Conclusie
Zaaknr. 08/00743
Mr. Huydecoper
Zitting van 2 oktober 2009
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1. In het in cassatie bestreden arrest is, in rov. 3, de navolgende feitelijke context vastgesteld:
(i) In 1991 heeft de eiseres tot cassatie, [eiseres], in opdracht van de verweerster in cassatie, [verweerster], een kas gebouwd, waarin verzinkte goten zijn aangebracht.
(ii) Op deze goten is het product Bristol Coating 2000 aangebracht.
(iii) Deze coating heeft losgelaten en is gaan afbladderen. Dit is ook gebeurd bij kasgoten van andere tuinders waar Bristol Coating 2000 is gebruikt.
(iv) [Eiseres] heeft aan de tuinders, waaronder [verweerster], een herstelplan aangeboden. Dit plan hield onder meer in de betaling van een "lump sum" en de uitvoering van herstel overeenkomstig de "methode Vellekoop".
(v) [Verweerster] is met dit herstelplan niet akkoord gegaan.
2. In deze zaak vordert [verweerster] schadevergoeding wegens de ondeugdelijke uitvoering van de opdracht (aannemingsovereenkomst) betreffende de in alinea 1 genoemde kas. Partijen hebben eerst in twee instanties gestreden over de vraag of [eiseres] voor de schade aansprakelijk was(1). Nadat daarover was beslist is verder geprocedeerd over de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade.
3. Van de in dit verband spelende geschilpunten verdienen vermelding: de vraag of [verweerster] aanspraak kon maken op een vergoeding wegens waardevermindering van de niet correct opgeleverde kassen, gegeven het feit dat volgens [eiseres] ervan uit mocht worden gegaan dat [verweerster] die kassen gedurende hun hele levensduur zou gebruiken (en dat zij daarna gesloopt zouden worden), zodat de waardevermindering zich niet effectief zou doen voelen; en de vraag of een vergoeding wegens door de mindere kwaliteit van het opgeleverde werk intredend productieverlies kon worden gevorderd naast andere reeds gevorderde vergoedingen, waarin de factor productieverlies volgens [eiseres] al verdisconteerd zou zijn. Deze beide vragen worden namelijk in cassatie opnieuw aan de orde gesteld.
4. De rechtbank kwam tot een schadevaststelling die in de beide in de vorige alinea aangestipte opzichten niet met de van de kant van [eiseres] verdedigde standpunten spoorde. Op het namens [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd.
5. Namens [eiseres] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(2). Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben beide hun standpunten schriftelijk laten toelichten(3). Voor [eiseres] is gerepliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. Uitgangspunt moet zijn dat het onderhavige geval nog wordt beheerst door de bepalingen van het vóór 1 januari 1992 geldende Burgerlijk Wetboek. De aan [eiseres] verweten ondeugdelijke oplevering vond namelijk in 1991 plaats.
Ik denk overigens dat voor de vragen die het middel aan de orde stelt, en die beide zien op de begroting terzake van een verplichting tot schadevergoeding, het geen verschil maakt of men het "oude" of het "nieuwe" BW tot richtsnoer neemt(4).
7. Het eerste middel klaagt over de in alinea 3 hiervoor als eerste (summier) aangeduide kwestie: [verweerster] had als schadepost opgevoerd een bedrag dat overeenkwam met de mindere waarde van de haar opgeleverde kas, vergeleken met de kas zoals die bij correcte oplevering had moeten zijn. [eiseres] had deze schadepost bestreden met de redenering dat [verweerster] zich in een positie bevond die redelijkerwijs uitsloot dat zij, [verweerster], de waarde van de geleverde kas zou realiseren ([verweerster] zou die namelijk in eigen gebruik houden tot de kas aan vervanging toe was; en dan zou die inderdaad worden (gesloopt en) vervangen). In deze omstandigheden moest volgens [eiseres] worden aangenomen dat er geen concrete schade voor rekening van [verweerster] kwam; terwijl abstracte benadering van de schade hier niet in aanmerking zou komen.
8. Het hof heeft, op het voetspoor van in de eerste aanleg ingewonnen c.q. ingebrachte deskundigenberichten, de namens [eiseres] verdedigde bejegening verworpen. Middel 1 draagt, met herhaling van de belangrijkste vindplaatsen uit de stukken in appel, dit namens [eiseres] verdedigde betoog opnieuw voor.
9. De regel van art. 6:97 BW Pro (die, zoals de in voetnoot 4 aangehaalde bronnen laten zien, ook naar het "oude" recht al gelding had) beoogt de rechter een ruime armslag te geven bij schadebegroting en strekt er tevens toe dat hierbij een geringere motiveringsplicht geldt, dan overigens het geval is(5). Blijkens de in voetnoot 5 aangehaalde vindplaats uit de Parlementaire Geschiedenis is de huidige regel mede bedoeld om een wettelijke basis te bieden aan abstracte en andere wijzen van schadebegroting (maar die mogelijkheid bestond daarvóór dus ook, zij het dat een wettelijke basis ontbrak).
10. Het bij schadebegroting abstraheren van bepaalde concrete omstandigheden komt met name dan in aanmerking als de redelijkheid dat gebiedt of meebrengt - zoals dat het geval was in HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. Bloembergen, rov. 3.3.2(6). Ook het praktische argument van "hanteerbaarheid" van de voor toepassing in aanmerking komende regels mag in dit verband gewicht in de schaal leggen(7).
In de rechtspraak was eerder al aangenomen dat in gevallen van zaaksbeschadiging een abstracte schadebenadering in aanmerking kan komen(8), en bij ondeugdelijke levering, waardoor de waarde van het geleverde lager is dan de waarde van wat geleverd had moeten zijn(9).
11. Met deze uitgangspunten voor ogen lijkt mij, dat de klachten van middel 1 niet verdienen te worden gehonoreerd.
Het gaat in dit geval om levering van een ondeugdelijke prestatie, waardoor hetgeen de crediteur ontving - ook in de zienswijze van de steller van het middel - aanvankelijk een geringere (verkoop)waarde vertoonde dan bij behoorlijke levering het geval zou zijn geweest. Het middel strekt er (vooral) toe dat [verweerster] de verkoopwaarde van de geleverde kassen nu eenmaal niet heeft gerealiseerd en naar redelijke verwachting al ten tijde van de oplevering, ook nooit zou hebben gerealiseerd; en dat abstractie van deze gegevens niet zou mogen worden toegepast. Dat is (dus) in de gevallen waarnaar ik in voetnoten 6 en 9 heb verwezen in verschillende varianten anders beoordeeld dan het middel voorstaat; en volgens mij voert het middel niets aan wat kan rechtvaardigen dat dit geval van de toen beoordeelde gevallen wordt onderscheiden.
12. In dit geval is, om te beginnen, onmiskenbaar dat [verweerster] de relevante schade (waardevermindering van het geleverde) aanvankelijk wél leed. Zo bezien hebben wij hier helemaal niet met "abstractie" te maken: [verweerster] kreeg iets wat beduidend minder waard was dan wat zij had behoren te ontvangen. Haar werd, wat dat betreft, gewoon vermogen onthouden waar zij recht op had. Het argument dat [verweerster] naar toenmalige redelijke verwachting het vermogensvoordeel dat haar werd ontnomen nooit zou hebben gerealiseerd, maakt daartegenover (op mij) niet veel indruk. Dat is, zou men toch zeggen, iets wat [verweerster] aangaat, en niet haar wanprestatie plegende wederpartij. Hoe iemand met de hem ter beschikking staande middelen omgaat is zijn (eigen) zaak. Juridisch betekent dat, dat wat de betrokkene verkiest te doen naar omstandigheden voor- of nadelen kan opleveren die alleen die betrokkene aangaan, en die anderen niet in hun voordeel kunnen inroepen (en meestal ook niet als nadeel voor hun rekening hoeven te nemen)(10).
13. Het zojuist omschreven uitgangspunt beantwoordt zowel aan de eerder genoemde redelijkheid als aan de eisen van praktische hanteerbaarheid. Geen wonder, daarom, dat dat rechtens als het eerst in aanmerking komende is aanvaard.
Namens [eiseres] is, begrijpelijkerwijs, benadrukt dat de rechtspraak ook gevallen te zien geeft waarin van dit uitgangspunt is afgeweken. Zij beklemtoont daarbij HR 6 juni 1997, NJ 1997, 612 (rov. 3.4) en HR 23 maart 1979, NJ 1979, 482 m.nt. ARB ("O. omtrent dit middel").
Die beide zaken betroffen oplevering van een gehuurd pand, door de huurder, in een ten opzichte van het overeengekomene gebrekkige staat. Maar in beide gevallen stond op het ogenblik van de tekortkoming van de huurder al vast dat de verhuurder het voorwerp van de tekortkoming zo zou aanwenden, dat van de tekortkoming geen nadeel zou worden geleden. (In beide gevallen zou het huurobject namelijk onmiddellijk na het einde van de huur dusdanig ingrijpend worden gerenoveerd dat de staat van oplevering daardoor geheel irrelevant werd.) In beide gevallen wordt dát gegeven in de desbetreffende overweging van de Hoge Raad ook aangewezen als de grond om niet te kunnen aannemen dat er relevante schade werd geleden(11).
14. Het lijkt mij duidelijk dat de redelijkheid die in de in alinea 12 bedoelde rechtspraak tot vergoeding van het wel degelijk geleden vermogensnadeel noopt, in de in alinea 13 beoordeelde gevallen het omgekeerde aangeeft: er is geen sprake van een reëel nadeel dat de betrokkene vervolgens op een door hemzelf bepaalde wijze verkiest, niet daadwerkelijk te herstellen of dat die betrokkene anderszins voor zijn eigen rekening laat komen - er staat op het moment van de tekortkoming al vast dat (door tevoren door de "benadeelde" gemaakte keuzes) er helemaal geen nadeel zal zijn. Dan overtrekt men, als men toch "abstractie" van dat gegeven verlangt, ruimschoots datgene wat redelijkheid en praktische hanteerbaarheid in de eerder genoemde gevallen wél als geboden aanwijzen.
15. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, in een aantal andere gevallen die ter sprake zijn gebracht of gekomen, en waarin een bepleite abstractie van bepaalde werkelijke gebeurtenissen bij de schadebegroting (juist) niet werd aanvaard:
- het enkele verlies van productiecapaciteit gedurende een beperkte periode levert geen voor vergoeding vatbare schade op als niet valt aan te nemen dat de verloren capaciteit werkelijk extra productie zou hebben betekend, die ook lonend had kunnen worden gemaakt. Wanneer (zoals bijna altijd wel het geval zal zijn) een productiefaciliteit doorgaans op minder dan 100% van "de" capaciteit draait, is dit niet aannemelijk - door een beperkte inbreuk op de capaciteit is men dan "beroofd" van een stukje van de extra capaciteit die men weliswaar ter beschikking heeft, maar die men bestendig niet lonend blijkt te kunnen aanwenden(12).
- als bouwgrond door bodemvervuiling met een gebrek behept is levert dat geen schade op naar de mate dat inmiddels, voor rekening van een derde (de Staat), de bodemvervuiling is gesaneerd(13).
16. Zoals in alinea 9 al ter sprake kwam, strekt de rechtsleer op dit onderwerp ertoe dat aan de "feitelijke" rechter een ruime beoordelingsmarge toekomt als het erom gaat, welke methode van schadebegroting in een gegeven geval in aanmerking komt. Blijkens de wetsgeschiedenis is deze ruimte de rechter mede daarom geboden, om voor beoordeling van de toepassing van abstracte schadebegroting een basis te bieden.
Als men daarvan uitgaat valt, in het licht van het hiervóór besprokene, de door het hof gekozen weg ruimschoots binnen de aan het hof toekomende beoordelingsmarge.
Maar ook als men ervan uitgaat dat de beoordelingsmarge van de ("feitelijke") rechter beperkter is (en diens motiveringsplicht navenant ruimer), ligt in mijn eerdere beschouwingen besloten dat ik meen dat het hof hier de juiste weg heeft gekozen - wat impliceert dat een keuze voor de van de kant van [eiseres] bepleite, tegengestelde weg als verkeerd zou hebben moeten worden beoordeeld.
17. Middel 1 klaagt verder (in alinea's 8 en 9) over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel en (in alinea 7) over het passeren van een in verband met de hier beoordeelde schadepost gedaan bewijsaanbod.
18. De eerstgenoemde klacht betoogt dat de door het hof gebezigde motivering onvoldoende zou laten blijken, aan de hand van welke gedachtegang het hof tot verwerping van het in middel 1 bedoelde verweer van [eiseres] heeft besloten. Dat die klacht ongegrond is, ligt in mijn voorafgaande beschouwingen besloten: het hof heeft met verwijzing naar in de rechtleer aanvaarde uitgangspunten een keuze gemaakt die, zoal niet de enig juiste, dan toch zeker een binnen de beoordelingsmarge van de "feitenrechter" vallende is, en die ruimschoots voldoet aan de relatief lichte motiveringseis die in dit verband pleegt te worden aangenomen. Overigens: ik liet al terloops blijken dat volgens mij ook wanneer men de "normale" motiveringscontrole toepast, niet valt in te zien dat het hof zijn gedachtegang niet voldoende duidelijk zou hebben uiteengezet.
19. Verder voert deze klacht aan dat honorering van een waardevermindering wegens gebrekkige oplevering niet zou stroken met het daarop volgende ononderbroken gebruik, gedurende tenminste 17 jaar (dat is, begrijp ik, de termijn tussen de oplevering van de kassen en het arrest van het hof) én het claimen van schade door verminderde gebruiksmogelijkheden in die periode van 17 jaar.
Ook die klacht lijkt mij ondeugdelijk. Het hof heeft, in navolging van in het geding in aanmerking genomen oordelen van deskundigen, bij de schatting van de waardevermindering rekening gehouden met een te verwachten verkorte levensduur en met esthetische aspecten (de gebrekkige oplevering bracht mee dat de kassen er "lelijk" uitzagen). Men begrijpt heel goed dat dergelijke aspecten de bereidheid van een potentiële koper, en dus de (verkoop)waarde, nadelig beïnvloeden. Daarmee is geenszins in strijd dat er ook met het voortduren van het gebruik intredende schade bestaat, doordat de gebrekkige oplevering ook de productiecapaciteit van de kassen nadelig beïnvloedt(14).
20. Het bewijsaanbod waarover wordt geklaagd had betrekking op het argument dat goten van kassen - het aan [eiseres] verweten gebrek betrof de "coating" van de goten - in het algemeen een langere levensduur hebben dan de kassen overigens; zodat een verkorte levensduur van de goten geen relevante invloed heeft op de waarde van de kassen (althans: zolang de verkorting van de levensduur van de goten van beperkte omvang blijft, en de kas als geheel dus eerder "op" is, dan de goten).
21. Zoals in alinea 9 hiervóór al ter sprake kwam, wordt aangenomen dat de "gewone" regels van stelplicht en bewijs niet gelden als het om schadebegroting gaat. In het verlengde daarvan wordt ook aangenomen dat de verplichting van de rechter om aan een bewijsaanbod gevolg te geven, hier niet geldt(15).
Al daarop strandt deze klacht.
22. Ik wil intussen niet onvermeld laten dat de klacht ziet op een argument waarvan geredelijk valt te begrijpen waarom het hof gemeend heeft, daaraan voorbij te kunnen gaan. Want al zou het zo zijn dat de levensduur van goten van kassen in het algemeen van dien aard is dat enige verkorting daarvan geen invloed hoeft te hebben op de levensduur van de kas in zijn geheel - het blijft allicht zo dat een potentiële koper van een kas die het hier geconstateerde gebrek vertoont en die weet dat dat de levensduur van de goten nadelig beïnvloedt, daardoor niet bereid zal zijn de "volle" prijs voor het object te betalen. Dat een potentieel nadeel zich misschien, of zelfs: vermoedelijk, niet zal realiseren betekent niet dat dat nadeel verder zonder betekenis is voor de waarde van de daardoor bedreigde zaak. Ik denk dat het hoge uitzondering is dat een dergelijk nadeel geen drukkend effect op de waarde van het object in kwestie heeft, als dat al "überhaupt" voorkomt.
Dat zo zijnde was de relevantie van het namens [eiseres] te bewijzen aangebodene op z'n minst genomen zeer dubieus. Mij lijkt daarom geheel verantwoord dat het hof heeft gemeend, de oordelen van deskundigen waar het over beschikte als deugdelijke basis voor zijn beslissing te kunnen aanvaarden, en aan de tegenwerpingen van de kant van [eiseres] als weinig concludent (en daarmee als "te vaag" om voor bewijslevering een basis te bieden) voorbij te kunnen gaan.
23. Middel 2 betreft het gegeven dat ook al in alinea 9 van middel 1 aan de orde komt, en dat ik in alinea 19 hiervóór heb besproken: er zou een discrepantie bestaan tussen het aannemen van schade in verband met waardevermindering van de door [eiseres] opgeleverde kas enerzijds, en het aannemen van schade door verminderde opbrengst (productie) van de kas over een lange reeks van jaren anderzijds(16).
Ik meen in alinea 19 hiervóór voldoende te hebben uiteengezet waarom, volgens mij, deze klacht op een misverstand berust.
24. Beide middelen lijken mij met het oog op het hoger besprokene ongegrond.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Een beslissing hierover in eerste aanleg (in het voordeel van [verweerster]) werd bij arrest van 11 juni 2002 in hoger beroep bekrachtigd. Er werd cassatieberoep ingesteld, maar dat werd later ingetrokken. De zaak bevond zich toen weer in de eerste aanleg, voor de verdere behandeling van geschillen over de omvang van de schade.
2 Het bestreden arrest is van 6 november 2007. De cassatiedagvaarding werd op 6 februari 2008 uitgebracht.
3 De schriftelijke toelichting van de kant van [eiseres] volstaat met verwijzing naar de toelichting uit de cassatiedagvaarding, en bevat dus geen zelfstandige bijdrage aan het debat in cassatie.
4 Zie bijvoorbeeld HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB, rov. 3.4.2 en HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. FWG, rov. 3.5.1 (in deze zaak worden, op een door het "oude" recht beheerste schadebegroting, regels toegepast die geheel met art. 6:97 BW Pro en de toelichting op die bepaling overeenstemmen). Zie ook HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714; VR 1992, 133 m.nt. Van Wassenaer van Catwijck, rov. 3.3.
5 Dat blijkt overigens niet zo zeer uit de wettekst: men zou de daarin voorkomende aanwijzing dat de schade zoveel mogelijk in overeenstemming met de aard daarvan moet worden begroot ook kunnen lezen als een strakke, in beginsel volledig voor cassatietoetsing in aanmerking komende regel. (Zo wordt de regel ook gelezen door Bloembergen, zie alinea 4 van diens noot bij HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564.)
Dat is blijkens de Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 339 niet de bedoeling: "Het komt erop neer dat de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht, terwijl de bepaling die thans in de tweede zin is vervat hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht." Zo is de regel in de rechtspraak ook bestendig uitgelegd, zie bijvoorbeeld HR 27 juni 2008, NJ 2008, 476, rov. 3.4. (Ook) kritisch, met name over de afwijkende regeling voor stel- en bewijsplicht: De Groot en Akkermans, NTBR 2007, p. 504 e.v.
Barendrecht en Storm c.s., Berekening van Schadevergoeding, 1995, p. 340 - 341, bepleiten een verruiming van de motiveringsplicht ten opzichte van de in de rechtspraak van de Hoge Raad aangenomene.
6 Zie ook HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB, rov. 3.4.2. In zijn noot bij NJ 1999, 564, alinea 4, merkt Bloembergen op dat een beroep op redelijkheid ter motivering van de gemaakte keuze weinig of niets zegt. Als het gaat om redengeving en uitleg heeft een beroep op redelijkheid inderdaad iets weg van een "dooddoener"; maar het feit dat een gevonden uitkomst zich als redelijk aandient (terwijl dat voor de beschikbare alternatieven niet, of in veel mindere mate geldt) mag wel degelijk (doorslaggevend) gewicht krijgen als het om de te maken keuze gaat; zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nr. 37, waar erop wordt gewezen dat in de gevallen waarin abstracte benadering van schade is toegepast (meestal) redelijke resultaten zijn verkregen.
Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, nr. 208, plaatsen het doelmatigheidsargument op de voorgrond en vermelden het redelijkheidsargument "daarbij".
7 Behalve de al genoemde uitspraak van HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB, rov. 3.4.2, o.a. HR 5 december 2008, NJ 2009, 387 m.nt. Vranken, rov. 3.4 en HR 11 juli 2008, NJ 2009, 385 m.nt. Vranken, rov. 3.4.3.
8 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nrs. 36 en 38; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, nr. 208.
9 Nogmaals HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB, rov. 3.4.2; zie ook HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 m.nt. CJHB, rov. 5.1. Ik noem het tweede geval mede daarom, omdat de problemen van schadebegroting in dat geval volgens mij veel punten van overeenstemming vertonen met de vandaag ter beoordeling staande zaak. Vergelijkbaar is ook de jurisprudentie betreffende waardevermindering van auto's als gevolg van aanrijdingen, terwijl de benadeelde de auto vervolgens blijft gebruiken en daardoor de waardevermindering niet concreet voor zijn rekening komt, zie HR 13 december 1963, NJ 1964, 449 m.nt. GJS, "Omtrent dit middel". Interessant is ook de overweging uit dit arrest dat het feit dat de omvang van het bedoelde waardenadeel door tijdsverloop afneemt, geen beletsel voor de "abstracte" waardering oplevert.
10 Op deze gedachte berust ook de reparatieschade-jurisprudentie waarin wordt aangenomen dat het feit dat de benadeelde ervoor kiest om van reparatie af te zien, niet afdoet aan het feit dat hij de kosten van reparatie als schade kan vorderen: hoe de benadeelde vervolgens werkelijk met het geleden nadeel (en de verkregen vergoeding) omspringt is "zijn zaak".
11 Een enigszins vergelijkbaar geval is beoordeeld bij HR 10 juni 1988, NJ 1988, 965 m.nt. G, rov. 3.2. Uit die zaak blijkt dat ook een kort ná de tekortkoming ingetreden omstandigheid als een beletsel voor het toepassen van een abstracte schadebegroting (waarbij van de bedoelde omstandigheid wordt "geabstraheerd") mag worden gehanteerd.
De annotatie vangt aan met de ontboezeming: "Rechtsgeschillen behoren met gezond verstand te worden beslist!". Ik zou denken dat de weg die het hof in de huidige zaak heeft gekozen, niet in het minst met het gezonde verstand in botsing komt.
[Het geval uit HR 26 april 2002, NJ 2004, 210 m.nt. JH, rov. 3.4.2 zou men op het eerste gezicht ook als (goeddeels) vergelijkbaar kunnen beoordelen; maar in de noot van Hijma wordt uiteengezet waarom dat niet zo is; en dat lijkt mij juist.]
12 HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G, rov. 3.3.
13 Wederom: HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB, rov. 3.4.2. Hier is, aansluitend op de door mij bepleite gedachtegang, geen sprake van een door de benadeelde gekozen weg van schadebehandeling, die (in positieve of negatieve zin) voor zijn rekening moet blijven en waar de laedens buiten staat. Bloembergen wijst overigens in zijn noot onder dit arrest op een ander gedachtespoor: de schade is in dit geval al, voor het desbetreffende deel, door de sanerende derde voor diens rekening genomen, en daarmee "vergoed". Daarom komt die niet nog eens voor vergoeding in aanmerking.
14 Dat zou natuurlijk anders zijn als bij de schatting van de verminderde verkoopwaarde ook rekening zou zijn gehouden met het gegeven dat de kassen minder productie kunnen bewerkstelligen dan wanneer zij goed waren afgeleverd (en men kan begrijpen dat ook dát de waardering van een potentiële koper nadelig kan beïnvloeden). Dit gegeven is echter bij de schatting van de waardedaling nu juist niet in aanmerking genomen (zie rov. 18 van het bestreden arrest). Dan is er geen sprake van een "dubbeltelling" wanneer dat gegeven vervolgens als afzonderlijke schadefactor aan de kant van de werkelijke gebruikers van de kassen, alsnog wordt opgevoerd.
15 HR 27 juni 2008, NJ 2008, 476, rov. 3.4; zie voor verdere bronnen alinea 4.54 van de conclusie van
A - G Verkade voor dit arrest; zie ook HR 5 juni 2009, NJ 2009, 257, rov. 3.3.2 en Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 6:97, aant. 19.
16 In de schriftelijke toelichting namens [verweerster] wordt opgemerkt dat deze klacht voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd en dat het desbetreffende argument in de feitelijke instanties niet is aangevoerd. Ik geef er de voorkeur de klacht inhoudelijk te onderzoeken (waarbij zal blijken dat die mij ongegrond lijkt). Dat zo zijnde, kan het punt dat [verweerster] hier aanvoert blijven rusten.