Conclusie
Nr. S 08/01158
mr. Hofstee
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 21 september 2007 vrijgesproken van de aan zijn oordeel onderworpen onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten. Voorts heeft het hof verzoeker ten aanzien van de in eerste aanleg onder 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 primair, 12 en 13 bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf. Ten slotte heeft het hof de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Arnhem, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het hof, klaarblijkelijk met toepassing van art. 423, vierde lid, Sr, bij het bepalen van de straf ter zake van de in eerste aanleg onherroepelijk bewezenverklaarde als ook de ad informandum gevoegde feiten die niet meer aan 's hofs oordeel waren onderworpen, niet alleen de voor die feiten passende straf heeft bepaald maar bovendien - ten onrechte, althans op onjuiste gronden - strafvermindering heeft toegepast in verband met zijn oordeel dat het openbaar ministerie niet tijdig stukken aan het procesdossier heeft toegevoegd die door het hof belangrijk werden geacht voor het onderzoek van de in hoger beroep aan 's hofs oordeel onderworpen tenlastegelegde feiten, aangezien het hof bij het bepalen van de straf voor feiten die in hoger beroep niet aan zijn oordeel zijn onderworpen, zoals bedoeld in voornoemde bepaling, geen nieuwe na het vonnis in eerste aanleg gebleken feiten of omstandigheden had mogen betrekken, welke zich slechts voordoen ter zake van de wel aan 's hofs oordeel onderworpen feiten.
4. De rechtbank te Arnhem heeft verzoeker bij vonnis van 2 juni 2006 wegens de bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten, namelijk meerdere (pogingen) tot gekwalificeerde diefstallen, schennis van de eerbaarheid meermalen gepleegd, en bedreiging met zware mishandeling, veroordeeld tot 12 maanden gevangenisstraf en daarbij de maatregel terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd.
5. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de rechtbank de feiten 1 en 3 wel bewezen heeft geacht, maar de daarmee samenhangende feiten 2 en 4 niet. Voor de beeldvorming acht ik het van belang om hieronder zowel de tenlasteleggingen van de wel aan het oordeel van het hof onderworpen feiten 1 en 3 te citeren als de tenlasteleggingen van de niet aan het oordeel van het hof onderworpen feiten 2 en 4, waarvan verzoeker door de rechtbank is vrijgesproken. Genoemde tenlasteleggingen luiden respectievelijk als volgt:
"1. hij in of omstreeks de nacht van 30 op 31 juli 2005 te Ede, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning ([a-straat 1]) weg te nemen geld en/of (een) goed(eren) van verdachtes gading, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1918), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of daarbij voormeld(e) goed(eren) onder verdachtes bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, op het balkon van die woning is geklommen en/of (vervolgens) via een - openstaande - (balkon-)deur die woning heeft betreden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, en welke poging diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met, geweld tegen die [slachtoffer 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat verdachte die [slachtoffer 1] (met kracht) heeft geduwd en/of heeft vastgepakt en/of op een bed heeft gedrukt;
(zaak 1)
art 312 lid 2 ahf Pro/sub 3 Wetboek van Strafrecht
art 312 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht
art 310 Wetboek Pro van Strafrecht
2. hij in of omstreeks de nacht van 30 op 31 juli 2005 te Ede, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1918) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het opzettelijk ontuchtig betasten van het lichaam van die [slachtoffer 1] en/of het geven van kussen op het hoofd van die [slachtoffer 1], en welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft bestaan dat verdachte opzettelijk gewelddadig en/of dreigend de woning ([a-straat 1]) van die [slachtoffer 1] is binnengedrongen, althans die woning onverhoeds en/of zonder toestemming heeft betreden, en/of die [slachtoffer 1] (met kracht) heeft geduwd en/of heeft vastgepakt en/of op een bed heeft gedrukt en/of gedrukt gehouden en/of heeft getracht de onderbroek van die [slachtoffer 1] uit te trekken, althans aan de onderbroek en/of kleding van die [slachtoffer 1] heeft getrokken;
(zaak 1)
art 246 Wetboek Pro van Strafrecht
3. hij in of omstreeks de nacht van 30 op 31 juli 2005 te Ede, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening in/uit een woning ([b-straat 1]) heeft weggenomen een hoeveelheid geld, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1922), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of dat/die geld/goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door op het balkon van die woning te klimmen en/of (vervolgens) via een - openstaande - (balkon-)deur die woning te betreden, althans door middel van braak, verbreking en/of inklimming, en welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat verdachte die [slachtoffer 2] (met kracht) heeft vastgepakt en/of heeft vastgehouden en/of de keel van die [slachtoffer 2] heeft dichtgedrukt en/of die [slachtoffer 2] heeft geduwd en/of op een bed heeft gedrukt;
(zaak 2)
art 312 lid 2 ahf Pro/sub 3 Wetboek van Strafrecht
art 312 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht
art 310 Wetboek Pro van Strafrecht
4. hij in of omstreeks de nacht van 30 op 31 juli 2005 te Ede, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1922) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het opzettelijk ontuchtig (met stijve penis) boven op [slachtoffer 2] gaan liggen, en welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft bestaan dat verdachte opzettelijk gewelddadig en/of dreigend de woning ([b-straat 1]) van die [slachtoffer 2] is binnengedrongen, althans die woning onverhoeds en/of zonder toestemming heeft betreden, en/of die [slachtoffer 2] (met kracht) heeft vastgepakt en/of heeft vastgehouden en/of de keel van die [slachtoffer 2] heeft dichtgedrukt en/of die [slachtoffer 2] heeft geduwd en/of op een bed heeft gedrukt en/of gedrukt gehouden en/of die [slachtoffer 2] dreigend de woorden heeft toegevoegd: "dit is toch lekker", althans dergelijke taal heeft geuit;
(zaak 2)
art 246 Wetboek Pro van Strafrecht"
6. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de omvang van het hoger beroep het volgende overwogen:
"Omvang van het hoger beroep
Namens verdachte is ter terechtzitting verklaard dat het hoger beroep slechts is gericht tegen de veroordeling voor de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten en de opgelegde straf (en, naar het hof begrijpt, maatregel) alsmede tegen de toewijzing van de vordering tenuitvoerlegging.
Het hoger beroep blijft daarom beperkt tot dat deel van het vonnis waarvan beroep waarbij verdachte ter zake van het onder 1 en 3 tenlastegelegde werd veroordeeld en de opgelegde straf en maatregel."
7. Zoals blijkt uit het arrest heeft het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als volgt overwogen:
"Ontvankelijkheid openbaar ministerie
Verweer
Namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zowel de politie als de advocaat-generaal niet hebben voldaan aan een door het hof gegeven opdracht.
Feiten
Ten aanzien van de feiten die ten grondslag liggen aan het verweer, geldt het volgende:
In het tussenarrest van 30 november 2006 heeft het hof onder meer opdracht gegeven tot het opmaken van een aanvullend proces-verbaal waarin antwoord diende te worden gegeven op de volgende vraag:
'Zijn er bij de politie, district West-Veluwe, unit BPZ Midden, aangiftes binnengekomen die betrekking hebben op feiten die soortgelijk zijn als de feiten waarvan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] aangifte hebben gedaan en welke betrekking hebben op de periode kort voorafgaand aan of na de aanhouding van de verdachte?'
Het hof heeft de desbetreffende opdracht gegeven in verband met een door de raadsman ter zitting van 16 november 2006 gemaakte opmerking, namelijk dat ook na de aanhouding van zijn cliënt oudere dames zijn aangerand.
In het aanvullend proces-verbaal van 1 maart 2007 wordt onder meer vermeld dat kort na de aanhouding van de verdachte geen aangiften van dergelijke feiten zijn binnengekomen.
Op 13 april 2007 heeft de raadsheer die als voorzitter de zaak behandelde, de volgende mail naar de advocaat-generaal gestuurd:
'Op 23 april 2007 wordt de zaak [verdachte] behandeld. In het tussenarrest van 30 november 2006 heeft het hof opdracht gegeven om aanvullend proces-verbaal op te stellen waarin onder meer de vraag wordt beantwoord of na de aanhouding van de verdachte aangiftes zijn binnengekomen die betrekking hebben op soortgelijke feiten als waarvan [slachtoffer 1] aangifte heeft gedaan (waarbij het dus gaat om zedendelicten tegen bejaarde dames) en welke feiten zijn gepleegd In Ede of omgeving.
Het proces-verbaal van 1 maart 2007 vermeldt dat in de periode kort na de aanhouding van de verdachte geen aangiften van dergelijke feiten zijn binnen gekomen.
Dit antwoord is geen volledig antwoord op de vraag omdat het het hof (zoals uit de vraagstelling blijkt) niet alleen gaat om de periode kort na de aanhouding, maar om de gehele periode na de aanhouding (dus tot het opmaken van het proces-verbaal waarin de betreffende vraag wordt beantwoord).
Toevallig keek ik afgelopen woensdag naar het journaal op tv Gelderland en vernam dat er op dit moment bij de rechtbank Arnhem een zaak loopt waarin het gaat om zedendelicten gepleegd tegen bejaarde dames. De delicten zouden gepleegd zijn in juli 2006 in Bennekom. Verdachte zou een zekere [betrokkene 1] zijn.
Deze informatie acht het hof relevant en het hof had gehoopt dergelijke informatie via het aanvullend proces-verbaal te krijgen.
Teneinde een nieuwe aanhouding van de zaak te voorkomen wil ik langs deze weg verzoeken het hof informatie te verschaffen over de zaak [betrokkene 1] Ik denk dan aan de tenlastelegging, aangiftes en een foto van [betrokkene 1]'
De advocaat-generaal stuurde als reactie de volgende brief:
'In deze zaak ontving ik een mail van een van de leden van uw Hof welke mail aan het dossier wordt toegevoegd.
Een van de leden van uw Hof heeft ambtshalve kennis genomen van de strafzaak tegen ene [betrokkene 1] die zich schuldig gemaakt zou hebben aan zedenzaken tegen bejaarde dames. De delicten zouden zijn gepleegd in juli 2006.
In voornoemde mail wordt verzocht om de aangiften, een foto van [betrokkene 1] en de tenlastelegging in het geding te brengen.
Aan dit verzoek zal ik niet voldoen. Vanzelfsprekend wil het Openbaar Ministerie dat de waarheid in deze zaak aan het licht komt. Maar op dit moment is er geen enkele relatie tussen de feiten waarvan deze [betrokkene 1] wordt verdacht en de feiten waarvan [verdachte] wordt verdacht.
Wel ben ik bereid om de politie te laten onderzoeken of er een verband kan bestaan tussen deze feiten en de feiten waarvoor [betrokkene 1] terecht staat.
In dat kader kan dan worden nagegaan of het signalement van [betrokkene 1] overeenkomt met het signalement in deze zaken etc.'
Op 23 april 2007 is het onderzoek ter zitting aangehouden en is de advocaat-generaal verzocht een foto van [betrokkene 1] en de aangiftes in die zaak aan het dossier toe te voegen.
Vóór aanvang van de zitting van 12 juni 2007 heeft het hof de verzochte stukken ontvangen.
Beoordeling verweer
Vast staat dat de stukken van het opsporingsonderzoek in de zaak [betrokkene 1] van groot belang zijn voor de bewijsvraag in de zaak tegen de verdachte. Het lijkt er op dat als de voorzitter de betreffende nieuwsuitzending van TV Gelderland had gemist, noch het hof, noch de verdachte kennis zouden hebben gekregen van die stukken.
Het mag niet zo zijn dat kennisname van voor het bewijs relevante stukken afhangt van een dergelijke toevalligheid. De politie en het openbaar ministerie zouden zodanig georganiseerd moeten zijn dat ook na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste en tweede aanleg bij de politie en het openbaar ministerie binnengekomen en voor de zaak relevante stukken spontaan ter kennis worden gebracht van de rechter en de verdediging.
De stukken in de zaak [betrokkene 1] waren vóór de aanvang van het onderzoek in hoger beroep bekend bij het politiekorps en het arrondissementsparket die onderzoek deden in de zaak tegen de verdachte. Deze bekendheid leidde er evenwel niet toe dat die stukken ter kennis van het hof en de verdediging werden gebracht.
Ook het tussenarrest waarin het hof opdracht gaf tot het opmaken van aanvullend procesverbaal omtrent de vraag of er na de aanhouding van verdachte nieuwe aangiften van soortgelijke delicten waren gedaan, leidde niet tot het verstrekken van de relevante stukken.
Ook als het hof er van uit gaat dat de teamleider van het Tuinboononderzoek de opdracht van het hof anders heeft gelezen dan was bedoeld, begrijpt het hof niet goed waarom deze niet uit zich zelf die informatie heeft gegeven.
Zelfs de mail aan de advocaat-generaal waarin de voorzitter uitlegt dat de opdracht niet goed is uitgevoerd, heeft niet geleid tot het verstrekken van de relevante stukken.
Hoewel het zo is dat de opdracht van het hof (zoals geformuleerd in het tussenarrest) niet goed is uitgevoerd, de advocaat-generaal aanvankelijk niet de mogelijkheid heeft benut de opdracht alsnog goed te laten uitvoeren, is uiteindelijk de opdracht wel uitgevoerd. In zoverre ziet het hof geen aanleiding om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en verwerpt het hof het verweer.
Wel is het openbaar ministerie te kort geschoten. De kennis die aanwezig was bij het arrondissementsparket had in een veel eerder stadium terecht moeten komen in het dossier van de verdachte. Voorts heeft de advocaat-generaal, die aanvankelijk de zaak behandelde, niet adequaat gereageerd op de aanwijzingen dat relevante informatie ontbrak.
Dit tekortschieten en het herstel hiervan heeft er toe geleid dat de verdachte in zijn belangen is geschaad, omdat de voorlopige hechtenis daardoor langer heeft geduurd. Het hof zal bij de strafoplegging hiermee rekening houden in die zin dat het hof de verdachte een lagere straf zal opleggen."
8. Blijkens het arrest heeft het hof met betrekking tot de op te leggen straf en maatregel het volgende overwogen:
"Oplegging van straf en/of maatregel
Nu het hoger beroep is beperkt tot dat deel van het vonnis waarvan beroep waarbij verdachte ter zake van het onder 1 en 3 tenlastegelegde werd veroordeeld én de opgelegde straf en maatregel en verdachte in hoger beroep wordt vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten 1 en 3, moet opnieuw de straf voor de in eerste aanleg bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten worden bepaald.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het in eerste aanleg bewezenverklaarde, de ad informandum gevoegde feiten en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Anders dan de advocaat-generaal heeft geëist, zal het hof geen tbs met verpleging opleggen. Gelet op de rapportages van de deskundigen moet er rekening mee worden gehouden dat als de verdachte tbs opgelegd krijgt, hij langdurig van zijn vrijheid zal worden beroofd.
Hoewel het hof uitgaat van recidivegevaar, heeft het hof geen aanwijzingen dat er gevaar bestaat dat de verdachte delicten gaat plegen, zoals onder 1, 2, 3, en 4 aan hem zijn ten laste gelegd en waarvan hij is vrijgesproken.
Gelet op de bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten, de documentatie van de verdachte en de adviezen van de deskundigen, gaat het hof er van uit dat er - ondanks de door de verdachte geuite goede voornemens, waaraan hij reeds (voor zover mogelijk) in detentie uitvoering heeft gegeven - wel gevaar bestaat dat de verdachte zich opnieuw schuldig maakt aan vermogensdelicten en schennis van de eerbaarheid.
Dit delictgevaar acht het hof niet zodanig dat dit - naast de vrijheidsbeneming die de verdachte reeds in het kader van de voorlopige hechtenis heeft ondergaan - een langdurige vrijheidsbeneming in het kader van een tbs met verpleging rechtvaardigt.
Mede gelet op de oriëntatiepunten voor de straftoemeting en de documentatie van de verdachte acht het hof voor de bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten een gevangenisstraf van 22 maanden passend.
Gelet hierop en gelet op de tijd die verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, ziet het hof geen ruimte om een deel van de straf voorwaardelijk op te leggen.
Zoals overwogen onder 'ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' is het hof van oordeel dat de verdachte in zijn belangen is geschaad als gevolg van het feit dat het openbaar ministerie niet tijdig voor het onderzoek belangrijke stukken aan het dossier heeft toegevoegd. Het hof ziet in dit tekortschieten aanleiding om de straf te matigen.
Als maatstaf daarbij neemt het hof de tijd die verstreken is tussen de eerste inhoudelijke behandeling (het moment waarop de aanvullende stukken zich in het dossier hadden moeten bevinden) en de volgende inhoudelijke behandeling (het moment waarop de stukken zich in het dossier bevonden en ze ter zitting besproken konden worden).
Gelet op die maatstaf zal het hof een aftrek van 4 maanden toepassen."
9. Zoals blijkt uit het arrest heeft het hof - voor zover hier van belang - de volgende beslissingen genomen:
"Verklaart niet bewezen dat verdachte het onder 1 en 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Veroordeelt verdachte, ten aanzien van het onder 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 primair, 12 en 13 bewezenverklaarde, tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden."
10. Kort samengevat behelst het middel de klacht dat het hof bij het bepalen van de straf voor de feiten die niet aan zijn oordeel waren onderworpen ten onrechte in het tekortschieten van het openbaar ministerie aanleiding heeft gezien om de straf te matigen, terwijl het openbaar ministerie (slechts) tekort was geschoten in het onderzoek in hoger beroep naar de feiten die wel aan 's hofs oordeel waren onderworpen. Omdat het middel kennelijk gericht is tegen 's hofs vernietiging van het combinatievonnis, betrek ik hierbij ook het punt dat het hof heeft overwogen om de tbs-maatregel niet op te leggen, hoewel daar in het middel niet expliciet over wordt geklaagd. De vraag is dus of het hof bij de bepaling van de straf en maatregel mocht besluiten om geen terbeschikkingstelling met dwangverpleging op te leggen en of het met het gebrekkige onderzoek van het openbaar ministerie rekening mocht houden door een in verhouding lagere straf op te leggen dan (fictief gesproken) in eerste aanleg zou zijn opgelegd.
11. Ingevolge art. 423, vierde lid, Sv wordt, indien bij samenloop van meerdere feiten één hoofdstraf is uitgesproken en het hoger beroep slechts is ingesteld ten aanzien van een of meer van die feiten, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald. Dit voorschrift ziet uitsluitend op opgelegde hoofdstraffen (HR 18 september 1989, LJN AD0875, NJ 1990, 59). Bij toepassing van art. 423, vierde lid, Sv staat het de appelrechter wel vrij een andere soort hoofdstraf op te leggen dan die waartoe aanvankelijk in eerste aanleg werd veroordeeld (HR 4 december 1962, NJ 1963, 260), maar het staat hem niet vrij aan een opgelegde bijkomende straf te tornen (HR 4 september 2007, LJN BA5835, NJ 2007, 492). Indien de maatregel terbeschikkingstelling (met dwangverpleging) is opgelegd, lijkt niets zich tegen analoge toepassing van voornoemde bepaling te verzetten (Wetboek van Strafvordering, Melai-Groenhuijsen, aant. 39 bij art. 423 Sv Pro).
12. Hoe ver mag de appelrechter nu eigenlijk bij het bepalen van de straf en/of maatregel voor in eerste aanleg onherroepelijk bewezenverklaarde en in hoger beroep niet aan zijn oordeel onderworpen feiten gaan? Verhelderend is het volgende standpunt van Blok en Besier:
"Indien de Rechtbank in haar vonnis heeft uiteengezet, hoe zij precies tot de vaststelling der voor alle feiten opgelegde straf is gekomen, dan zal het Hof, dat zich met de beslissing der Rechtbank, voor zoover daartegen geen hooger beroep is ingesteld, niet mag inlaten, bij die beoordeling zich aan die uiteenzetting hebben te houden. Maar indien uit het vonnis der Rechtbank niet te leeren valt, hoeveel straf zij voor elk der verschillende feiten heeft opgelegd, dan zal het Hof ter beoordeeling der vraag, of voor het aan zijn oordeel onderworpen feit een te zware of te lichte straf is opgelegd, wel moeten beginnen met eerst vast te leggen, hoeveel straf de Rechtbank heeft toegemeten ter zake van de feiten, waarvoor geen hooger beroep is ingesteld. Daarna zal het Hof, van oordeel zijnde, dat het aan zijn kennisneming onderworpen feit te zwaar of te licht is gestraft, de straf door de Rechtbank vastgesteld moeten vernietigen en de straf voor de niet aan zijn kennisneming onderworpen feiten moeten bepalen overeenkomstig het hierboven aangegeven punt van uitgang. Het behoeft geen betoog, dat het Hof - zoo dikwijls als de Rechtbank in haar vonnis niet nauwkeurig uiteenzette hoe zij tot vaststelling der straf kwam - wel zal moeten treden in eene beoordeeling der feiten, die niet aan zijn kennisneming waren onderworpen."
Blok en Besier gaan er derhalve van uit:
"dat de taak van den rechter in hooger beroep ten aanzien van het gedeelte der uitspraak, waarin werd berust, geen andere kan zijn dan trachten te bepalen wat de eerste rechter besliste, en daarmede is niet te rijmen, dat de rechter in hooger beroep ten aanzien van het feit, dat niet aan zijne kennisneming werd onderworpen een straf vaststelt, waarvan het vaststaat, dat de rechter in eersten aanleg haar niet heeft gewild" (Het Nederlandsche Strafproces, Tweede deel, 1925, p. 385-386).
13. Wanneer de appelrechter de straf en/of maatregel moet bepalen over tenlastegelegde feiten die niet aan zijn oordeel zijn onderworpen, dan dient deze zich dus een oordeel te vormen over zaken waar hij zich strikt genomen niet mee bezig mag houden. In een dergelijk geval moet de appelrechter daarom schattenderwijs te werk gaan en in uiterste terughoudendheid voor die feiten de straf en/of maatregel bepalen. Ten aanzien van de tenlastegelegde feiten die wel aan zijn oordeel zijn onderworpen is de appelrechter op grond van art. 350 Sv Pro uiteraard vrij om zelfstandig en naar eigen inzicht een hogere dan wel lagere straf en/of maatregel op te leggen dan in eerste aanleg is opgelegd (Wetboek van Strafvordering, Melai-Groenhuijsen, aant. 35 en 36 bij art. 423 Sv Pro).
14. Volledigheidshalve citeer ik nog een gedeelte uit de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2000 (LJN AA5734, NJ 2000, 646), waarin het tot nu toe verwoorde standpunt wordt bevestigd:
"De appelrechter zal dus moeten proberen zoveel mogelijk de beslissingen in het vonnis die buiten het beroep blijven intakt te laten. A-G Fokkens formuleerde het in zijn conclusie voor HR NJ 1990, 59 aldus:
'Uitgangspunt zal moeten zijn, dat de straf die de eerste rechter voor dit feit geacht moet worden te hebben opgelegd, onherroepelijk is. Dit leidt er bijv. toe dat verdachte niet tot een zwaardere straf dan de eerste rechter (volgens de appelrechter) heeft toegepast, mag worden veroordeeld. M.i. betekent het ook dat bij het bepalen van de straf in het algemeen zal moeten worden afgezien van het alsnog opleggen van een straf, waartoe de rechter in eerste aanleg kennelijk niet heeft willen veroordelen.'
Krabbe lijkt dezelfde mening te zijn toegedaan. Volgens hem mag de nieuw te bepalen straf niet berusten op een nieuwe beoordeling ten nadele van de verdachte van het feit waarover onherroepelijk is beslist (EH: in een noot verwijst Machielse hier naar Krabbe, Verzet en hoger beroep in strafzaken, p. 198). Ik lees de woorden van Krabbe aldus dat de appelrechter niet zijn eigen, nieuwe beoordeling van de feiten in de plaats mag stellen van de beoordeling van de eerste rechter, maar daarentegen moet trachten de authentieke bedoeling van de eerste rechter op te graven. Nieuwe omstandigheden, ten nadele of ten voordele van de veroordeelde, mogen dus alleen worden betrokken bij de strafoplegging voor het nieuwe feit en niet bij de strafbepaling voor de andere feiten."
15. In deze lijn ligt ook het oordeel van de Hoge Raad in voornoemd arrest van 9 mei 2000, inhoudende dat de strafmotiveringsvoorschriften van art. 359, vijfde en zesde lid, Sv niet van toepassing zijn op de 'strafbepaling' als bedoeld in art. 423, vierde lid, Sv nadat tegen het vonnis in eerste aanleg partieel appel is ingesteld, omdat van een 'strafoplegging' als bedoeld in art. 359, vijfde en zesde lid, Sv in dit opzicht geen sprake is.
16. In casu heeft het hof op zich zelf terecht overwogen dat de straf voor de in eerste aanleg bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten opnieuw moest worden bepaald. Naar mijn mening is het hof bij die strafbepaling ex art. 423, vierde lid, Sv echter buiten zijn boekje gegaan. Terecht stelt het middel voorop dat zelfs al zou het hof hebben geoordeeld dat niet strafvermindering, doch niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging van verzoeker op zijn plaats zou zijn geweest, het hof die niet-ontvankelijkverklaring dan enkel en alleen had kunnen uitspreken ter zake van de in hoger beroep aan zijn oordeel onderworpen feiten. Dit geldt a fortiori voor 's hofs strafvermindering. Aangezien het hoger beroep beperkt was tot dat deel van het vonnis waarvan beroep waarbij verzoeker ter zake van het onder 1 en 3 tenlastegelegde werd veroordeeld en verzoeker in hoger beroep van de tenlastegelegde feiten 1 en 3 door het hof werd vrijgesproken, behoorde het hof voor de in eerste aanleg bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten die niet aan zijn oordeel waren onderworpen in uiterste terughoudendheid de straf en maatregel te bepalen.
17. Niet alleen heeft het hof nieuwe omstandigheden (in casu ten voordele van verzoeker) betrokken bij de strafbepaling voor de 'oude' feiten door in het tekortschieten van het openbaar ministerie aanleiding te zien om de straf te matigen, terwijl dit tekortschieten betrekking had op het onderzoek in hoger beroep naar de 'nieuwe' feiten. 's Hofs overweging dat verzoeker door dit tekortschieten in zijn belangen is geschaad omdat de voorlopige hechtenis daardoor langer heeft geduurd, is in ieder geval niet duidelijk, want bij de strafoplegging behoort ex art. 27, eerste lid, Sr altijd aftrek van het voorarrest plaats te vinden.
18. Maar ook heeft het hof zich de vrijheid toegeëigend om de in eerste aanleg opgelegde terbeschikkingstelling met dwangverpleging te heroverwegen en deze in hoger beroep (anders dan de advocaat-generaal had geëist) niet op te leggen. Het is onbegrijpelijk dat het hof naar aanleiding van de vrijspraak van het onder 1 en 3 tenlastegelegde, te weten (poging tot) gekwalificeerde diefstallen, de terbeschikkingstelling met dwangverpleging voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten, te weten meerdere (pogingen tot) gekwalificeerde diefstallen, schennis van de eerbaarheid meermalen gepleegd, en bedreiging met zware mishandeling, niet meer gerechtvaardigd heeft geacht. Dit terwijl de rechtbank van oordeel was - ondanks de vrijspraak voor de met de feiten 1 en 3 samenhangende feiten 2 en 4 (de zedendelicten dus) - dat juist de ernst van de feiten en de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de tbs-maatregel eiste (zie het vonnis van de rechtbank te Arnhem d.d. 2 juni 2006). Ten onrechte heeft het hof dit door de rechtbank klaarblijkelijk noodzakelijk geachte combinatievonnis vernietigd.
19. Aldus heeft het hof zijn eigen, nieuwe beoordeling van de 'oude' feiten in de plaats gesteld van de beoordeling van de rechtbank, terwijl hij had moeten proberen zoveel mogelijk de beslissingen die buiten het beroep waren gebleven intakt te laten. Het hof is bij zijn strafbepaling dus (veel) te ver gegaan, zodat deze niet in stand kan blijven.
20. Het middel is terecht voorgesteld.
21. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de bepaling van de sanctie voor de door de rechtbank onder 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 primair, 12 en 13 bewezenverklaarde en ad informandum gevoegde feiten, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde haar in zoverre opnieuw af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G