Conclusie
08/02289
mr. L. Timmerman
Zitting: 4 december 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres]
Eiseres tot cassatie
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
Verweerders in cassatie
Het gaat in deze zaak met name om de vraag of een krachtens art. 2:298 lid 2 BW Pro door de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening benoemde voorlopig bestuurder van een stichting bevoegd is permanente bestuursleden te benoemen en een geschorste bestuurder te ontslaan.
1. Feiten(1)
1.1 Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 24 november 2004 is [eiseres], samen met haar toenmalige medebestuurders van de [A]-stichting (hierna: de Stichting), op verzoek van het Openbaar Ministerie geschorst als bestuurder met benoeming van [betrokkene 1] tot tijdelijk bestuurder. Bij beschikking van dezelfde rechtbank van 24 februari 2005 is [eiseres] ontslagen als bestuurder van de Stichting wegens wanbeheer als bedoeld in art. 2:298 BW Pro en is [betrokkene 1] benoemd tot permanent bestuurder van de Stichting. Nadien heeft [betrokkene 1] [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] benoemd tot bestuurder van de Stichting. In die hoedanigheid zijn zij allen ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [Verweerder 1] is met ingang van 8 maart 2005 in functie getreden als bestuurslid van de Stichting, [verweerder 2] per 9 mei 2005 en [verweerder 3] per 18 juli 2005.
1.2 [Eiseres] heeft tegen de beschikkingen van de rechtbank hoger beroep aangetekend bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 10 oktober 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 24 november 2004 bekrachtigd en de beschikking van 24 februari 2005 vernietigd.
1.3 Naar aanleiding van de beschikking van het hof van 10 oktober 2005 hebben [verweerder] c.s. namens de Stichting in een brief van 26 oktober 2005 aan [eiseres] medegedeeld dat, wanneer de schorsing van [eiseres] zal zijn opgeheven doordat de uitspraak over het ontslag van [eiseres] in kracht van gewijsde is gegaan, een bestuursvergadering zal worden uitgeschreven waarbij als enige onderwerp het voornemen tot ontslag van [eiseres] op grond van art. 8 lid 2 van Pro de statuten zal worden behandeld.
1.4 Bij aangetekende brief van 19 november 2005 van de voorzitter van de Stichting ([verweerder 2]) is [eiseres] uitgenodigd voor een bestuursvergadering van de Stichting op 28 november 2005 om 19.30 uur ten kantore van de Stichting met als agendapunt haar ontslag.
1.5 Het bestuur van de Stichting ([betrokkene 1] en [verweerder] c.s.) heeft in de vergadering van 28 november 2005, nadat was geconstateerd dat het vereiste quorum om rechtsgeldige besluiten te nemen volgens de statuten van de Stichting (art. 5 lid Pro 7) aanwezig was, unaniem, na hoofdelijke stemming, besloten [eiseres] - op grond van art. 8 lid 2 van Pro de statuten - met onmiddelijke ingang te ontslaan als bestuurder van de Stichting. In het verslag van deze bestuursvergadering is vermeld dat de advocaat van [eiseres] heeft laten weten dat [eiseres] de bestuursvergadering niet zal bijwonen.
1.6 Bij aangetekende brief van 6 december 2005 van de voorzitter van de Stichting ([verweerder 2]) is mededeling aan [eiseres] gedaan van het op 28 november 2005 genomen besluit om haar te ontslaan als bestuurder. Daarbij heeft de Stichting aangekondigd dat zij [eiseres] als bestuurslid uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel zou uitschrijven. Deze uitschrijving heeft op 6 december 2005 plaatsgevonden.
1.7 In de statuten van de Stichting is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
"(..)
Bestuur
Artikel 4
1. Het bestuur van de Stichting bestaat uit tenminste drie leden.
Het aantal leden wordt door het bestuur met algemene stemmen vastgesteld.
2. Het bestuur kiest uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester die samen het dagelijks bestuur vormen.
3. Bij het ontstaan van een (of meer) vacature(s) in het bestuur, zullen de overblijvende bestuursleden met algemene stemmen (of zal het enige overblijvende bestuurslid) binnen twee maanden na het ontstaan van de vacature(s) daarin voorzien door de benoeming van een (of meer) opvolger(s).
4. Mocht(en) in het bestuur om welke reden dan ook één of meer leden ontbreken, dan vormen de overblijvende bestuursleden, of vormt het enige overblijvende bestuurslid niettemin een wettig bestuur.
5. Elk bestuurslid treedt uiterlijk vier jaar na zijn benoeming af, volgens een door het bestuur op te maken rooster van aftreding. De aftredende is telkens herkiesbaar, (...)"
Bestuursvergaderingen en bestuursbesluiten
Artikel 5
1. Vergaderingen zullen voorts telkenmale worden gehouden, wanneer de voorzitter dit wenselijk acht of indien één der andere bestuursleden daartoe schriftelijk en onder nauwkeurige opgave der te behandelen punten aan de voorzitter het verzoek richt.
(...)
2. De oproeping tot de vergadering geschiedt- behoudens het in lid 1 bepaalde- door de voorzitter, tenminste zeven dagen tevoren, de dag der oproeping en die der vergadering niet meegerekend, door middel van oproepingsbrieven.
3. De oproepingsbrieven vermelden, behalve plaats en tijd van de vergadering, de te
behandelen onderwerpen.
(...)
7. Het bestuur kan ter vergadering alleen dan geldige besluiten nemen indien de meerderheid zijner in functie zijnde leden ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd is.
(...)
9. Ieder bestuurslid heeft het recht tot het uitbrengen van één stem.
Voorzover deze statuten geen grotere meerderheid voorschrijven worden alle bestuursbesluiten genomen met volstrekte meerderheid der geldig uitgebrachte stemmen.
10. Alle stemmingen ter vergadering geschieden mondeling, tenzij de voorzitter een schriftelijke stemming gewenst acht of één der stemgerechtigden dit voor de stemming
verlangt.
(...)
Einde bestuurslidmaatschap
Artikel 8
(...)
2. Een bestuurslid kan te allen tijde worden ontslagen door het bestuur; het desbetreffende besluit behoeft tenminste twee/derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tenminste twee/derde van de bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd is.
(...)"
1.8 [Eiseres] heeft de bestuurders op 30 november 2005 in kort geding gedagvaard om te bewerkstelligen dat zij tot het bestuur van de Stichting kan toetreden en de bestuurders aftreden. De voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo heeft de vorderingen van [eiseres] bij vonnis van 21 december 2005 afgewezen.
1.9 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het vonnis bij arrest van 6 juli 2006 bekrachtigd. Op dat moment was de beschikking van hetzelfde hof van 10 oktober 2005 nog niet onherroepelijk geworden, omdat daartegen cassatieberoep liep.
1.10 Zowel [eiseres] als het Openbaar Ministerie hebben tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007 is het principale beroep van [eiseres] verworpen en is het Openbaar Ministerie in het incidentele beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het arrest van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat de beschikking van het hof van 10 oktober 2005 onherroepelijk is geworden.
1.11 [Betrokkene 1] is eind juni/begin juli 2007 teruggetreden als bestuurder van de Stichting en staat niet meer ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2. Procesverloop
2.1 [Eiseres] heeft de bestuurders van de Stichting op 18 juni 2007 in kort geding gedagvaard en in eerste aanleg -kort gezegd- gevorderd dat (a) de bestuurders hun functie zullen neerleggen en (b) zullen meewerken aan (her)inschrijving van [eiseres] als (enig) bestuurder. Bij pleitnota van 12 juli 2007 heeft [eiseres] de vordering jegens [betrokkene 1] ingetrokken.
2.2 Bij vonnis van 20 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo aan [verweerder] c.s. bevolen medewerking te verlenen aan (her)inschrijving van [eiseres] als bestuurder van de Stichting. De voorzieningenrechter heeft de vordering onder (a) afgewezen.
2.3 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel appel ingesteld. De grieven van [eiseres] in het principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing van het onder (a) gevorderde. De grieven van [verweerder] c.s. in het incidenteel appel zijn gericht tegen de toewijzing van de onder (b) genoemde vordering van [eiseres]. Ter terechtzitting van het hof van 31 januari 2008 heeft [eiseres] onder meer akte verzocht van een aanvulling van haar eis, inhoudende dat het [verweerder] c.s. verboden wordt om een door hen beoogde statutenwijziging van de Stichting te (doen) passeren.
2.4 Bij arrest van 25 maart 2008 heeft het Gerechtshof te Arnhem in het incidenteel appel het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 20 juli 2007 vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van [eiseres] afgewezen. In het principaal appel heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] gelet op hetgeen in incidenteel appel is overwogen geen (spoedeisend) belang (meer) heeft bij de door haar gevorderde (gewijzigde) voorzieningen en heeft het het hoger beroep verworpen. Het hof overweegt voor zover in cassatie van belang in het incidenteel appel het volgende:
"5.10 Op grond van de beschikking van de Hoge Raad van 8 juni 2007 is de beschikking van dit hof van 10 oktober 2005 onherroepelijk geworden. Dit betekent a. dat de beslissing van het hof, waarbij het verzoek van de Officier van Justitie om [eiseres] als bestuurder te ontslaan is afgewezen, onaantastbaar is geworden, b. dat de beslissing van het hof, waarbij het verzoek tot de definitieve benoeming van [betrokkene 1] als bestuurder van de Stichting is afgewezen, onaantastbaar is geworden en c. dat de voorlopige benoeming van [betrokkene 1] als nieuw bestuurslid op grond van de beschikking van de rechtbank Almelo van 24 november 2004, is geëindigd.
5.11 De rechtbank Almelo heeft in zijn beschikking van 24 november 2004 bepaald dat de bevoegdheden van [betrokkene 1] als voorlopig bestuurder bestaan uit hetgeen daartoe bij wet alsmede krachtens de statuten van de Stichting is bepaald. Gelet hierop was [betrokkene 1] in de periode van 24 november 2004 tot 8 juni 2007 op grond van artikel 4 van Pro de statuten bevoegd achtereenvolgens [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] als nieuwe bestuursleden van de Stichting te benoemen en was hij tevens, op grond van artikel 8 van Pro de statuten en met inachtneming van de in artikel 5 van Pro deze statuten voorgeschreven procedure(s), bevoegd tezamen met [verweerder] c.s. [eiseres] op 28 november 2005 als bestuurder te ontslaan. Het hof is er hierbij veronderstellenderwijs van uitgegaan dat [eiseres] op grond van artikel 4 lid 5 van Pro de statuten met ingang van 12 juni 2005 voor een periode van 4 jaar is herkozen. Behoudens bijzondere omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, duidt het in artikel 4 lid 5 van Pro de statuten vermelde woordje "telkens" op een min of meer automatische herbenoeming.
5.12 Aan de rechtsgeldigheid van de hiervoor genoemde besluiten staat niet in de weg dat door de eerdergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 8 juni 2007 de beslissing van dit hof van 10 oktober 2005, waarbij het verzoek tot de definitieve benoeming van [betrokkene 1] als nieuwe bestuurder van de Stichting is afgewezen, onaantastbaar is geworden. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat het aan [eiseres] op 28 november 2005 verleende ontslag, anders dan de beslissing van de rechtbank Almelo van 24 februari 2005 waarbij [eiseres] is ontslagen naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van de Officier van Justitie, op een andere grond, te weten op grond van de statuten van de Stichting, heeft plaatsgevonden.
5.13 Behoudens voor zover het de onbevoegdheid van het bestuur van de Stichting betreft haar te ontslaan, die volgens [eiseres] mede samenhangt met de onbevoegde benoeming door [betrokkene 1] van [verweerder] c.s. als nieuwe bestuursleden van de Stichting, en waaromtrent het hof hiervoor heeft beslist, heeft [eiseres] geen (andere) feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het besluit om haar te ontslaan in strijd is met de wet en aldus nietig op grond van artikel 2:14 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
5.14 Het hof verwerpt eveneens de stelling van [eiseres] dat genoemd ontslagbesluit vernietigbaar zou zijn op grond van artikel 2:15 BW Pro. De Stichting heeft onbetwist gesteld dat [eiseres] heeft nagelaten binnen de in artikel 2:15 lid 5 BW Pro vermelde vervaltermijn van één jaar de vernietigbaarheid van dit besluit in te roepen. Deze termijn is gaan lopen vanaf het moment waarop [eiseres] kennis heeft gekregen van het ontslagbesluit van 28 november 2005. Het hof neemt aan, gelet op de aangetekend aan haar verzonden brief van de Stichting van 6 december 2005, dat dit omstreeks 7 december 2005 is geweest.
5.15 [Eiseres] heeft in deze procedure geen feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof, gelet op het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro, thans anders zou moeten oordelen."
2.5 [Eiseres] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel is gericht tegen rov. 5.11 van het bestreden arrest en klaagt dat het hof, door te overwegen dat, gelet op de beslissing van de Rechtbank Almelo in haar beschikking van 24 november 2004 dat de bevoegdheden van [betrokkene 1] als voorlopig bestuurder bestaan uit hetgeen daartoe bij wet alsmede krachtens de statuten van de Stichting is bepaald, [betrokkene 1] in de periode van 24 november 2004 tot 8 juni 2007 op grond van art. 4 van Pro de statuten bevoegd was achtereenvolgens [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] als nieuwe bestuursleden van de Stichting te benoemen en hij tevens, op grond van art. 8 van Pro de statuten met inachtneming van de in art. 5 van Pro deze statuten voorgeschreven procedure(s), bevoegd was tezamen met [verweerder] c.s. [eiseres] op 28 november 2005 als bestuurder te ontslaan, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Deze algemene klacht is uitgewerkt in drie onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend:
(i) dat [betrokkene 1] als op grond van art. 2:298 lid 2 benoemde Pro voorlopig bestuurder van de Stichting niet de bevoegdheid had aangelegenheden (waaronder (mede) begrepen besluitvorming en uitvoering daarvan) aan zich te trekken die uitstel konden verdragen, althans dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] als voorlopig bestuurder van de Stichting (krachtens de beschikking van de Rechtbank Almelo d.d. 24 november 2004) (in beginsel) de bevoegdheden had die de wet en de statuten van de Stichting aan de bestuurder(s) c.q. het bestuur van de Stichting toekenden, niet wegnam dat deze bevoegdheden moesten worden aangewend voor die aangelegenheden die geen uitstel konden verdragen; en/of
(ii) dat tot vorenbedoelde aangelegenheden niet, althans niet zonder meer, behoorde de benoeming van drie nieuwe bestuurders door de voorlopige bestuurder, althans niet (zonder meer) behoorde de benoeming door de voorlopige bestuurder van drie nieuwe bestuurders met benoemingstermijnen die niet overeenkwamen met de benoemingstermijn van de voorlopige bestuurder, te weten tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek om ontslag van [eiseres] als bestuurder van de Stichting onherroepelijk zou zijn geworden; en/of
(iii) dat tot vorenbedoelde aangelegenheden niet, althans niet zonder meer, behoorde het ontslag door de voorlopige bestuurder samen met de door hem benoemde nieuwe bestuurders van de bestuurder die was geschorst en ten aanzien van wie een (door het Openbaar Ministerie) op de voet van art. 2:298 BW Pro ingediend ontslagverzoek aanhangig was.
3.3 De klachten in subonderdeel (i) kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. De Rechtbank Almelo heeft [betrokkene 1] bij beschikking van 24 november 2004(3) bij wijze van voorlopige voorziening krachtens art. 2:298 lid 2 BW Pro tot voorlopig bestuurder benoemd en bepaald dat zijn bevoegdheden bestaan uit hetgeen daartoe bij wet en krachtens de statuten van de Stichting is bepaald. Deze beschikking is door het hof Arnhem op 10 oktober 2005(4) bekrachtigd. Met de beschikking van Uw Raad van 8 juni 2007(5) stond in rechte vast dat [betrokkene 1] de door de rechtbank Almelo op 24 november 2004 toegekende bevoegdheden tot 8 juni 2007 had. Het hof neemt het bestaan van deze bevoegdheden in het bestreden arrest dan ook terecht tot uitgangspunt. Het middel gaat m.i. uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een krachtens art. 2:298 lid 2 BW Pro benoemde voorlopig bestuurder slechts bevoegd is te handelen in zaken die geen uitstel kunnen verdragen. Art. 2:298 BW Pro inzake ontslag en schorsing van bestuurders van een stichting luidt:
"1. Een bestuurder die:
a. iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of
b. niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank, ingevolge het vorige artikel, gegeven bevel, kan door de rechtbank worden ontslagen.
2. De rechtbank kan, hangende het onderzoek, voorlopige voorzieningen in het bestuur treffen en de bestuurder schorsen.
3. (..)"
Art. 2:298 BW Pro gaat via art. 2.4.11 Vaststellingswet terug op art. 12 van Pro de Wet op stichtingen met slechts redactionele verschillen.(6) Uit de MvT op deze wet blijkt dat de rechter desnoods voorzieningen mag treffen die afwijken van de statuten.(7) Bij voorlopige voorzieningen in het bestuur kan men denken aan het aanstellen van een tijdelijk bestuurder met bepaalde bevoegdheden of van een tijdelijk bewindvoerder.(8)
3.4 De vraag of een krachtens art. 2:298 lid 2 BW Pro benoemde tijdelijk bestuurder beperktere bevoegdheden heeft dan een permanent bestuurder van een stichting wordt voor zover ik kan overzien noch in de literatuur noch in de jurisprudentie besproken. Voor de beantwoording van deze vraag kan aansluiting worden gezocht bij het enquêterecht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de regeling van art. 2:297 en Pro 2:298 BW (art. 2.4.10 en 2.4.11 Ontw.) volgens de wetgever tot hetzelfde doel leidt als de regeling van het enquêterecht. In de parlementaire geschiedenis wordt het volgende opgemerkt:
" Toepasselijkverklaring van de titel inzake het enquêterecht past niet goed bij de stichting die geen aandeelhouders of leden kent. In de artikelen 2.4.10 en 2.4.11 van het ontwerp is reeds een regeling opgenomen die wel bij de structuur der stichting past en die tot hetzelfde doel leidt." (9)
Uw Raad is reeds in HR 10 november 2006, NJ 2007, 45 uitgegaan van analogische toepassing van de regeling van het enquêterecht op art. 2:298 BW Pro:
"3.6.2 Het ontslag van bestuurders doet een nieuwe rechtstoestand ontstaan welke in beginsel eerst met het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak een aanvang neemt. De aard van deze beslissing is echter niet zodanig dat deze, in afwijking van art. 288 Rv Pro, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Het hof heeft in dit verband terecht betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de wetgever een zodanige maatregel in de regeling van het enquêterecht vatbaar heeft geacht voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad (art. 2:358 lid 1 in Pro verbinding met art. 2:356 BW Pro). Hieraan kan niet afdoen, dat art. 2:298 BW Pro een zodanige uitdrukkelijke bepaling niet bevat. (..)"
In het kader van de voorlopige voorziening is art. 2:349a lid 2 van de regeling van het enquêterecht relevant. Art. 2:349a lid 2 BW luidt:
"Indien in verband met de toestand van een rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een onmiddelijke voorziening is vereist, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 245 bedoelde Pro verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding."
In de parlementaire geschiedenis op dit artikel wordt het volgende opgemerkt:
"(..) Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijk vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De ondernemingskamer mag derhalve niet een naar zijn aard definitieve maatregel treffen, maar is voor het overige, als onmiddellijk ingrijpen geboden is, vrij de voorzieningen te treffen die zij geboden acht. Dat kunnen ook maatregelen zijn die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kunnen hebben die zich niet meer laten terugdraaien. De bevoegdheid van de ondernemingskamer verschilt in dit opzicht niet van de bevoegdheid van de president in kort geding."(10)
Uw Raad heeft over een dergelijke voorziening in HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 het volgende geoordeeld:
"3.6(..) Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. (..)"
3.5 Dat een door de rechter tijdelijk aangestelde functionaris gewone bevoegdheden heeft, blijkt ook uit Uw beschikking van 1 maart 2002 inzake Zwagerman Beheer (11). Hierin overwoog Uw Raad het volgende:
3.6 Ik concludeer dat de rechtbank, indien zij dit geboden acht, aan een tijdelijk bestuurder dezelfde bevoegdheden kan toekennen als een permanent bestuurder bezit. De rechter zal bij het treffen van een dergelijke voorziening rekening moeten houden met en een billijke afweging moeten maken van de belangen van de betrokken partijen. Het enkele feit dat het toekennen van de "reguliere bestuurdersbevoegdheden" aan een tijdelijk bestuurder tot onomkeerbare gevolgen kan leiden, behoeft niet aan het treffen van een dergelijke voorziening in de weg te staan. Uit de st. van eiseres tot cassatie(12) blijkt dat zij haar stelling dat een tijdelijk bestuurder alleen die besluiten mag nemen die geen uitstel kunnen verdragen mede baseert op HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486. Hierin overwoog Uw Raad:
"Rov. 3.7.3 (..) De door de Ondernemingskamer getroffen voorziening is naar haar aard een tijdelijke maatregel. De omstandigheid dat de door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder kan meewerken aan besluitvorming waarvan de gevolgen onomkeerbaar zijn, kan daaraan niet afdoen. Aantekening verdient dat de benoeming van een (tijdelijk) bestuurder juist ertoe dient om besluitvorming die geen uitstel kan verdragen, mogelijk te maken. Het ontbreken van de mogelijkheid van besluitvorming kan immers eveneens tot onomkeerbare en onwenselijke gevolgen leiden.(..)"
Het enkele feit dat de benoeming van een (tijdelijk) bestuurder ertoe dient om besluitvorming die geen uitstel kan verdragen mogelijk te maken, brengt m.i. niet met zich dat het voor een tijdelijk bestuurder niet mogelijk is om ook andere besluiten te nemen. Nu de klacht in subonderdeel (i) faalt, dienen ook de subonderdelen (ii) en (iii) te falen, daar zij uitgaan van de zelfde onjuiste rechtsopvatting.
3.7 Onderdeel 1 klaagt voorts dat indien het hof een en ander niet heeft miskend zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat zonder nadere motivering die ontbreekt niet valt in te zien dat en waarom de benoeming van drie nieuwe bestuurders geen uitstel kon verdragen, althans waarom de benoemingstermijnen van de drie nieuwe bestuurders niet overeen konden stemmen met de benoemingstermijn van [betrokkene 1] en/of dat en waarom het ontslag van [eiseres] als (geschorst) bestuurder van de Stichting geen uitstel kon verdragen. Het onderdeel klaagt tevens dat indien en zover het hof van oordeel mocht zijn dat [betrokkene 1] de bevoegdheid had om drie nieuwe bestuurders te benoemen (zonder de benoemingstermijnen te koppelen aan de benoemingstermijn van hemzelf) en/of samen met die drie nieuwe bestuurders [eiseres] te ontslaan, omdat de Rechtbank Almelo in haar beschikking van 24 november 2004 had bepaald dat de bevoegdheden van [betrokkene 1] als voorlopig bestuurder bestonden uit hetgeen daartoe bij wet alsmede krachtens de statuten van de Stichting is bepaald, het hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, aangezien een redelijke uitleg van de beschikking van de rechtbank geen andere conclusie toelaat dan dat krachtens wet en statuten aan [betrokkene 1] als voorlopig bestuurder toegekende bevoegdheden waren beperkt tot, althans slechts konden worden aangewend voor die aangelegenheden die geen uitstel konden verdragen.
3.8 Voor zover de motiveringsklachten uitgaan van dezelfde rechtsopvatting als subonderdeel (i) dienen zij te falen. De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is daar een redelijke uitleg van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2004 geen andere conclusie toelaat dan dat krachtens de wet en statuten aan [betrokkene 1] als voorlopig bestuurder toegekende bevoegdheden waren beperkt tot, althans slechts konden worden aangewend voor die aangelegenheden die geen uitstel konden verdragen faalt eveneens. In de beschikking staat onder meer het volgende vermeld:
"(..)De bevoegdheden van mr. [betrokkene 1] zullen die zijn welke de wet en de statuten van de "[A]-stichting" aan haar bestuurders toekennen.(..)
Beschikt:
(..)
3. Bepaalt dat de bevoegdheden van [betrokkene 1] bestaan uit hetgeen daartoe bij wet, alsmede krachtens de statuten van de "[A]-stichting" is bepaald.
(..)"
Daar in de wet noch de statuten apart aandacht wordt besteed aan de bevoegdheden van een tijdelijk bestuurder vind ik het begrijpelijk dat het hof de beschikking zo heeft uitgelegd dat aan [betrokkene 1] dezelfde bevoegdheden toekomen als aan een permanent bestuurder.
3.9 Onderdeel 2 klaagt dat het hof miskend heeft dat het in strijd is met (de strekking en/of systematiek van) art. 2:298 BW Pro (en/of art. 2:8 BW Pro) indien de krachtens art. 2:298 BW Pro bij wege van voorlopige voorziening benoemde bestuurder ([betrokkene 1]) vervolgens definitieve voorzieningen in het bestuur zou kunnen treffen (i.c. de benoeming van drie nieuwe bestuurders, althans de benoeming van drie nieuwe bestuurders voor termijnen die niet overeenkomen met de benoemingstermijn van de voorlopig benoemde bestuurder, waarmee immers de door de rechter getroffen voorlopige voorziening wordt doorkruist of kan worden doorkruist) en/of (samen met de door hem benoemde nieuwe bestuurders ) de bestuurder wiens ontslag op grond van art. 2:298 BW Pro is verzocht, zou kunnen ontslaan (waarmee immers het (eind)oordeel over het ontslag van de desbetreffende bestuurder (uiteindelijk) niet aan de rechter maar aan een door deze rechter voorlopig benoemd bestuurder zou (kunnen) zijn). Het onderdeel voert aan dat vorenstaande (wellicht) anders zou kunnen zijn onder bijzondere, door het hof in het onderhavige geval niet vastgestelde(13), omstandigheden zoals nieuwe en/of andere omstandigheden die bij de rechter die over het ontslag van de bestuurder op grond van art. 2:298 BW Pro moet oordelen, ten tijde van het treffen van de voorlopige voorziening in het bestuur niet voorlagen en het noodzakelijk of wenselijk (kunnen) maken (verdere) voorzieningen in het bestuur te treffen en/of nieuwe en/of andere omstandigheden die bij de rechter die over het ontslag van een bestuurder op grond van art. 2:298 BW Pro moet oordelen, bij de beoordeling van het ontslagverzoek niet voorliggen en die het ontslag van de bestuurder noodzakelijk of wenselijk (kunnen) maken. Als bijzondere omstandigheid kan niet worden aangemerkt dat het ontslag heeft plaatsgevonden op grond van de statuten zoals het hof in rov. 5.12 overweegt. De statuten bepalen (in art. 8 lid Pro 2) immers niet meer dan dat een bestuurslid te allen tijde kan worden ontslagen door het bestuur met een gekwalifeerde meerderheid van tenminste twee/derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd is.
3.10 De klachten falen. Wat betreft art. 2:8 BW Pro merk ik op dat het hof in rov. 5.15 van het bestreden arrest heeft overwogen dat [eiseres] in deze procedure geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het hof, gelet op het bepaalde in art. 2:8 BW Pro thans anders zou moeten oordelen. Tegen deze overweging zijn in cassatie geen klachten gericht. Zoals hiervoor in 3.3 reeds besproken betekent het enkele feit dat [betrokkene 1] als tijdelijk bestuurder is aangesteld niet dat hij geen bevoegdheden kan hebben waarvan de uitoefening tot onomkeerbare gevolgen kan leiden. De Rechtbank Almelo heeft de voorlopige voorziening getroffen die zij op dat moment nodig achtte. Hiermee werd voorkomen dat de Stichting zonder feitelijk bestuurder zou komen te zitten. [Betrokkene 1] heeft het vervolgens voor de continuering van de Stichting nodig geacht bestuurders aan te stellen met de nodige kennis van zaken. Gezamenlijk hebben de bestuurders vervolgens besloten [eiseres] te ontslaan. Hiertoe waren zij als bestuurders op grond van de statuten bevoegd. De strekking van onderhavige voorlopige voorziening, te weten dat de Stichting niet zonder feitelijk bestuurder zou komen te zitten, wordt met het aanstellen van de drie nieuwe bestuurders niet doorkruist.
3.11 Onderdeel 2 klaagt voorts dat, indien het hof het voorgaande niet heeft miskend zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat en waarom [betrokkene 1] drie nieuwe bestuurders kon benoemen, althans drie nieuwe bestuurders kon benoemen waarvan de benoemingstermijnen niet overeenkwamen met de benoemingstermijn van [betrokkene 1] en/of waarom [betrokkene 1] en [verweerder] c.s. [eiseres] konden ontslaan. Indien en voorzover het hof van oordeel mocht zijn dat [betrokkene 1] de betreffende bevoegdheden had op grond van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2004 heeft het hof zijn arrest volgens het onderdeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed waar een redelijke uitleg van de aan hem toegekende bevoegdheden niet in strijd mocht komen met (de strekking en/of de systematiek van) art. 2:298 BW Pro (en/of 2:8 BW).
3.12 Nu onderdeel 2 in zijn geheel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting kunnen ook de motiveringsklachten [eiseres] niet baten.
3.13 Onderdeel 3 klaagt dat het hof de strekking van de voorlopige benoeming van [betrokkene 1] als bestuurder van de Stichting miskend heeft.(14) De strekking hield in dat hangende de schorsing van [eiseres] (en haar medebestuurders) tijdelijk (te weten tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek tot ontslag van [eiseres] onherroepelijk zou zijn geworden) in het bestuur van de Stichting zou worden voorzien. Deze strekking verzette zich ertegen dat [betrokkene 1] de voorlopige voorziening in het bestuur van de Stichting om zou zetten in een definitieve voorziening in het bestuur van de Stichting door drie nieuwe bestuurders te benoemen en/of dat [betrokkene 1] samen met de door hem benoemde nieuwe bestuurders zou beslissen over het ontslag van [eiseres] als bestuurder van de Stichting (waar de vraag of [eiseres] als bestuurder van de Stichting moest worden ontslagen nu juist onderwerp was van de gerechtelijke procedure waarin [betrokkene 1] tot voorlopig bestuurder was benoemd). De klachten van onderdeel 3 komen naar de kern genomen op hetzelfde neer als de klachten in onderdeel 2.
3.14 De klachten falen. De Rechtbank Almelo heeft [betrokkene 1] benoemd en daarbij de bevoegdheden van [betrokkene 1] vastgesteld. Het hof is hier terecht van uitgegaan.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 1 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 20 juli 2007 en rov. 4.2-4.10 van het bestreden arrest. Het hof gaat blijkens rov. 4.1 van het bestreden arrest van de door de rechtbank vastgestelde feiten uit.
2 Op grond van art. 402 lid 2 Rv Pro jo art. 339 lid 2 Rv Pro bedraagt de cassatietermijn acht weken. De cassatiedagvaarding is op 20 mei 2008 uitgebracht.
3 Zie voor deze beschikking productie 1 bij de brief namens [eiseres] aan de Rechtbank Almelo van 5 juli 2007.
4 Zie voor deze beschikking productie 3 bij de brief namens [eiseres] aan de Rechtbank Almelo van 5 juli 2007.
5 Zie voor deze beschikking de bijlage bij de brief namens [eiseres] aan het Gerechtshof Arnhem van 5 februari 2008.
6 C.H.C. Overes, Losbladige Rechtspersonen, art. 2:298 BW Pro, aant. 1.
7 TK 1953-1954, nr. 3, p. 10.
8 Asser-Maeijer 2-II 1997, nr. 491.
9 TK 1972-1973, 11005, 11416, nr. 7, p. 16.
10 EK 1993-1994, 22 400, nr. 8a.
11 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296.
12 St. p. 21 onder II.17
13 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota van [eiseres] d.d. 12 juli 2007, p. 5-6 en de dagvaarding in kort geding d.d. 28 juni 2007, nr. 17.
14 Het onderdeel verwijst naar pleitnota [eiseres] d.d. 31 januari 2008, p. 12 en 13, pleitota [eiseres] d.d. 12 juli 2007, p. 5-8, dagvaarding in kort geding van [eiseres] d.d. 28 juni 2007, nrs. 16, 17 en 19 en het door [eiseres] in eerste aanleg ingebrachte advies (prod. 8, sub 27) van mr. Drs. H. de Groot (zie ook de verwijzing naar dit advies in voorgenoemde pleitnota d.d. 12 juli 2007, p. 5).