Conclusie
Nr. 703/99 Mr Machielse
Zitting: 1 februari 2000 Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 24 februari 1999 is verzoeker door het gerechtshof te ‘s-Gravenhage - voorzover aan zijn oordeel onderworpen gelet op het partieel ingestelde hoger beroep - veroordeeld ter zake van 1. Primair ”diefstal, voorafgegaan en gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en aan zijn mededader hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en het feit de dood ten gevolge heeft”. Verzoeker is daarvoor veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertien jaar. Voorts zijn de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen tot een bedrag van f 10.821,74, respectievelijk f 22.000,-, en is aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van f 5.410,87, respectievelijk f 11.000,-, aan de Staat, subsidiair 45 dagen respectievelijk 100 dagen hechtenis, waarbij telkens is bepaald dat voldoening van de benadeelde partij de verplichting tot betaling aan de staat doet vervallen, en dat betaling aan de staat verzoeker tot het aan de staat betaalde bedrag van zijn verplichting jegens de benadeelde partij bevrijdt. Tot slot heeft het hof de straf ten aanzien van de onherroepelijke door de eerste rechter bij vonnis d.d. 22 september 1998 afgedane feiten 2, 3 en 4 bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van een jaar.
In het evengenoemde vonnis heeft de rechtbank feit 1. primair, alsmede 2. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht”, 3. - zakelijk weergegeven - twee misdrijven ingevolge de WWM en 4. ”mishandeling” bewezenverklaard en daarvoor - voorzover van belang - onder aanhaling van art. 57 Sr Pro één straf opgelegd, te weten een gevangenisstraf voor de duur van veertien jaar.
2. Namens verzoeker hebben mr G.P. Hamer en mr A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, gezamenlijk vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen ontoereikend zijn voor het bewijs van art. 312 Sr Pro nu alleen uit de verklaringen van verzoekers medeverdachte, Van der Stel (vide de bewijsmiddelen 2, 3 en 4), de ”essentiële” bestanddelen van artikel 312 Sr Pro zijn af te leiden.
4. Het middel, dat blijkens de toelichting daarop klaarblijkelijk berust op de stellingen a) dat het bewijs van het ”oogmerk” zoals bedoeld in art. 312 Sr Pro niet mag berusten op de door één getuige afgelegde verklaringen(en), alsmede b) dat er een onderscheid zou kunnen worden aangebracht in het relatieve gewicht of belang van de bestanddelen, kan niet tot cassatie leiden. Zoals de stellers van het middel zelf al bevroeden geldt de bewijsregel ”één getuige, geen getuige” slechts voor de gehele tenlastelegging; niet voor onderdelen daarvan zoals
één enkel bestanddeel als het ”oogmerk” conform art. 312 Sr Pro. Het onderscheid dat de stellers van het middel voorts proberen aan te brengen in ”essentiële” en - naar moet worden aangenomen - niet of minder essentiële bestanddelen van een tenlastelegging, is een benadering van de tenlastelegging die geen steun vindt in het recht. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd waaraan niet kan afdoen hetgeen in de toelichting op het middel wordt betoogd over de wetenschap van verzoeker betreffende de inhoud van de jas, nog daargelaten dat het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld.
5. Het eerste middel faalt dus.
6. In het tweede middel wordt erover geklaagd dat het hof zou hebben nagelaten ”te responderen op het beroep op noodweer(exces)” van verzoeker.
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 10 februari 1998, heeft verzoeker aldaar een verklaring afgelegd zoals in de toelichting op het middel staat weergegeven.
8. Anders dan de stellers van het middel menen, heeft verzoeker daarmee niet een verweer gevoerd als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv,1 waarop het hof genoodzaakt was te responderen. De enkele aangevoerde omstandigheden - laat ik deze dan maar welwillend zelf stuk voor stuk bij de kop nemen - dat verzoeker, die “een vuurwapen op zak had”, heeft aangegeven dat:
- “de situatie gespannen” was;
- het slachtoffer “de deur op slot <draaide>draaide”
- er “wat woorden” vielen;
- “het escaleerde”;
- het slachtoffer “wild zwaaiend” op verzoeker af kwam lopen in ”een kleine ruimte, van 2 à 3 meter”;
- verzoeker zich ”enigszins bedreigd” voelde in die situatie;
- “voelde” dat het een vechtpartij zou worden” en
- niet wist wat het slachtoffer ”op zak zou hebben”,
duiden niet op een verweer in de zin van art. 41, eerste of tweede lid, Sr. Ook uitgaande van de door verzoeker genoemde omstandigheden was immers noch van een ”noodzakelijke verdediging” jegens het slachtoffer, noch van een ”ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding” door het slachtoffer sprake. Het hof heeft hetgeen verzoeker aanvoerde kennelijk en niet onbegrijpelijk als een schets van de omstandigheden van het delict en als een verklaring van verzoekers eigen handelen beschouwd.2 De opmerking van de raadsman ter zitting dat hij geen beroep op noodweer wenste te doen, spoort dan ook - anders dan de cassatieschriftuur - volledig met het door verzoeker aangevoerde.
9. Het tweede middel derhalve kan evenmin tot cassatie leiden.
10. In het derde middel wordt erover geklaagd dat het hof, dat een zwaardere straf heeft opgelegd dan door de procureur-generaal is gevorderd, met zijn strafmotivering ”onvoldoende recht [heeft] gedaan aan de eisen die artikel 359 lid 7 Sv Pro stelt”.
11. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 10 februari 1998 heeft de procureur-generaal ten aanzien van feit 1 primair een strafoplegging van 11 jaar gevorderd.
12. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de hiervoor onder 1 weergegeven strafoplegging, naast de standaardmotivering - voorzover van belang - nog het volgende in:
“Verdachte heeft zich samen met een mededader schuldig gemaakt aan een gewelddadige beroving van een koffieshophouder, waarbij met geweld een grote som gelds werd buitgemaakt. Samen hadden zij het plan opgevat het slachtoffer, dat bij hen bekend was als dealer en met wie zij eerder hadden gehandeld, van zijn geld te beroven. Het slachtoffer is hierbij vrijwel aanstonds door verdachte in koelen bloede van korte afstand door zijn hoofd geschoten, een en ander met kennelijk als enige drijfveer de zucht naar geldelijk gewin. Bij het verlaten van de koffieshop is door de medeverdachte nog met een Uzi in de richting van in die koffieshop aanwezige bezoekers geschoten.
Het bewezenverklaarde feit is een ernstig geweldsdelict waarop de wetgever langdurige vrijheidsbenemende straf heeft gesteld. De wijze waarop de overval is uitgevoerd en de dodelijke afloop van die overval dragen een voor de rechtsorde zeer schokkend karakter. Het benemen van het leven van een ander is onomkeerbaar, terwijl daarbij de familie en naaste omgeving van het slachtoffer onherstelbaar leed is toegebracht.
Het hof rekent het verdachte voorts zwaar aan dat hij dit feit gepleegd heeft nadat hij eerder, bij vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 12 juli 1994, ter zake van onder meer een poging tot doodslag is veroordeeld tot 3 jaren gevangenisstraf en zich voorts nog - ook vóór het onderhavige feit - heeft schuldig gemaakt aan andere geweldsdelicten zoals in het vonnis van de rechtbank te Dordrecht d.d. 22 september 1998 bewezenverklaard.
Verdachte heeft aldus blijk gegeven van een zeer gewelddadige gezindheid en een ernstig gebrek aan respect voor de lichamelijk integriteit van anderen.
Het hof is, alles overziende, van oordeel dat alleen een langdurige onvoorwaardelijke vrijheidsbenemend straf van na te melden duur een passende reactie vormt.
Het hof acht geen persoonlijke dan wel verzachtende omstandigheden aanwezig die tot een ander oordeel zouden nopen.
De door de procureur-generaal gevorderde straf doet ten aanzien van het onderhavige feit onvoldoende recht aan de door het hof in ogenschouw genomen omstandigheden. Het is op deze grond dat het hof in zoverre een zwaardere straf zal opleggen dan de procureur-generaal heeft gevorderd.
13. Aldus heeft het hof overeenkomstig de eisen van art. 359 lid 7 Sv Pro in het bijzonder de redenen aangegeven die tot een zwaardere strafoplegging hebben geleid dan door de procureur-generaal is gevorderd.3 Het hof heeft immers in niet mis te verstane bewoordingen overwogen dat de gevorderde straf onvoldoende recht doet aan de door het hof in ogenschouw genomen omstandigheden, terwijl het hof deze op niet onbegrijpelijke wijze nader heeft uiteengezet. Kortom: dat, en waarom, het hof het feit ernstiger inschat, dus daaraan zwaarder tilt, dan het OM, is naar de eis der wet met redenen omkleed.4 Reeds hierom faalt het middel.
Ten overvloede merk ik op dat de stellers van het middel, voorzover deze ervan gewagen dat uitsluitend “de redenen en omstandigheden [worden] genoemd die in het bijzonder tot de keuze van [een] onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming hebben geleid”, blijk geven van een onjuiste lezing van ‘s hofs arrest.
Aan de in het middel geuite gedachte dat een “uitgebreide motivering wenselijk” is heeft het hof ruimschoots voldaan.
14. Ook het derde middel faalt dus.
16. Vooropgesteld dient te worden dat art.423 lid 4 Sv Pro een oplossing wil bieden voor het geval waarin de strafoplegging voor een meerdaadse samenloop moet worden ontbonden. Het probleem bij de toepassing van art. 423 lid 4 Sv Pro is dat een dergelijke ontbinding een reconstructie is waarvoor de overwegingen over de strafoplegging in het vonnis in eerdere aanleg nauwelijks aanwijzingen geven. Omdat door de rechter die het deels bestreden vonnis wees niet per feit de hoofdstraf is bepaald en omdat evenmin de rechter duidelijk maakt welk deel van de ‘Gesamtstrafe’op rekening van elk bewezen feit afzonderlijk komt zal de rechter in hoger beroep grotendeels op eigen kompas moeten varen. Bij Blok/Besier lezen we de volgende uiteenzetting over dit thema:
Indien de Rechtbank in haar vonnis heeft uiteengezet, hoe zij precies tot de vaststelling der voor alle feiten opgelegde straf is gekomen, dan zal het Hof, dat zich met de beslissing der Rechtbank, voor zoover daartegen geen hooger beroep is ingesteld, niet mag inlaten, bij die beoordeling zich aan die uiteenzetting hebben te houden. Maar indien uit het vonnis der Rechtbank niet te leeren valt, hoeveel straf zij voor elk der verschillende feiten heeft opgelegd, dan zal het Hof ter beoordeeling der vraag, of voor het aan zijn oordeel onderworpen feit een te zware of te lichte straf is opgelegd, wel moeten beginnen met eerst vast te leggen, hoeveel straf de Rechtbank heeft toegemeten ter zake van de feiten, waarvoor geen hooger beroep is ingesteld. Daarna zal het Hof, van oordeel zijnde, dat het aan zijn kennisneming onderworpen feit te zwaar of te licht is gestraft, de straf door de Rechtbank vastgesteld moeten vernietigen en de straf voor de niet aan zijn kennisneming onderworpen feiten moeten bepalen overeenkomstig het hierboven aangegeven punt van uitgang. Het behoeft geen betoog, dat het Hof - zoo dikwijls als de Rechtbank in haar vonnis niet nauwkeurig uiteenzette hoe zij tot vaststelling der straf kwam - wel zal moeten treden in eene beoordeeling der feiten, die niet aan zijn kennisneming waren onderworpen. 5
De appelrechter zal dus moeten proberen zoveel mogelijk de beslissingen in het vonnis die buiten het beroep blijven intakt te laten. A-G Fokkens formuleerde het in zijn conclusie voor HR NJ 1990,59 aldus:
Uitgangspunt zal moeten zijn, dat de straf die de eerste rechter voor dit feit geacht moet worden te hebben opgelegd, onherroepelijk is. Dit leidt er bijv. toe dat verdachte niet tot een zwaardere straf dan de eerste rechter (volgens de appelrechter) heeft toegepast, mag worden veroordeeld. M.i. betekent het ook dat bij het bepalen van de straf in het algemeen zal moeten worden afgezien van het alsnog opleggen van een straf, waartoe de rechter in eerste aanleg kennelijk niet heeft willen veroordelen.
Krabbe lijkt dezelfde mening te zijn toegedaan. Volgens hem mag de nieuw te bepalen straf niet berusten op een nieuwe beoordeling ten nadele van de verdachte van het feit waarover onherroepelijk is beslist. 6 Ik lees de woorden van Krabbe aldus dat de appelrechter niet zijn eigen, nieuwe beoordeling van de feiten in de plaats mag stellen van de beoordeling van de eerste rechter, maar daarentegen moet trachten de authentieke bedoeling van de eerste rechter op te graven. Nieuwe omstandigheden, ten nadele of ten voordele van de veroordeelde, mogen dus alleen worden betrokken bij de strafoplegging voor het nieuwe feit en niet bij de strafbepaling voor de andere feiten.
17. Twee arresten van de Hoge Raad verdienen in dit verband nadere aandacht. In de eerste plaats HR NJ 1963, 260, waarin de rechtbank voor de feiten 1 (valsheid in geschrift) en 3 (opzettelijk een onjuiste belasting-aangifte doen) met vrijspraak van 2 (poging tot oplichting) een gevangenisstraf van drie maanden had opgelegd. In appel was niet opgekomen tegen de beslissingen ter zake van feit 3. Het gerechtshof sprak vrij voor de feiten 1 en 2 en bepaalde de straf voor feit 3 op één maand voorwaardelijk en een geldboete van vijfhonderd gulden. In cassatie werd geklaagd dat het hof ten onrechte bij de bepaling van de straf een nieuwe hoofdstraf, de geldboete, had toegevoegd. A-G Moons oordeelde de klacht gegrond. Hij was van mening dat de appelrechter bij de bepaling van de straf ingevolge art.423 lid 4 Sv Pro geen straf mocht vaststellen die de eerste rechter juist niet had gewild. Dat zou hier het geval zijn omdat de rechtbank nu eenmaal voor feit 1 en 3 één hoofdstraf had opgelegd. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis dwong tot de opvatting dat de appelrechter geen andere soort straf mocht bepalen dan de eerste rechter had opgelegd. De Raad citeerde uit de toelichting op art.451 ORO Pro betreffende de revisie (thans art.476 Sv Pro), waarin de mogelijkheid werd opengelaten dat de rechter naar wie de zaak wordt verwezen een andere soort dan de oorspronkelijke hoofdstraf toepast. Voorts zou het volgens de Raad onaanvaardbaar zijn indien de appelrechter gebonden zou zijn aan de zwaardere strafsoort als hij, na veroordeling in eerste instantie tot één hoofdstraf voor een zwaar feit en een licht feit waarvan alleen het eerste aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen, voor dat zware feit niet tot een veroordeling zou kunnen komen en dus de straf alleen voor het lichtste feit opnieuw zou hebben te bepalen. De appelrechter moet in staat worden gesteld dié straf op te leggen die naar zijn oordeel de rechter in eerste aanleg zou hebben opgelegd als deze uitsluitend voor dat lichte feit een veroordeling zou hebben uitgesproken. 7
In het tweede arrest, HR NJ 1990,59, was door de rechtbank voor opiumwetdelicten en een verkeersdelict een gevangenisstraf opgelegd. Het hoger beroep was beperkt tot de veroordeling voor de delicten van de Opiumwet. Het gerechtshof veroordeelde verdachte voor de drugsdelicten weer tot een gevangenisstraf en bepaalde de straf voor het verkeersdelict op een geldboete en een ontzegging van de rijbevoegdheid. In cassatie werd over de bepaling van straf voor het overgebleven feit geklaagd. De Hoge Raad oordeelde dat het hof had miskend
dat het vierde lid van art. 423 Sv Pro uitsluitend een regeling geeft voor het in die bepaling omschreven geval, te weten dat in eerste aanleg voor de daar berechte feiten een hoofdstraf is uitgesproken en wegens de beperking van het hoger beroep tot een of meer van die feiten, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf de noodzaak ontstaat ook de hoofdstraf voor het feit of de feiten waartoe het hoger beroep zich niet heeft uitgestrekt opnieuw te bepalen, waaruit volgt dat het de rechter in hoger beroep niet vrijstaat bij toepassing van die bepaling in een geval als het onderhavige, waar de cumulatie van straffen uitsluitend de hoofdstraf betreft, voor het niet aan zijn oordeel onderworpen feit een (andere) bijkomende straf op te leggen dan waartoe de verdachte in eerste aanleg werd veroordeeld.
18. Aldus lijkt het er thans zo voor te staan dat de appelrechter geen bijkomende straf mag toevoegen voor een feit dat niet aan zijn oordeel is onderworpen, maar dat hij wél van hoofdstraf mag veranderen in het voordeel van de veroordeelde. Ik denk aan het geval dat iemand door de rechtbank voor een overval en een eenvoudige winkeldiefstal is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren. Ik neem aan de aan de Hoge Raad in HR NJ 1963,260 ook een geval als dit voorbeeld voor ogen heeft gestaan. De veroordeelde beperkt zijn hoger beroep tot de veroordeling voor de overval en wordt door het gerechtshof daarvan vrijgesproken. Dan heeft het hof vervolgens de straf te bepalen voor de winkeldiefstal. Welk uitgangspunt moet men dan aan het hof aanbevelen? Moet het hof uitgaan van de fractie van de totale gevangenisstraf die de rechtbank geacht moet worden voor de winkeldiefstal opgelegd te hebben en vervolgens voor de winkeldiefstal een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen? Of moet het hof nagaan wat de rechtbank voor de winkeldiefstal zou hebben opgelegd als de rechtbank zélf al van de overval had vrijgesproken? In het eerste geval kan het hof aan oplegging van een gevangenisstraf niet ontkomen, in het tweede geval zou het hof wel kunnen uitwijken naar een geldboete. Alhoewel het op het eerste gezicht wat vreemd lijkt komt het mij voor dat het speculatief gehalte van het eerste uitgangspunt niet minder groot is dan van het tweede. Het eerste standpunt dwingt tot een oplossing die ervan uitgaat dat de rechtbank voor een enkele winkeldiefstal een gevangenisstraf zou opleggen, terwijl de straftoemetings-praxis anders leert. Geldboete is de standaardstraf voor een eenvoudige winkeldiefstal. De zoektocht naar het deel van de gevangenisstraf dat de rechtbank voor de eenvoudige winkeldiefstal heeft bestemd is een queeste naar de graal. Ik lees in HR NJ 1990,59 geen verbod tot bepaling van een andere hoofdstraf dan de rechter in eerste aanleg had opgelegd. Ik breng in herinnering dat in eerste aanleg enkel gevangenisstraf was opgelegd en dat het gerechtshof de straf voor het buiten appel gehouden verkeersdelict bepaalde op een geldboete en een ontzegging van de rijbevoegdheid. De Hoge Raad vernietigde vanwege de bepaling in hoger beroep van de bijkomende straf, maar leek zich niet te storen aan de bepaling van de geldboete. De annotator, Van Veen, lijkt echter wél gebondenheid van de appelrechter aan de eerder opgelegde hoofdstraf aan te willen nemen:
Maar mij lijkt het waarschijnlijk dat de bedoeling van de wetgever het meest wordt benaderd indien men aanneemt dat de appelrechter alleen voor de aan zijn oordeel onderworpen feiten een andere hoofdstraf (en een andere bijkomende straf) mag opleggen dan de eerste rechter heeft gedaan, maar niet aan de hoofd- en bijkomende straffen mag komen, die de eerste rechter heeft opgelegd voor de feiten, waarover zich het appel niet uitstrekt.
19. Als een nieuwe totaalstraf wordt vastgesteld zijn daarin dus twee procédé’s te onderscheiden. In de eerste plaats de bepaling van de straf voor de niet aan het oordeel van de appelrechter onderworpen feiten. In de tweede plaats zal de appelrechter straf opleggen voor het feit dat wél aan zijn oordeel is onderworpen. Voor die beslissing gelden in ieder geval alle gewone straftoemetingsregels. De vraag is nu of hetzelfde geldt voor de bepaling van de straf voor het buiten hoger beroep gebleven feit.
20. Ik onderschrijf de stelling van mijn ambtgenoot Fokkens in zijn conclusie voor HR NJ 1990, 59, inhoudende dat de bepaling van die straf als vertrekpunt moet nemen dat de veroordeling voor de buiten appel gehouden feiten onherroepelijk is. Dat brengt mee dat de straftoemetingsregels in art. 359 Sv Pro niet gelden. Art. 359 Sv Pro dient als een nadere uitwerking te worden beschouwd van de inrichting van het vonnis/arrest aan de hand van het beslissingsschema van art. 348-350 Sv. Anders dan bij een ”gewone” strafoplegging, doet dat beslissingsschema zich nu juist niet voor bij het bepalen van de straf ingevolge art. 423 lid 4 Sv Pro. De appèlrechter is immers gebonden aan de beslissingen op dat punt van de rechter in eerste aanleg.8 Een volledig eigen koers kan deze niet varen.
22. Als de appelrechter één totaalstraf heeft opgelegd voor meerdere feiten en als het cassatieberoep wordt beperkt tot één van die feiten kan zich dezelfde situatie voordoen als aan de wetgever in art. 423 lid 4 Sv Pro voor ogen heeft gestaan, als de Hoge Raad het arrest van het hof, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigt. Doordat geen cassatie is ingesteld tegen de beslissingen over de andere feiten, zijn deze beslissingen onherroepelijk geworden. De rechter naar wie de Hoge Raad de zaak na gedeeltelijke vernietiging van het arrest ter afdoening verwijst zal de straf opnieuw hebben te bepalen voor de feiten die buiten het cassatieberoep zijn gebleven en zal opnieuw straf hebben op te leggen - als de verwijzingsrechter tot een veroordeling komt - voor het feit dat hij ingevolge de verwijzingsopdracht heeft te beoordelen. Als de rechter waarnaar de zaak is verwezen dan een bepaald gedeelte van de oorspronkelijke straf toewijst aan de feiten die buiten het cassatieberoep zijn gebleven hoeft hij volgens de Hoge Raad niet opnieuw de bijzondere redenen op te geven die tot de keuze van gevangenisstraf hebben geleid.9 Zo een beslissing doet recht aan het eigenaardig karakter van de bepaling van de straf volgens art.423 lid 4 Sv Pro.
23. Als er daarentegen onbeperkt cassatieberoep tegen een veroordeling voor meerdere feiten tot één totaalstraf wordt ingesteld en als de Hoge Raad de beslissingen ten aanzien van slechts één van die feiten vernietigt zal de verwijzingsrechter niet alleen dat ene feit opnieuw hebben te berechten en af te doen, maar ook een nieuwe straf hebben vast te stellen voor het geheel. Maar doordat de Hoge Raad het cassatieberoep voor het overige heeft verworpen zijn ook in zo een geval de beslissingen van de rechter tegen wiens vonnis cassatie is ingesteld in zoverre onaantastbaar geworden. Hoewel de Hoge Raad in zulke gevallen voorschrijft dat de verwijzingsrechter één straf oplegt voor alle feiten 10 ligt de situatie materieel naar mijn indruk vergelijkbaar met die waarin partieel cassatie was ingesteld en de Hoge Raad vernietigt en verwijst. Dat de strafoplegging moet worden overgedaan is enkel het gevolg van de vernietiging van de beslissingen over één van de feiten waarvoor is veroordeeld. De veroordeling voor dát feit heeft geleid tot het opleggen van een totaalstraf. Vernietiging van de beslissingen ten aanzien van dat ene feit sleept automatisch de totaalstraf mee de vernietiging in. Ik geef een voorbeeld. Iemand wordt veroordeeld voor twee verkeersmisdrijven. De rechter legt ongelijke hoofdstraffen op, bijvoorbeeld voor het ene feit een gevangenisstraf, voor het andere een geldboete. 11 Een onbeperkt cassatieberoep volgt. De Hoge Raad vernietigt enkel de beslissingen genomen ten aanzien van het tweede feit. Dan is de rechter naar wie de zaak wordt verwezen gebonden aan alle beslissingen genomen over het eerste feit, dus ook aan de strafoplegging dienaangaande. Mij dunkt dat er wat voor te zeggen is de gevallen waarin wél een totaalstraf is opgelegd niet totaal anders te behandelen dan de gevallen waarin ongelijksoortige hoofdstraffen zijn opgelegd. Het lijkt mij dan in de rede te liggen als de verwijzingsrechter ook bij een onbeperkt cassatieberoep volgens het schema van art. 423 lid 4 Sv Pro te werk zou gaan; dus opnieuw straf opleggen voor het feit waarover opnieuw beslist moet worden en daarnaast de straf bepalen voor de overige feiten die buiten de vernietiging zijn gebleven. Als men art. 423 lid 4 Sv Pro in zulke situaties niet van overeenkomstige toepassing acht staat het de verwijzingsrechter geheel vrij de straf voor álle feiten tezamen opnieuw te bepalen. Stel dat iemand is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete wegens twee inbraken en daarvan in cassatie gaat. De Hoge Raad vernietigt de beslissing ten aanzien van één van beide inbraken en verwijst de zaak naar een aangrenzend hof teneinde wat betreft de ene inbraak opnieuw te beslissen en om de straf voor beide inbraken opnieuw op te leggen. Het hof waarnaar verwezen is spreekt van die ene inbraak vrij en kan dan, omdat art. 423 lid 4 Sv Pro niet van overeenkomstige toepassing is, de straf voor de andere inbraak vaststellen op drie maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Dat lijkt mij geen gewenste situatie, zij het dat men hiertegen kan inbrengen dat een verdachte die zulke risico’s niet wil lopen zijn cassatieberoep maar moet beperken.
24. Ik keer terug naar art. 423 lid 4 Sv Pro. Als dat artikellid van toepassing is hoeft de rechter niet (opnieuw) de bijzondere redenen voor de oplegging van een gevangenisstraf op te geven. Dat betekent ook dat de bepalingen over de motivering van de strafoplegging van art.359 Sv Pro niet van toepassing zijn.
Wel meen ik - in zoverre wil ik de stellers van het middel tegemoetkomen - dat bijzondere omstandigheden dit anders kunnen maken.12 Evenwel niet op grond van de strafmotiveringseisen ingevolge art. 359 Sv Pro, maar op grond van normale motiveringseisen. De beslissing van de appelrechter waarbij de straf ingevolge art. 423 lid 4 Sv Pro is bepaald blijft immers aan een begrijpelijkheidstoets van de cassatierechter onderworpen.
25. Tot slot merk ik op dat ik de onvrede van Krabbe 13 en Taverne 14 over de bepaling van art. 423 lid 4 Sv Pro, op grond waarvan zij een wetswijziging bepleiten, deel. Beiden suggereren de mogelijkheid dat de strafrechter voor ieder der gevoegde zaken apart straf oplegt. Een andere mogelijkheid is dat de strafrechter in zijn (verkort) vonnis wel een totaalstraf voor meerdere feiten bepaalt, maar tevens aangeeft hoe die totaalstraf is opgebouwd. Ook zou gedacht kunnen worden aan een regeling die de rechter in eerste aanleg voorschrijft dat hij, wanneer partieel appel tegen zijn vonnis is ingesteld, het verkort vonnis niet alleen aanvult met bewijsmiddelen, maar ook met een aanduiding van de straf die is toebedeeld aan de buiten appel gehouden feiten. In plaats van art. 423 lid 4 Sv Pro zou ook een bepaling in het WvSv kunnen worden opgenomen waarbij de bevoegdheid tot de strafbepaling - als thans bedoeld in art. 423 lid 4 Sv Pro - in handen wordt gelegd van de rechter in eerste aanleg. Niemand zal zich over de oorspronkelijk opgelegde straf immers beter kunnen uitlaten dan de rechter(s) die zich als feitenrechter(s) over de zaak heeft/hebben gebogen en die straf hebben opgelegd. Met een dergelijke wetswijziging zou aan de thans - op zijn zachtst gezegd - ongemakkelijke situatie waarop art. 423 lid 4 Sv Pro het oog heeft voorgoed een einde worden gemaakt.
Ik realiseer me overigens wel dat er aan deze suggesties haken en ogen zitten. Een procedure voor de rechter in eerste aanleg ter bepaling van de buiten appel gebleven straf is weer een extra belasting waarvoor een afzonderlijke regeling moet worden ontworpen. Bovendien kunnen afstemmingsproblemen rijzen. Zal de rechter in eerste aanleg niet de straf voor de buiten appel gebleven feiten gaan aanpassen aan de straf die de appelrechter voor de wel aan zijn oordeel onderworpen feiten oplegt? Anderzijds geldt dat het aantal keren dat de eerste rechter gevraagd zal worden de straf te bepalen voor buiten appel gebleven feiten naar verwachting beperkt zal blijven.
Ook de andere geopperde mogelijkheden ontmoeten bezwaren. Als de rechter eerst bij de aanvulling van het verkort vonnis de straf opsplitst zullen wantrouwende toeschouwers ook de vraag stellen of die verdeling niet zal worden beïnvloed door het feit dat de rechter weet tegen welk feit wel in appel wordt opgekomen en tegen welk feit niet.
Het minst bezwaarlijk is wellicht nog de mogelijkheid dat de rechter wel een totaalstraf oplegt maar aangeeft hoe die is opgebouwd.
Naar mijn verwachting zullen we het echter nog een tijd met art. 423 lid 4 Sv Pro moeten doen omdat de bepaling wel enige hoofdbrekens kost maar niet als een ernstige sta-in-de-weg voor een goede rechtsbedeling wordt gezien.
26. Kortom: de begrippen “straf” en “bepalen” in de zin van art. 423 lid 4 Sv Pro zou ik aldus willen uitleggen, dat op de appèlrechter ten aanzien van de straf die op zijn plaats is voor het in kracht van gewijsde gegane deel van het vonnis van de rechter in eerste aanleg - in beginsel - geen motiveringsplicht rust. Mocht die strafbepaling evenwel - op enigerlei wijze - onbegrijpelijk zijn, dan ligt dat anders.
27. De stellers van het middel hebben evenwel - nog daargelaten op welke grond zij daartoe komen - enkel het oog op een algemene motiveringsplicht van de rechter die toepassing geeft aan art. 423 lid 4 Sv Pro; bijzondere omstandigheden die tot een bijzondere motiveringsplicht aanleiding zouden kunnen geven worden in het middel niet aangevoerd en zijn evenmin anderszins gebleken.
28. Het vierde middel faalt dus eveneens.
29. Het eerste tot en met het derde middel zoeken spijkers op laag water en lenen zich mijns inziens voor de zogenoemde 101 A RO-afdoening.
30. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Ik veronderstel dat de vermelding van art. 359 lid 3 Sv Pro in de schriftuur een vergissing is.
2 HR NJ 1987, 107; HR NJ 1987, 964; HR NJ 1987, 196; HR NJ 1989, 404;
3 Vgl. bijv. HR NJ 1988, 897 en 1985, 875.
4 Zie de studiepocket van mijn voormalig ambtgenoot Van Dorst, cassatie in strafzaken, vierde druk, p. 236-237.
5 Blok/Besier, Het Nederlandsche Strafproces, Tweede Deel, p.385-386.
6 Verzet en hoger beroep in strafzaken, p.198.
7 Van Berckel schrijft in zijn noot dat uit het arrest zou volgen dat omstandigheden die eerst in hoger beroep blijken reden kunnen geven de straf voor het niet in appel betrokken feit opnieuw te bepalen en daarvoor een andere straf op te leggen. Maar de verdachte zal daarvan niet de dupe mogen worden; de door de appelrechter bepaalde straf mag niet zwaarder zijn dan het deel van de door de eerste rechter opgelegde straf dat door de appelrechter aan het niet in appel betrokken feit wordt toegerekend. Het tweede deel van Van Berckels redenering spreekt mij meer aan dan het eerste omdat in het tweede deel wel recht wordt gedaan aan de gedachte dat de feiten die buiten het appel blijven onherroepelijk zijn afgedaan en dat aan de beslissing van de eerste rechter over die feiten zo weinig mogelijk moet worden getornd.
8 Er is bijvoorbeeld geen nieuwe schuldigverklaring in de zin van art. 63 Sr Pro; DD 93.117.
9 HR 14 november 1995, nr. 101.160.
10 HR 26 januari 1993, nr. 93.378.
11 Het voorbeeld is ontleend aan DD 96.231.
12 Zie de meergenoemde COM van A-G Leijten vóór HR NJ 1990, 59.
13 T.a.p., p. 199-200.
14 Zie zijn annotatie op HR NJ 1932, 289, laatste vier volzinnen.