.4.8 wel tot een afweging van de belangen van Hesta c.s. ten opzichte van die van [verweerder] c.s. Dat ligt besloten in 's hofs vaststelling dat een voldoende concrete onderbouwing ontbreekt voor de aanwezigheid van de gestelde wanverhouding tussen die belangen. Tot een dergelijke vaststelling kan niet worden gekomen dan op basis van een beoordeling van wat Hesta c.s. omtrent de wederzijdse belangen heeft aangevoerd. Dat vindt ook bevestiging in hetgeen het hof in de derde en volgende volzinnen van rov. 3.4.8 overweegt. Met het in die volzinnen overwogene licht het hof toe waarom dat wat Hesta c.s. omtrent de wederzijdse belangen heeft gesteld, niet de conclusie rechtvaardigt dat de belangen van Hesta c.s. in vergelijking tot die van [verweerder] c.s. onevenredig zwaar door de openbare verkoop zijn getroffen.
3.15 Hetgeen onder III.5 wordt aangevoerd komt, zo schijnt het toe, hierop neer dat, ook indien het hof wel een belangenafweging heeft gemaakt en op die basis tot de conclusie is gekomen dat de aanwezigheid van een wanverhouding door Hesta c.s. niet voldoende is aangetoond, er niettemin sprake is van een onjuist oordeel althans van een oordeel dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Ter toelichting hiervan wordt gesteld: "[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben immers pas op 5 oktober 2004 (......) - op het moment dat zij de hypotheekrente over het derde kwartaal van 2004 dus al lang van Hesta hadden ontvangen - Hesta en haar vennoten aangezegd tot openbare verkoop van de jachthaven te zullen overgaan, terwijl (......) daarvoor noch daarna door [verweerster 1] en [verweerder 2] aanspraak op betaling van de in hun optiek op dat moment verschuldigde (uiterst geringe bedrag aan) boeterente is gemaakt."
3.16 De feiten die in de zojuist geciteerde toelichting worden genoemd, kunnen niet als afdoende worden beschouwd om de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het in rov. 3..4.8 genoemde oordeel van het hof aan te tonen. Immers, buiten beschouwing wordt gelaten dat op 5 oktober 2004 niet slechts de verschuldigdheid van het inderdaad geringe bedrag aan boeterente speelde maar ook de verschuldigdheid van de hoofdsom van de geldlening. Door het niet tijdig voldoen van de rente was die hoofdsom opeisbaar geworden en is betaling daarvan ook bij een exploot van 28 september 2004 gevorderd. Een en ander stelt het hof in rov. 3.4.7 vast en hiertegen is in cassatie niet opgekomen. Uit de verwijzing in rov. 3.4.8 naar rov. 4.13 uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat het hof deze omstandigheden heeft meegewogen bij de beantwoording van de vraag of [verweerster 1] wel of niet in redelijkheid tot de uitoefening van hun executiebevoegdheid hebben kunnen komen.
3.17 Waarschijnlijk om aan te geven dat er voor Hesta c.s. op 5 oktober 2004 geen gehoudenheid bestond om ook de hoofdsom uit de geldlening te voldoen, wordt onder III.7 nog de klacht geuit dat het hof blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de uitoefening van de bevoegdheid tot opschorten van verplichtingen. Hierbij wordt kennelijk verondersteld dat Hesta c.s. bevoegd waren de nakoming van de verplichting tot voldoening van de hoofdsom op te schorten. Een dergelijke bevoegdheid is echter in rechte niet komen vast te staan. Reeds daarop strandt de klacht.
3.18 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel III gedoemd is te falen.
onderdeel IV
3.19 Met onderdeel IV wordt rov. 3.4.13 aangevochten. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat ingevolge de hypotheekakte en artikel 14 lid 1 sub e van Pro de bij die akte horende algemene voorwaarden alle kosten die met de executie van het hypotheekrecht en de incasso van de geldlening verband houden, voor rekening van Hesta c.s. komen. Daarmee verwerpt het hof het door Hesta c.s. in het kader van de door hen aangevoerde grief VIIIb ingenomen standpunt dat alleen voor vergoeding in aanmerking zouden komen de executiekosten voor zover de wet in de vergoeding van die kosten voorziet en dat dit onder meer betekent dat, gelet op artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro, alleen redelijke kosten voor redelijk maatregelen tot het verkrijgen van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen.
3.20 Onder IV.1 wordt er over geklaagd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat bij een contractueel bedongen vergoeding van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand niet meer behoeft te worden getoetst of de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten redelijk zijn. Ter nadere toelichting wordt verwezen niet alleen naar een zestal uitspraken van de Hoge Raad maar ook naar artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro. Gelet hierop en op wat onder 21, eerste volzin, van de schriftelijke toelichting van de zijde van Hesta c.s. wordt opgemerkt, stoelt de klacht op de opvatting dat, ook indien vergoeding van buitengerechtelijke kosten bij overeenkomst is bedongen, de toewijsbaarheid van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet worden beoordeeld naar de maatstaf van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro. Die opvatting is onjuist. Zie HR 24 september 2004, LJN AP 7760, NJ 2006, 201, m.nt. HJS, meer in het bijzonder de beoordeling onder 5 van het middel in het incidentele beroep. In de betrokken zaak was op basis van een contractueel beding vergoeding gevorderd voor onder meer buitengerechtelijke kosten. Omdat deze kosten waren betwist, lag het naar het oordeel van het hof op de weg van eiser feiten te stellen waaruit kan volgen dat deze kosten redelijk zijn en redelijkerwijs gemaakt moesten worden. Omdat aan die stelplicht niet was voldaan, wees het hof de vordering af. Hieromtrent overweegt de Hoge Raad: "Gezien deze contractuele grondslag van de vordering heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door de vordering slechts toewijsbaar te achten voor zover die kosten redelijk zijn en redelijkerwijs gemaakt moesten worden en door op die onjuiste rechtsopvatting voortbouwende eisen aan de stelplicht van (eiser) te stellen."
Daar de klacht onder IV.1 op een onjuiste opvatting berust, kan zij geen doel treffen.
3.21 Onder IV.2 t/m 4 wordt tot uitgangspunt genomen dat het hof had moeten onderzoeken of dan wel in hoeverre het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat aan [verweerder] c.s. een vergoeding voor de executiekosten toekwam. Gesteld wordt vervolgens dat uit het arrest op geen enkele wijze blijkt dat het hof dit onderzoek heeft uitgevoerd, wat dan weer resulteert in de klachten dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of in ieder geval zijn arrest niet toereikend heeft gemotiveerd.
3.22 Op zichzelf is ook een contractueel beding inzake buitengerechtelijke kosten onderworpen aan de artikelen 6:2 en 6:248 BW((4)), zodat getoetst kan worden of een beroep op een dergelijk beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit neemt niet weg dat de zojuist genoemde klachten niet slagen. Zij stuiten hierop af dat het hof in rov. 3.4.14 nagaat of [verweerder] c.s. aanspraak kunnen maken op de in rekening gebrachte kosten voor de met het oog op de openbare verkoop ingeschakelde makelaar en notaris en in rov. 3.4.15 op de opgevoerde kosten van juridische bijstand van advocaten. Het was niet nodig dat het hof daarnaast nog eens beoordeelde dat het in rekening brengen van de kosten door [verweerder] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. In ieder geval wordt onder IV.2 t/m 4 de noodzaak daarvan niet duidelijk gemaakt.
onderdeel V
3.23 Onderdeel V strekt tot bestrijding van de beslissing van het hof in rov. 3.4.14 naar aanleiding van grief VIIIc: "De door [verweerder] c.s. in verband met de voorgenomen executie betaalde kosten voor de makelaar en de notaris komen derhalve voor vergoeding in aanmerking."
3.24 In verband met de kosten van de makelaar is het volgende uit de voorgeschiedenis van belang. De in verband met de voorgenomen openbare verkoop van het erfpachtrecht ingeschakelde makelaar heeft bij brief van 19 november 2004((5)) aan Hesta laten weten dat na aanmelding uiterlijk per 13 december 2004 van de op 24 januari 2005 te houden veiling bij de veilingen organiserende instelling aanzienlijke kosten zullen worden gemaakt, die afhankelijk zijn van de opbrengst van de veiling en gemiddeld rond de 0.4% exclusief BTW liggen. Daarnaast wordt nog melding gemaakt van advertentiekosten van circa € 1000,- exclusief BTW. Opgemerkt wordt dat genoemde kosten voor rekening van Hesta komen, ook indien na de aanmelding van de veiling er afgelost wordt. De makelaar heeft bij [verweerder] c.s. een aanmerkelijk hogere declaratie ingediend((6)) dan Hesta naar haar mening op grond van de brief heeft mogen verwachten. Dit laatste acht de Raad van Toezicht van de Makelaarsvereniging Amsterdam zeer aannemelijk in een uitspraak van 5 september 2007 in een door [eiser 2] tegen de makelaar aangespannen tuchtzaak. De Raad, die zich overigens over de redelijkheid van het gedeclareerde bedrag zelf niet uitlaat, is van oordeel dat de makelaar met de verstrekte informatie over de kosten in strijd met regel 1 van de Erecode in zijn communicatie niet voldoende heeft gewaakt tegen onjuiste beeldvorming. In verband met deze gang van zaken hebben Hesta c.s. zich op het standpunt gesteld, dat [verweerder] c.s. van de declaratie van de makelaar in ieder geval geen hoger bedrag wegens makelaarskosten aan Hesta c.s. mogen doorbereken dan waarmee zij op grond van de brief van de makelaar rekening hadden te houden.((7))
3.24.1 Het oordeel dat de uitspraak van de Raad van Toezicht niet relevant is voor de beoordeling van de grief, is - bezien in de gehele context van rov. 3.4.14 - te begrijpen als dat de uitspraak niet tot de slotsom voert dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] c.s. ondanks de onzorgvuldige opgave van de makelaarskosten in de brief d.d. 19 november 2004 het uiteindelijk door de makelaar gedeclareerde bedrag ten volle aan Hesta c.s. in rekening hebben gebracht. Onder V.2 wordt erover geklaagd, dat dat oordeel onbegrijpelijk is. Tegen de achtergrond van de zojuist genoemde beoordelingsmaatstaf kan daartoe echter niet worden geconcludeerd. Hesta c.s. hebben door hun eigen toedoen uitgelokt dat [verweerder] c.s. stappen ter voorbereiding van een openbare verkoop hebben gezet. Niet, ook niet door de uitspraak van de Raad van Toezicht van de Makelaarsvereniging Amsterdam, is komen vast te staan dat het inschakelen van de makelaar onredelijk was en evenmin dat de door hem uiteindelijk in rekening gebrachte kosten als zodanig onredelijk waren. Nu verder niet gebleken is dat de makelaar in zijn brief van 19 november 2004 opgave van diens kosten deed ter voldoening van een verplichting van [verweerder] c.s. jegens Hesta c.s. of ter uitvoering van een specifieke opdracht daartoe van [verweerder] c.s., is het niet onaanvaardbaar te achten dat het risico van de onduidelijkheid in de brief van 19 november 2004 op het vlak van de kosten bij Hesta c.s. ligt.
3.24.2 Onder V.3 wordt eveneens als onvoldoende gemotiveerd bestreden het oordeel van het hof in rov. 3.4.14 dat de uitspraak van de Raad van Toezicht geen steun biedt voor Hesta's standpunt dat [verweerder] c.s. zich door de makelaar 'in de maling hebben laten nemen'.
3.24.3 Deze klacht slaagt reeds niet, omdat de uitspraak zich alleen uitlaat over de verwach-ting die de brief van 19 november 2004 bij Hesta c.s. heeft kunnen wekken. Het effect van de brief in de richting van [verweerder] c.s. komt in de uitspraak niet aan de orde.
3.24.4 Onder V.4 komt een motiveringsklacht voor die op geen andere grondslag rust dan: "In het licht van deze stellingen en de tussen partijen vaststaande feiten". Dit is een zodanig algemene, onuitgewerkte grondslag voor een motiveringsklacht dat gezegd moet worden dat de klacht niet voldoet aan de aan een motiveringsklacht te stellen eisen.
3.25 In verband met de kosten van de notaris verdient het volgende vermelding. Aanvankelijk is notaris [notaris 1] verzocht om als veilingnotaris op te treden. Hij was verbonden aan hetzelfde kantoor als de advocaten, die aan [verweerder] c.s. rechtsbijstand boden. In een klacht van Hesta bij de Kamer van Toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam dat hij vanwege de zojuist genoemde omstandigheid niet als een voldoende onpartijdige notaris kon worden beschouwd, heeft notaris [notaris 1] aanleiding gevonden om zich terug te trekken. De Kamer van Toezicht heeft bij uitspraak d.d. 10 januari 2006 beslist enerzijds dat niet gesteld of gebleken is dat notaris [notaris 1] partijdig is opgetreden, anderzijds dat hij zich wel bloot heeft gesteld aan verwijten van partijdigheid.((8)) Diens plaats is overgenomen door een aan een ander kantoor verbonden notaris, notaris [notaris 2]. De declaratie ad € 2.744,14 voor de door deze notaris verrichte werkzaamheden is aan Hesta c.s. in rekening gebracht. De rechtbank oordeelt in rov. 4.19 van haar vonnis d.d. 23 augustus 2006, dat deze kostenpost, waarvan niet gebleken is dat zij geen betrekking heeft op de executie van het erfpachtrecht, door Hesta c.s. moet worden gedragen. In de memorie van grieven voeren Hesta c.s. in het kader van Grief VIIIc hiertegen sub 72 het volgende aan: "Zoals reeds betoogd, was het inschakelen en het vervolgens laten verrichten van werkzaamheden door de notarissen [notaris 1] en [notaris 2] en hun medewerkers niet redelijk. Bovendien zijn door de vervanging van de notaris extra kosten ontstaan. Notaris [notaris 2] heeft immers de hele procedure, waaronder het uitbrengen van een nieuw exploit tot aanzegging van de executie, nog eens moeten overdoen. De daarmee gepaard gaande kosten zijn in ieder geval geen redelijke kosten, die voor vergoeding in aanmerking komen. Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat Hesta deze kosten (integraal) moet dragen."
3.25.1 Diens verwerping van grief VIIIc, voor zover betrekking hebbend op de notaris kosten, onderbouwt het hof in de voorlaatste volzin van rov. 3.4.14 als volgt: "De stelling dat het inschakelen door [verweerder] c.s. van (......) een notaris ter zake van de voorgenomen executie in dit geval niet redelijk zou zijn, hebben Hesta c.s. onvoldoende geadstrueerd en geconcretiseerd."
3.25.2 Bij de beoordeling van de klacht tegen deze verwerping onder V.5 moet voor ogen worden gehouden dat grief VIIIc zich richt tegen de declaratie van notaris [notaris 2]. Deze is ingeschakeld, nadat Hesta c.s. tegen het optreden van notaris [notaris 1] als veilingnotaris een klacht had ingediend. Daarin hebben [verweerder] c.s. aanleiding gevonden naar een andere notaris om te zien. Dat het inschakelen van notaris [notaris 2] onredelijk zou zijn geweest, acht het hof niet aangetoond. Dat is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Hesta c.s. hadden het doen plaatsvinden van een openbare veiling uitgelokt, terwijl het indienen van een klacht tegen notaris [notaris 1] niet kan worden gezien als een genoegzame reden voor [verweerder] c.s. om de openbare veiling in het geheel geen doorgang te laten vinden. Dat notaris [notaris 2] zelf onredelijke werkzaamheden heeft verricht is ook niet gebleken. Anders gezegd, het hof heeft kunnen oordelen dat tegen diens declaratie als zodanig geen steekhoudende bezwaren naar voren zijn gebracht. De bezwaren van Hesta c.s. richten zich in feite tegen het declareren van het door notaris [notaris 1] verrichte werk. Daarop ziet echter de declaratie van notaris [notaris 2] niet.
3.25.3 Kortom, de klacht tegen de beslissing van de rechtbank dat de declaratie van notaris [notaris 2] door Hesta c.s. moet worden gedragen, slaagt niet.
4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatie beroep.
4.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel I van het voorgedragen principale middel doel treft. Dat is, naar het om de hierboven uiteengezette redenen voorkomt, niet het geval. Bijgevolg kan de bespreking van het voorgedragen incidentele middel achterwege blijven.
5. Conclusie
Het principale beroep komt voor verwerping in aanmerking, terwijl het incidentele beroep buiten behandeling kan blijven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Voor de korte schets van de feitelijke achtergronden is vooral geput uit het overzicht van de feiten onder 2 van het vonnis d.d. 23 augustus 206 van de rechtbank Amsterdam.
2. Zie met name de dagvaarding in eerste aanleg sub 16 t/m 19.
3. Het gaat vooral om de stellingen dat [verweerder] c.s., hoewel bekend met de overlast die voortvloeide uit het ongeoorloofd aanmeren van gasten van het restaurant in de Jachthaven, hebben nagelaten eenvoudige, niet kostbare maatregelen te treffen als het ophalen van een bruggetje niet later dan 22.00 uur, waardoor gebruik van steigers van de Jachthaven door bezoekers van het restaurant niet meer mogelijk zou zijn, het ophangen van bordjes in het restaurant, het instrueren van gasten bij het maken van reserveringen e.d. Met een concreet en rechtstreeks op deze stellingen gericht weerwoord zijn [verweerder] c.s. niet gekomen, terwijl van deze stellingen niet kan worden gezegd dat zij zonder meer niet relevant zijn.
4. De buitengerechtelijke kosten waarom het hier gaat, zijn niet gemaakt in verband met de onderhavige procedure. Daarom vindt artikel 242 Rv Pro te dezen geen toepassing.
5. Productie 43 bij de akte tot het in het geding brengen van stukken tevens strekkende tot vermeerdering van eis d.d. 20 april 2005.
6. De declaratie vermelde een totaalbedrag van € 16.116,29, een ongeveer vier tot vijf maal zo hoog bedrag als waarmee op grond van de brief rekening te houden was.
7. Zie de conclusie van repliek, sub 92.
8. De uitspraak is als productie 10 bij memorie van grieven in het geding gebracht.