Conclusie
Nr. 09/02762 H
Mr Jörg
Zitting 1 december 2009
Conclusie inzake:
[Aanvrager = verzoeker]
1. Verzoeker is op tegenspraak bij onherroepelijk vonnis van 13 november 2008 van de politierechter in de rechtbank te Arnhem veroordeeld tot een werkstraf van 40 uren wegens het nalaten gegevens te verstrekken ten behoeve van een uitkering (art. 227b Sr). Bewezenverklaard zijn twee periodes, nl. van 1 maart 2006 t/m 19 april 2007 en van 4 september 2007 tot 1 maart 2008 van nalaten.
2. Namens verzoeker heeft mr. S. van Oers, advocaat te Nijmegen, een aanvraag tot herziening tot de Hoge Raad gericht.
3. De aanvraag berust op een novum. Dat novum is het besluit van de gemeente Nijmegen van 16 december 2008, waarbij het bezwaar van verzoeker tegen de terugvordering van de ten onrechte genoten uitkeringsgelden gegrond werd verklaard.
4. Een andere waardering door een bestuursorgaan (in een bezwaarschriftprocedure) van een situatie die al dan niet recht op, behoud of wijziging van een uitkering bewerkstelligt, ten opzichte van de waardering daarvan door de strafrechter vormt geen novum. Zie HR 11 mei 2004, LJN A05690, NJ 2004, 606, m.nt. Buruma en HR 8 april 2008, LJN BC8766, waarin naar de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse wordt verwezen. In casu heeft het bestuursorgaan geoordeeld dat verzoeker niet de intentie heeft gehad zijn woonplaats prijs te geven en - zo vat ik samen - te goeder trouw de zogenaamde statusformulieren heeft ingevuld, waarvan de strafrechter (eerder) heeft vastgesteld dat dienaangaande sprake was van het opzettelijk nalaten de juiste gegevens te verstrekken.
5. Is hier enkel sprake van een andere waardering van de feiten of is mogelijk toch een "echt" novum aanwezig?
6. De aanvraag is voorzien van de vereiste bewijsstukken, nl. van een kopie van het besluit van de gemeente. Ook het dossier dat de basis vormt voor de beslissing van de politierechter is aanwezig.
7. Kort gezegd komt uit de stukken het volgende naar voren. Verzoeker was woonachtig in Nijmegen en hem was per 1 maart 2006 een Wwb uitkering toegekend. Bij zijn aanvraag had hij onder meer opgegeven dat hij (slechts) één bankrekening had. Uit bestandsvergelijking van de Belastingdienst en de Directie Inwoners van de gemeente Nijmegen kwam naar voren dat een tweede bankrekening op verzoekers naam geregistreerd stond. Dat leidde tot een onderzoek.(1) Daarbij bleek dat verzoeker in het kader van mantelzorg voor zijn moeder bij besluit van 19 april 2007 door de gemeente was ontheven van zijn verplichting om werk te zoeken. Deze ontheffing werd verleend tot 19 december 2007 - of zoveel eerder, blijkt uit het genoemde p-v -, als zijn moeder zou worden opgenomen in een verzorgingshuis. Dit geschiedde op 4 september 2007. Verzoeker heeft dit doorgegeven aan zijn klantmanager die hem vervolgens op 17 september 2007 heeft aangemeld bij een re-integratiespecialist voor een arbeidstraject.(2) Uit het ingestelde onderzoek blijkt dat verzoeker per 22 juli 2004 mederekeninghouder is geworden van de bankrekening van zijn moeder.(3) De bankafschriften zijn opgevraagd en door afstempeling doorgenummerd in het dossier opgenomen - wat niet wil zeggen dat de dagafschriften in chronologische volgorde zijn opgenomen (waarom niet? zo vraagt men zich af: snel inzicht krijgt men zodoende niet). Nutteloos in het dossier opgenomen is de wijziging tenaamstelling postrekening van 20 augustus 1953 waarbij de vader van verzoeker mederekeninghouder werd; wat in het dossier juist ontbreekt is de wijziging tenaamstelling waarbij verzoeker zelf mederekeninghouder werd. Tezamen met een aan de betaalrekening gekoppelde spaarrekening is volgens genoemd p-v sprake van een kapitaaltje op enig moment van € 27.000. Dit klopt wel ongeveer. Niet blijkt van aanwending van dat geld voor persoonlijk gewin van verzoeker. Integendeel: goede doelen worden ruim begiftigd.
8. Verzoeker wordt voor verhoor ontboden en verschijnt na de derde ontbieding, op 25 februari 2008. Dan verklaart hij onder meer dat hij twee dagen in de week in Nijmegen is en de rest van de week bij zijn moeder in Heerlen doorbrengt. Volgens een buurman in Heerlen verzorgde verzoeker zijn moeder aldaar vanaf het moment dat zij daar kwam wonen in 2003. Eerst door regelmatig bezoek; toen hij werkeloos werd kwam hij daar wonen maar ging hij wel regelmatig het weekend naar Nijmegen. Na haar opname in een zorginstelling bezoekt verzoeker zijn moeder aldaar dagelijks.
Verzoekers broer bevestigt het verzorgingsarrangement: er was 24 uur per dag zorg thuis nodig; deze werd voornamelijk door verzoeker verleend.(4)
9. De kern van de motivering van het besluit op bezwaar staat op p. 1 van de beslissing van 16 december en luidt:
"aangezien u op grond van (bij uw klantmanager bekende) familie-omstandigheden gedurende deze periode [van 1 maart 2006 t/m 18 april 2007 en van 5 september 2007 t/m 29 februari 2008], tijdelijk niet in Nijmegen, maar in Heerlen het merendeel van de week uw verblijfplaats had; er is bij nader inzien geen sprake van schending van de inlichtingenplicht ex art. 17 lid 1 WWB Pro, op grond waarvan het recht op een WWB-uitkering in het geding is, aangezien u uw klantmanager steeds van de actuele omstandigheden/situatie rondom uw (tijdelijk) verblijf feitelijk op de hoogte hebt gesteld; derhalve vervalt ook de rechtsgrond ten aanzien van de vastgestelde vordering (...)"
10. Het besluit bevat verder een weergave van het standpunt van verzoeker en de overwegingen van de gemeente. Daarin valt met name op dat de klantmanager heeft verklaard dat verzoeker vanaf 1 maart 2006 correct heeft doorgegeven dat hij veel tijd ter verzorging van zijn moeder in Heerlen moest doorbrengen en dat hij volkomen te goeder trouw is geweest; voorts was zij ervan overtuigd dat verzoeker niet heeft geweten wat de consequenties daarvan voor de Nijmeegse uitkering waren; dat verzoeker onmiddellijk gebruik heeft gemaakt van de ontheffingsmogelijkheid voor mantelzorg zodra hij van die mogelijkheid hoorde; dat hij die ontheffing zeker ook eerder had gekregen indien deze eerder was aangevraagd; tenslotte heeft verzoeker aannemelijk gemaakt dat hij de tegoeden op de niet-opgegeven rekeningen slechts aangewend heeft ten behoeve van zijn moeder, zodat ze niet als een bestanddeel van zijn vermogen of inkomen moeten worden beschouwd.
11. Van de behandeling door de politierechter van de strafzaak is geen proces-verbaal opgemaakt; ook zijn de bewijsmiddelen niet uitgewerkt. De bewijsvoering moet derhalve worden gereconstrueerd aan de hand van het dossier. Onbekend is of verzoeker een aanhoudingsverzoek tot de politierechter heeft gericht om pas te oordelen nadat op het bezwaarschrift tegen de intrekking en terugvordering door de gemeente zou zijn beslist. Dat de gemeente reeds bezig was met een nader onderzoek naar de besluitvorming kon verzoeker wel vermoeden, gelet op zijn bezwaarschrift, maar de richting daarvan was hem mogelijk onbekend; zo ook de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1].
12. Er is meer onbekend: wat heeft de politierechter op basis van het dossier precies bewezen geacht? Ook de inhoud van het dossier is deels ongewis. Het bestaat in de eerste plaats uit een bundel papieren, afgestempeld "rechtbank Arnhem fotokopie" (geen datum), die begint met paginanummer 012. Deze bundel bevat:
a) een aantal "Statusformulieren Afdeling Werk en Inkomen gemeente Nijmegen" van 1 juli 2006 t/m 1 februari 2008 (waarbij de vermelding op het formulier "uiterlijk op 9-1-2007 in ons bezit" een verschrijving voor 1-9-2007 zal zijn). Op die formulieren is steeds vermeld:
- vraag 1, dat er niet op een ander adres werd/wordt verbleven (bijv. tijdelijk onderdak elders), en
- vraag 8, dat er sinds de vorige opgave geen wijziging in het vermogen heeft plaats gevonden (pp. 16-550;
b) de eerder genoemde kopieën van dagafschriften van de "gezamenlijke" bankrekening (pp. 62-142);
c) de eerder genoemde verklaring van de buurman (pp. 143-147);
d) de eerder genoemde verklaring van de broer (p. 148);
e) het uitkeringstoekenningsbesluit van 1 maart 2006.
13. Op mijn verzoek heeft de Arnhemse griffie naspeuringen gedaan naar de ontbrekende pagina's 009-011; deze zijn boven water gekomen. Deze pagina's bevatten de verklaring, zoals door verzoeker bij zijn verhoor op 25 februari 2008 afgelegd (pp. 009-010) en de aangifte door het hoofd Bureau handhaving van de afdeling Zorg en Inkomen van de Directie Inwoners van de gemeente Nijmegen (p. 011).
14. Verder bevindt zich een - eveneens met "rechtbank Arnhem fotokopie" (zonder datum) afgestempeld - klein bundeltje papieren, bijeengehouden door één nietje, bevattende in de navolgende volgorde:
a) de dagvaarding voor de terechtzitting van 13 november 2008;
b) een uittreksel justitiële documentatie d.d. 19 augustus 2008;(5)
c) de aantekening mondeling vonnis van 13 november 2008;
d) de beslissing op het bezwaarschrift d.d. 16 december 2008;
e) het aanvullend proces-verbaal van sociaal rechercheur [verbalisant 1], waarin hij uitvoering geeft aan de opdracht om de klantmanager [betrokkene 1] te horen, d.d. 3 september 2008 met als bijlagen:
- de verklaring van [betrokkene 1] van 2 september 2009
- de beslissing tot ontheffing van de arbeidsplicht in verband met zorgtaken;
f) van voorgaande beslissing nog een slecht leesbare kopie, kennelijk afkomstig uit het doorgenummerde dossier;
g) de in de grote bundel papieren ontbrekende pagina's 001-008, bevattende:
- schutblad: origineel proces-verbaal (p. 001)
- het "loop"proces-verbaal van de gemeente Nijmegen, opgemaakt door [verbalisant 2] van 24 april 2008 (pp. 002-008).
15. Sommige van de stukken in de kleine bundel kunnen de politierechter niet bekend zijn geweest, omdat zij van na de zitting dateren, zodat de vraag rijst op welk moment het nietje door deze bundel is geslagen, wat van belang is voor het antwoord op de vraag wat de politierechter wèl bekend was. In het bijzonder vraag ik de aandacht voor het onder e) genoemde proces-verbaal, waarmee de verklaring van [betrokkene 1] wordt aangeboden. Wie op de hoogte is van de omstandigheid dat Pro Justitia-stukken bij een arrondissementsparket plegen binnen te komen, en met de omstandigheid dat deze zaak in Arnhem speelde, zal uit het slecht zichtbare stempel op willen en dan ook kunnen maken dat dit ingekomen is op 4 september 2008 bij het arrondissementsparket Arnhem. Daarmee staat nog niet onomstotelijk vast dat het stuk ook onder de aandacht van de politierechter is gekomen.
16. Is dat van belang voor het herzieningsverzoek? Naar mijn mening is het cruciaal, omdat volgens de klantmanager [betrokkene 1] verzoeker volkomen te goeder trouw was. Op de vraag van de verbalisant of er is gesproken waar verzoekers moeder woonachtig was en over de frequentie waarmee verzoeker buiten de gemeente Nijmegen mocht verblijven, wordt geantwoord: Ja, ik wist dat zijn moeder in Heerlen woonde en dat verzoeker daar veelvuldig zou verblijven. In dat kader is ook over ontheffing van de arbeidsplicht gesproken in verband met de te verlenen mantelzorg.
17. Wanneer deze verklaring van [betrokkene 1] wordt gelegd naast - of tegenover - de verklaring van verzoeker, die zich onder de nagezonden pagina's bevindt, springt als verschil naar voren dat verzoeker in die eigen verklaring slechts rept van telefonisch "doorgeven van alles" aan zijn klantmanager en van toestemming om mantelzorg te verrichten. De inhoud van die verklaring is op de cruciale punten minder specifiek dan de verklaring van zijn klantmanager over zijn verblijf buiten de gemeente bij zijn zorgbehoevende moeder terwijl hij geen melding heeft gemaakt van de formele ontheffing van de arbeidsplicht door de gemeente van 19 april 2007 ten behoeve van de te verlenen mantelzorg en over de duur daarvan. Het verhoor lijkt te zijn toegespitst op de periode waarin verzoeker na de opname van zijn moeder in de zorginstelling, in haar woning is blijven wonen en van daaruit zijn moeder veelvuldig bezoekt. Hij heeft begrip voor het standpunt van de sociaal rechercheur omtrent de vraag waar hij dan zijn hoofdverblijf heeft.
18. Gelet op de kwalificatie die de rechter aan het bewezenverklaarde heeft gegeven(6) zal hij een dubbel verwijt van opzet bewezen hebben geacht. In de eerste plaats dat verzoeker opzettelijk nagelaten heeft tijdig aan de gemeentelijke autoriteiten door te geven dat hij feitelijk elders verbleef dan in de gemeente Nijmegen; in de tweede plaats dat hij door te handelen als hij deed, wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van zijn uitkering.
19. Gelet op de inhoud van het statusformulier "Ik verblijf (al dan niet) op een ander adres (b.v. tijdelijk onderdak elders)" is het door verzoeker gegeven antwoord "nee" zonder meer onjuist. De onjuistheid van dit antwoord op een vraag naar een zuiver feitelijk gegeven kan verzoeker niet ontgaan zijn. Daar verandert de verklaring van [betrokkene 1] ook niets aan. Dàt opzet is zonder twijfel bewijsbaar.
20. Echter, de cruciale kwestie is of verzoeker wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van zijn uitkering. Als verzoeker door de gemeentelijke dienst te kennen is gegeven dat zijn tijdelijke verblijfadres buiten de gemeente niet in de weg zou staan aan de continuering van zijn recht op een uitkering kan mijns inziens niet gezegd worden dat hij wist dat het niet vermelden van de tijdelijke wijziging van zijn verblijfadres van belang was voor de vaststelling van zijn recht op de uitkering. Overigens ook niet, dat hij dit redelijkerwijs moest vermoeden. Het komt mij voor dat geen rechter een verweer in die richting zonder nader onderzoek zou passeren. Dat leidt mij tot het sterke vermoeden dat de verklaring van de klantmanager [betrokkene 1] - die een mogelijkerwijs gevoerd verweer zou ondersteunen - niet op de terechtzitting aanwezig is geweest. De verklaring van [betrokkene 1] - tot haar essentie teruggebracht - laat zich immers niet rijmen met een bewezenverklaring van het element dat verzoeker wist dat de niet vermelde gegevens van belang waren voor de vaststelling van zijn uitkering. Dit geldt in ieder geval voor de eerste bewezenverklaarde periode; voor de tweede periode - na de opname van verzoekers moeder in de zorginstelling - zou men nog een ander oordeel kunnen hebben, maar niet zonder dat zou komen vast te staan dat de klantmanager niet alleen de aanmelding bij de re-integratiespecialist heeft gedaan (wat vaststaat) maar ook zou hebben verordonneerd dat verzoeker vanaf dat moment weer merendeels in Nijmegen behoorde te gaan wonen - met als consequentie dat zijn moeder dus minder veelvuldig zou worden bezocht.(7)
21. Verder ben ik van mening dat de omstandigheid dat het wettelijk stelsel toestaat dat in gevallen als de onderhavige de processtukken niet behoeven te worden opgemaakt of uitgewerkt niet ten nadele van verzoeker mag worden gebracht als het gaat om de vraag welke verweren ter terechtzitting zijn gevoerd en welke stukken aan verzoeker zijn voorgehouden.
22. Voor de volledigheid geef ik nog een oordeel over het al dan niet verzwijgen van de tweede bankrekening en van een vermogenswijziging. Aangezien de dagafschriften al zeer ruim vóór 1 maart 2006 (begin van de tenlastegelegde periode) mede op naam van verzoeker staan is vraag 8 van de statusformulieren zonder meer juist beantwoord: de Loyaliteitsrekening vertoont namelijk vanaf 2003 permanent een saldo van € 15.000 à 16.000, zodat er "sinds de vorige opgave" (in de statusformulieren) niet sprake is van wijziging in het vermogen; hooguit zou men kunnen stellen dat dit bij de aanvrage van de uitkering is verzwegen, maar dat is niet tenlastegelegd. Op grond hiervan kan het niet anders of de rechter heeft het onderdeel van de tenlastelegging dat doelt op deze onjuiste opgave in de statusformulieren niet bewezen geacht. Het is ook mogelijk dat de rechter daarvan zonder meer heeft vrijgesproken omdat naar datgene wat is tenlastegelegd (nl. over meer dan "bescheiden vermogen" beschikken) in de statusformulieren niet wordt gevraagd.
23. Als ik het geheel overzie is op zichzelf de beslissing op bezwaar geen novum in de zin van de herzieningsbepaling. De strafrechter en de burgerlijke overheid hebben een verschillend toetsingskader, hetgeen onder omstandigheden kan meebrengen dat hun beoordelingen uiteenlopen, hoe onbevredigend dit soms ook kan zijn. Echter, onder de stukken die bij de Hoge Raad naar aanleiding van het herzieningsverzoek zijn binnengekomen bevindt zich een stuk waarvan niet op voorhand vaststaat dat de rechter daarvan heeft kennis genomen. Door het ontbreken van een proces-verbaal van de PR-zitting is evenmin bekend of de rechter van de zijde van de verzoeker op de toestemming van de klantmanager is geattendeerd. Als dat wel het geval is geweest zou dit (verweer) geen nieuw feit opleveren waarmee de rechter onbekend was. Gelet op 's rechters beslissing is geen aandacht geschonken aan de duidelijke verklaring van verzoekers klantmanager. Mijn sterke vermoeden is dat er geen aandacht aan kon worden geschonken omdat het zich niet bij de stukken bevond.
24. Naar mijn oordeel is hier sprake van een omstandigheid die bij het onderzoek op de terechtzitting de rechter niet was gebleken en die op zichzelf met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt in dier voege dat het ernstig vermoeden ontstaat dat ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid tot vrijspraak van verzoeker.
25. Deze conclusie strekt tot gegrondbevinding van het herzieningsverzoek met, zo ver nodig, de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het gewijsde en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak zal worden behandeld en afgedaan op de wijze als in art. 467, eerste lid, Sv is voorzien.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 P-v nr 805758/2008.
2 Verzoekers uitkering is per 1 september 2008 beëindigd in verband met inkomsten boven de uitkeringsnorm.
3 Indien verzoeker de tenaamstelling ongewijzigd had gelaten, maar een volmacht had gekregen om over de bankrekening te beschikken, was er geen haan geweest die om een onderzoek had gekraaid. In ieder geval zijn beide constructies niet ongebruikelijk bij het verzorgen van de financiën van dementerende ouders door kinderen.
4 Een overzicht van de relevante data:
- 24 april 2008 wordt door het Hoofd bureau handhaving namens de gemeente aangifte gedaan wegens sociale zekerheidsfraude;
- 13 mei 2008, een onaangekondigd huisbezoek, verzoeker was niet thuis;
- 22 mei 2008, op uitnodiging verschenen; conclusie dat de per 1 maart 2008 stopgezette uitkering op die datum kon worden hervat;
- 24 juni 2008, besluit tot intrekking van de Wwb-uitkering en tot terugvordering van € 20.245,78 (niet terug te vinden in het dossier);
- 27 juli 2008 bezwaarschrift van verzoeker tegen het terugvorderingsbesluit;
- 19 augustus 2008 dagvaarding door de officier van Justitie wegens overtreding van art. 227b Sr voor de terechtzitting van 13 november 2008;
- 2 september 2008, verhoor van [betrokkene 1], casemanager bij de Directie Inwoners en sinds maart 2006 verzoekers contactpersoon bij de gemeente;
- 30 september 2008, hoorzitting, verzoeker is niet verschenen;
- 14 oktober 2008, hoorzitting, verzoekers is wederom niet verschenen;
- 13 november 2008 behandeling van de strafzaak door de politierechter, en veroordeling;
- 16 december 2008, gegrondbevinding van het bezwaar door de gemeente en herroeping van het terugvorderingsbesluit.
5 Anders dan de aantekening mondeling vonnis vermeldt (pleegperiodes 1 maart 2006 tot en met 19 april en 4 september 2007 tot en met 1 maart 2008) bevat het uittreksel slechts de periode 1 maart 2006 tot en met 19 april 2007.
6 "In strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting opzettelijk niet volledig de benodigde gegevens (...) verstrekken, terwijl dat kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op een verstrekking."
7 Een dagretour Nijmegen-Heerlen kost (op dit moment) € 33.20.