Conclusie
07/13366
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 18 september 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres in principaal cassatieberoep,
verweerster in (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
tegen:
mr. Philip Willem Schreurs q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Vekoma Manufacturing B.V.,
verweerder in principaal cassatieberoep,
eiser in (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mrs. F.E. Vermeulen en B.T.M. van der Wiel.
In deze zaak wordt de rechtsgeldigheid van een vóór de faillietverklaring door de schuldenaar verrichte transactie door de curator bestreden met een beroep op het fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW Pro) en de faillissementspauliana (art. 42 Fw Pro). Naast de rechtsvragen die de middelen in dit verband opwerpen, ligt allereerst ter beslissing voor de vraag of het hof met zijn verzoek om nadere inlichtingen over de betreffende transactie de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend nu de feiten op dat punt door de rechtbank reeds waren vastgesteld en in hoger beroep niet door partijen waren betwist.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 4.1 t/m 4.14 van het tussenarrest van het hof d.d. 6 maart 2007 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.9 van het eindvonnis van de rechtbank d.d. 20 juli 2005):
(i) Vekoma Manufacturing B.V., hierna: Vekoma, hield zich bezig met de productie en verkoop van attracties voor pretparken.
(ii) Vekoma Asia Pte Ltd., hierna: Vekoma Asia, en Suzhou Amusement Land Development Co. Ltd., hierna: Suzhou, zijn op 12 februari 2001 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de verkoop en levering van de 'Waikiki Wave' en de 'Sky Shuttle' (hierna: de skyshuttles).(1)
(iii) Op of omstreeks 4 april 2001 heeft Vekoma aan eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], de opdracht gegeven om de skyshuttles te reviseren voor een bedrag van NLG 550.000. [Eiseres] heeft op 2 mei 2001 en 11 juni 2001 facturen aan Vekoma verzonden ter hoogte van respectievelijk 30% en 70% van het overeengekomen bedrag voor de revisiewerkzaamheden. Vekoma liet de facturen onbetaald, reden waarom [eiseres] de skyshuttles niet aan Vekoma wilde teruggeven.
(iv) De skyshuttles dienden op grond van de overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou uiterlijk omstreeks 13 juli 2001 aan Suzhou te worden geleverd.(2)
(v) Vekoma en [eiseres] zijn op 13 juli 2001 overeengekomen dat Vekoma twee safari jeeps en een paardencarrousel aan [eiseres] zou verkopen en leveren en dat betaling zou geschieden door middel van een door [eiseres] aan Vekoma te sturen creditnota voor een bedrag van € 249.579,12 excl. BTW, welk bedrag Vekoma aan [eiseres] was verschuldigd voor revisiewerkzaamheden aan de skyshuttles. In de overeenkomst van 13 juli 2001(3) staat verder, voor zover in cassatie van belang, nog vermeld:
"- Het eigendom wordt overgedragen door Verkoper aan Koper, maar Verkoper blijft aansprakelijk voor de risico's alsmede onderhoud gerelateerd aan de opslag van de 2 Safari Jeeps en paarden carrousel. (...)
- Bij aanbieding door Koper voor terugverkoop aan Verkoper van 2 safari Jeeps en carrousel is Koper verplicht deze 2 Jeeps en carrousel terug te verkopen voor hetzelfde bedrag als waarvoor Koper de 2 Jeeps en carrousel van Verkoper heeft gekocht. Koper kan te allen tijde terugverkoop weigeren indien Verkoper of gelieerde bedrijven nog betalingsverplichtingen aan Koper of gerelateerde bedrijven heeft uitstaan.
- Partijen komen overeen dat Verkoper de 2 Safari Jeeps en carrousel voor of uiterlijk op 31 augustus 2001 zal terugkopen van Koper voor hetzelfde bedrag als waarvoor Koper de 2 jeeps en carrousel van Verkoper heeft gekocht.
(...)
- Indien Verkoper niet aan zijn terugkoopverplichting kan voldoen, is Koper gerechtigd de 2 Jeeps en carrousel aan derde te verkopen.
- Koper mag de 2 Jeeps en carrousel niet voor 31 augustus 2001 aan andere partijen voor verkoop aanbieden."
(vi) De creditnota terzake de revisiewerkzaamheden dateert van 26 juli 2001.
(vii) Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 21 augustus 2001 is Vekoma in staat van faillissement verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie, mr. P.W. Schreurs, hierna: de curator, als curator.
(viii) Bij overeenkomst van 14 september 2001 heeft de curator de voorraden van Vekoma in het kader van een doorstart verkocht en geleverd aan Vekoma Rides Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma Rides).
(ix) De curator heeft bij aangetekende brief van 4 december 2001 de actio pauliana ingeroepen en de overeenkomst van 13 juli 2001 buitengerechtelijk vernietigd. [eiseres] heeft bij brief van 3 januari 2002 aan de curator bericht daarmee niet akkoord te gaan.
(x) Zetra B.V. en Zetra Expeditie en Overslag B.V. (hierna tezamen: Zetra) hebben vanaf omstreeks 1997 opslag- en vervoerswerkzaamheden verricht voor Vekoma. De twee aan [eiseres] verkochte jeeps en veertien andere (voorheen) aan Verkoma toebehorende jeeps bevinden zich op het terrein van Zetra. De carrousel is in bruikleen bij een attractiepark.
1.2 De curator heeft bij de rechtbank Roermond twee procedures aanhangig gemaakt. De procedure tegen Vekoma Rides en Zetra (onder rolnummer 48874/HA ZA 02-126, hierna: zaak 126) strekt tot, onder meer, verkrijging van een verklaring voor recht dat de zestien pretpark-jeeps eigendom zijn van de boedel en veroordeling van Zetra de zestien jeeps aan de curator af te geven.
Genoemde procedure is bij vonnis van 21 maart 2002(4) gevoegd met onderhavige procedure (rolnummer 48871/HA ZA 02-124, hierna: zaak 124), waarin de curator, voor zover in cassatie van belang, heeft gevorderd(5) te verklaren voor recht primair dat de overeenkomst van 13 juli 2001 nietig is op grond van het in art. 3:84 lid 3 BW Pro neergelegde fiduciaverbod, subsidiair dat (het samenstel van) de rechtshandelingen tussen Vekoma en [eiseres] paulianeus (is) zijn ex art. 42 Fw Pro en derhalve terecht door de curator (is) zijn vernietigd, met veroordeling van [eiseres] tot afgifte van de twee jeeps en de carrousel aan de curator, op straffe van een dwangsom.
[Eiseres] betwist de vorderingen van de curator.
1.3 Bij eindvonnis van 20 juli 2005 in zaak 124 wijst de rechtbank de vorderingen van de curator jegens [eiseres] af. De rechtbank oordeelt dat noch het primaire beroep van de curator op nietigheid van de overeenkomst van 13 juli 2001 ex art. 3:84 lid 3 BW Pro, noch het subsidiaire beroep op de faillissementspauliana doel treft.
Voor wat betreft dit laatste acht de rechtbank (rov. 6.1.2) met name van belang dat geen sprake is van benadeling omdat, naar [eiseres] onbetwist heeft gesteld, de transactie diverse positieve gevolgen heeft gehad voor (de boedel van) Vekoma, te weten dat: (i) de shuttles door [eiseres] zijn uitgeleverd aan Vekoma, waardoor deze de shuttles kon doorleveren aan Suzhou en op grond van de overeenkomst tussen Vekoma en Suzhou aanzienlijke concessie-opbrengsten zouden toekomen aan Vekoma; (ii) de financier van de overeenkomst met Suzhou niet een door Vekoma afgegeven bankgarantie van NLG 4,3 mio heeft ingeroepen, en (iii) de vordering van [eiseres] op Vekoma ten bedrage van NLG 550.000 werd voldaan. De rechtbank overweegt (rov. 6.1.2):
"Al deze positieve gevolgen van de transactie zijn door de curator niet betwist, maar de curator stelt zich op het standpunt dat daarmee geen rekening dient te worden gehouden bij het beoordelen of er sprake is van benadeling van schuldeisers. Daarin volgt de rechtbank de curator niet. Het gaat er immers om dat de situatie met de transactie wordt vergeleken met de situatie zonder de transactie. In dit geval staat vast dat de transactie een serie van gebeurtenissen in gang heeft gezet die ervoor hebben gezorgd dat juist méér resteert voor de schuldeisers dan wanneer die transactie niet zou hebben plaatsgevonden.
Nu vaststaat dat benadeling van schuldeisers niet aan de orde is, is eveneens gegeven dat van enige wetenschap omtrent benadeling bij beide partijen geen sprake kan zijn geweest. (...)"
1.3.1 In het geschil tussen de curator en Vekoma Rides en Zetra (zaak 126) oordeelt de rechtbank dat de (overige) veertien jeeps door de curator aan Vekoma Rides zijn overgedragen ingevolge de tussen hen op 14 september 2001 gesloten overeenkomst. Voor zover thans in cassatie van belang overweegt de rechtbank in rov. 6.4:
"De curator vordert in deze zaak dat verklaard wordt voor recht dat de zestien jeeps eigendom zijn van de boedel en vordert dat Zetra wordt veroordeeld tot afgifte van die jeeps. Het bovenstaande brengt met zich dat de veertien jeeps geen eigendom van de boedel zijn en de verklaring voor recht daartoe alsmede de veroordeling van Zetra om de jeeps af te geven, dient derhalve te worden afgewezen. Ten aanzien van de twee overige jeeps is in zaak 124 reeds geoordeeld dat deze in eigendom toebehoren aan [eiseres], zodat de vorderingen ook dienen te worden afgewezen, voor zover betrekking hebbende op die jeeps".
1.4 De curator komt van het eindvonnis van de rechtbank in zaak 124 in hoger beroep bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Met Grief II richt hij zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op het fiduciaverbod, met Grief III tegen de overwegingen van de rechtbank in het kader van de faillissementspauliana. Blijkens de toelichting op Grief I beoogt de curator het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
De curator vermeerdert zijn eis in die zin dat tevens wordt gevorderd [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, die (de faillissementsboedel van) Vekoma lijdt ingevolge de waardevermindering van de jeeps en de carrousel, althans - voor zover het geval - ingevolge de onmogelijkheid waarin [eiseres] verkeert om de carrousel aan de curator af te geven, en tot voldoening van de wettelijke vertragingsschade c.q. rente ex art. 6:119 BW Pro over de waarde van de carrousel en de jeeps op 13 juli 2001, te rekenen vanaf 13 juli 2001 tot aan de dag der voldoening.(6)
Met haar grief in incidenteel appel bestrijdt [eiseres] de ontvankelijkheid van de curator.
1.5 Nadat ter zitting van het hof op 2 oktober 2006 pleidooien zijn gehouden, wijst het hof op 6 maart 2007 tussenarrest. Na de weergave van het procesverloop, de gronden van het beroep en de feiten - in welk kader het hof het Equipment Purchasing Contract(7) tussen Vekoma Asia als Seller en Suzhou als Buyer en een brief van Adviesburo [A](8) citeert - , overweegt het hof als volgt:
"4.19 Uit de overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou van 12 februari 2001 leidt het hof af dat niet Vekoma, maar Vekoma Asia de overeenkomst tot verkoop en levering van de skyshuttles met Suzhou is aangegaan.
4.20 Voorts blijkt uit voornoemde brief van 11 oktober 2002 van Adviesburo [A] aan de curator dat niet Vekoma, maar Vekoma Asia en Vekoma International B.V. verplichtingen hadden jegens Suzhou.
4.21 Het hof stelt partijen in de gelegenheid om zich in het principaal appel uit te laten over voornoemde overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou van 12 februari 2001, alsmede over de brief van Adviesburo [A] aan de curator van 11 oktober 2002."
Het hof verwijst de zaak naar de rolzitting teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten en houdt iedere verdere beslissing aan.
1.6 Na twee akterondes wijst het hof op 28 augustus 2007 eindarrest. Het hof verwerpt in rov. 9.1 t/m rov. 9.1.2 het door [eiseres] in incidenteel appel gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van de curator. In het principaal appel verwerpt het hof Grief II van de curator; het hof onderschrijft in rov. 9.2.2 t/m rov. 9.2.2.2, kort gezegd, het oordeel van de rechtbank dat de transactie van 13 juli 2001 niet door het fiduciaverbod wordt getroffen. Grief III acht het hof echter gegrond; anders dan de rechtbank, oordeelt het hof de overeenkomst van 13 juli 2001 paulianeus en acht het de overeenkomst op die grond terecht door de curator vernietigd (rov. 9.2.3.8).
1.6.1 Naar het oordeel van het hof heeft de overeenkomst tussen Vekoma en [eiseres] van 13 juli 2001 geleid tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van de boedel van Vekoma (rov. 9.2.3.6). Hiertoe overweegt het hof:
"9.2.3.3 Nu in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw Pro, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, maar ook voldoende dat benadeling aanwezig is op het moment dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist (vgl. HR 19 oktober 2001, JOR 2001, 269, NJ 2001/654). Naar het oordeel van het hof vormt de overdracht van de jeeps en de carrousel van Vekoma aan [eiseres] op dit moment een benadeling van de schuldeisers van Vekoma.
9.2.3.4 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de (uitvoering van de) overeenkomst een serie van gebeurtenissen in gang heeft gezet. Naar het oordeel van het hof heeft de (uitvoering van de) overeenkomst er voor gezorgd dat minder resteert voor de schuldeisers van Vekoma dan wanneer die transacties niet zouden hebben plaatsgevonden.
9.2.3.5 Bij het tussenarrest van 6 maart 2007 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich in het principaal appel uit te laten over de overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou van 12 februari 2001, alsmede over de brief van Adviesburo [A] aan de curator van 11 oktober 2002.
9.2.3.5.1 Anders dan [eiseres] stelt, leidt het hof ook na de uitlatingen van partijen na tussenarrest uit voornoemde overeenkomst tussen Vekoma Asia en Suzhou van 12 februari 2001 alsmede uit de brief van Adviesbureau [A] af dat niet Vekoma, maar Vekoma Asia de overeenkomst met betrekking tot de verkoop en levering van de skyshuttles is aangegaan. Niet is gebleken dat de overeenkomst van 12 februari 2001 de positie van Vekoma ten opzichte van [eiseres] beïnvloedde. De herkomst van de grond van de beweringen van [eiseres] acht het hof te vaag. Onvoldoende is gebleken van onderlinge afspraken tussen Vekoma en Vekoma Asia op grond waarvan anders geconcludeerd zou moeten worden. De stelling van [eiseres] dat het niet nakomen van de overeenkomst van 12 februari 2001 een groot aantal negatieve gevolgen voor Vekoma en haar schuldeisers zou hebben, waaronder het mislopen van inkomsten en het inroepen van een bankgarantie door Fitraco, kan niet worden gevolgd.
Het aanbod tot het leveren van bewijs zal worden gepasseerd. De daaraan ten grondslag liggende stellingen zijn, afgezet tegen de nadere toelichting door de curator, onvoldoende onderbouwd."
1.6.2 Zijn oordeel dat Vekoma en [eiseres] ten tijde van de gewraakte handelingen voorts wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers, zoals door de curator gesteld, het gevolg zou zijn (rov. 9.2.3.7) motiveert het hof als volgt:
"9.2.3.7.1 In (..) de conclusie van dupliek en in (..) de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel merkt [eiseres], samengevat, op dat Vekoma Manufacturing B.V. haar te kennen had gegeven dat er sprake was van een tijdelijk financieringsprobleem en dat zij bezig was met een herfinanciering, hetgeen [eiseres] heeft gecontroleerd. [eiseres] heeft vernomen dat een daadkrachtige financiële injectie vanuit [B] Beheer B.V. (NLG 2.000.000) en door de Rabobank (NLG 2.000.000) heeft plaatsgevonden. Na deze herfinanciering zou betaling volgen, aldus [eiseres].
9.2.3.7.2 Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de rechtbank te Roermond van 28 januari 2003 dat [eiseres] onder meer heeft verklaard:
"Nadat [eiseres] de skyshuttles gereviseerd had bleek dat Vekoma Manufacturing B.V. tijdelijk in financieringsproblemen verkeerde. Vekoma Manufacturing B.V. was niet in staat [eiseres] te betalen (..)".
9.2.3.7.3 Naar het oordeel van het hof kan uit voornoemde verklaring en stellingen genoegzaam worden afgeleid dat zowel Vekoma als [eiseres] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 13 juli 2001 wisten, of behoorden te weten, dat schuldeisers door deze onverplichte rechtshandeling benadeeld zouden worden.
In de wetenschap van een financieringsprobleem mocht [eiseres] van de gestelde tijdelijkheid ervan niet zomaar uitgaan en diende [eiseres] bovendien in ieder geval rekening te houden met de onzekere termijn van die tijdelijkheid."
1.6.3 De door de curator nog gevorderde vergoeding van de waardevermindering van de jeeps en de carrousel en van de vertragingsrente wijst het hof af, waartoe het in rov. 9.2.4.1 als volgt overweegt:
"Artikel 51 lid 1 Fw Pro creëert een verbintenis uit de wet voor partijen die paulianeus handelen met de schuldenaar om aan de curator terug te geven wat uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan. Deze verplichting tot teruggeven wordt beheerst door de regels omtrent onverschuldigde betaling (6:203 BW). De rechtsgrond is immers aan de paulianeuze transactie ontvallen. De gevolgen van deze rechtshandeling moeten ongedaan gemaakt worden. Slechts indien dit onmogelijk is, onderscheidt de wet drie uitzonderingen:
1. Als het naar de aard van de prestatie onmogelijk is, moet schadevergoeding worden betaald ex artikel 6:210 BW Pro;
2. Als het feitelijk onmogelijk is, dan wordt tekort geschoten op grond van artikel 6:74 jo Pro. art. 6:203 BW Pro en is de tekortschietende partij aansprakelijk voor de schade;
3. Indien de gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, dan kan op grond van 3:53 BW de rechter worden verzocht de werking van de vernietiging geheel/gedeeltelijk te ontzeggen en te bepalen dat een uitkering in geld betaald moet worden.
Naar het oordeel van het hof is in deze zaak geen sprake van onmogelijkheid van ongedaanmaking van de gevolgen van de rechtshandeling. Feitelijke teruggave van de jeeps en de paardencarrousel is mogelijk. Aan toepassing van een van de uitzonderingen als hierboven vermeld komt het hof dan ook niet toe.
Een en ander resulteert in het oordeel van het hof dat [eiseres], na teruglevering van de jeeps en de carrousel, niet gehouden kan worden tot betaling van een schadevergoeding."
1.6.4 Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen Vekoma en [eiseres] van 13 juli 2001 paulianeus is en door de curator terecht buitengerechtelijk is vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot afgifte van de jeeps en de carrousel aan de curator, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.7 [Eiseres] is van zowel het tussen- als het eindarrest van het hof tijdig(9) in cassatie gekomen, onder aanvoering van een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat betrekking heeft op 's hofs oordelen omtrent achtereenvolgens de ontvankelijkheid van de curator en de aanwezigheid van benadeling en wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw Pro. Het middel is door de curator bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep. In het door hem ingestelde incidenteel cassatieberoep heeft de curator een voorwaardelijk en een onvoorwaardelijk middelonderdeel voorgedragen. Deze zien op 's hofs oordeel met betrekking tot het fiduciaverbod ex art. 3:84 lid 3 BW Pro respectievelijk de aansprakelijkheid voor waardevermindering in geval van teruggave aan de curator. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Er is afgezien van re- en dupliek.
2. Het middel in het principaal cassatieberoep
Onderdeel 1: ontvankelijkheid van de curator; afgifte aan curator
2.1 Onderdeel 1 bevat twee klachten. De eerste klacht (onder 1.3) is gericht tegen de uitleg die het hof in rov. 9.1 heeft gegeven aan de grief van [eiseres] in het incidenteel appel. Volgens het hof stelt [eiseres] zich met zijn grief op het standpunt dat de rechtbank de curator ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen aangezien de curator in onderhavige zaak geen vorderingsrecht kan toekomen omdat Vekoma alle zaken, waaronder de jeeps en de carrousel, heeft verpand (aan Rabobank en NCM).
2.1.1 Het onderdeel betoogt terecht dat deze uitleg van de door [eiseres] voorgedragen grief onbegrijpelijk is en dat het hof derhalve geen oordeel heeft gegeven omtrent hetgeen in die grief naar voren is gebracht. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van de curator is blijkens de toelichting op de grief immers gegrond op de stelling dat de jeeps en de carrousel, indien deze wegens nietigheid van de overeenkomst van 13 juli 2001 al mochten blijken ten tijde van de faillietverklaring tot de boedel van Vekoma te hebben behoord, door de curator vervolgens tezamen met alle andere activa voor een vaste (all-in)prijs zijn doorverkocht en geleverd aan Vekoma Rides, zodat de schuldeisers door de transactie met [eiseres] niet benadeeld kunnen zijn.(10) Deze lezing van de grief wordt door de curator in cassatie niet betwist. Het verweer van de curator dat het onderdeel niettemin faalt omdat hij wel degelijk belang heeft bij zijn vorderingen(11), miskent dat de beoordeling van de materiële ontvankelijkheid van een procespartij, bestaande in het hebben van voldoende (processueel) belang, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het verweer dat het belang bij de vorderingen is gegeven nu de rechtbank in rov. 6.4 van haar eindvonnis heeft geoordeeld dat de twee ter discussie staande jeeps aan [eiseres] toebehoren, tegen welk oordeel Vekoma Rides geen hoger beroep heeft ingesteld zodat zij geen aanspraak meer kan maken op de jeeps(12), miskent bovendien dat dit onderdeel van het vonnis ziet op zaak 126 en dus geen betrekking heeft op de onderhavige procedure tussen de curator en [eiseres] waarin de eigendom van [eiseres] nu juist in geschil is. In dit geschil heeft het hof zich niet uitgelaten over de voorliggende vraag(13) of de twee jeeps en de carrousel onderwerp uitmaken van de overeenkomst van 14 september 2001.
In verband met de procedure na verwijzing kan nog worden opgemerkt dat het (processuele) belang bij een rechtsvordering in de zin van art. 3:303 BW Pro niet te eng moet worden opgevat, en dient te worden onderscheiden van het materiële belang dat met de vordering wordt gediend;(14) een dergelijk belang kan, gelijk de curator in zijn schriftelijke toelichting opmerkt,(15) in onderhavige zaak bijvoorbeeld bestaan in het in staat zijn leveringsverplichtingen jegens derden na te komen.
2.2 De tweede klacht (onder 1.4) is gericht tegen rov. 9.2.3.8 van het eindarrest, waarin het hof oordeelt dat - gelet op de toewijzing van het subsidiair gevorderde - ingevolge art. 51 Fw Pro de jeeps en de carrousel aan de curator dienen te worden teruggegeven. Geklaagd wordt dat het hof hierbij ten onrechte onbesproken heeft gelaten de - ook in het principaal appel door [eiseres] ingenomen - essentiële stelling dat de jeeps en de carrousel in eigendom toebehoren aan Vekoma Rides. Het onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord van [eiseres] onder 77 e.v. Lezing van het daarin gestelde leert dat de bewuste stelling subsidiair - namelijk voor zover zijn stellingen in het kader van de schending van het fiduciaverbod en de pauliana niet door het hof worden gehonoreerd - door [eiseres] is aangevoerd ter betwisting van de stelling van de curator dat de eigendom van de twee jeeps en de carrousel bij de boedel behoort. Waar het beroep op de pauliana naar het oordeel van het hof slaagt, had het hof, aldus de klacht, aan de bewuste stelling niet zonder nadere motivering mogen voorbijgaan. De klacht ziet er aan voorbij dat bedoelde stelling door het hof kennelijk en terecht niet relevant is geacht in het kader van diens op art. 51 lid 1 Fw Pro gebaseerde gevolgtrekking dat de zaken moeten worden teruggegegeven aan de curator, nu die teruggave ook kan geschieden aan de curator in diens - eventuele - hoedanigheid van houder voor Vekoma Rides. De klacht is mitsdien tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel 2: benadeling
2.3 Met onderdeel 2 bestrijdt [eiseres] de overwegingen van het hof in het kader van de benadelingsvraag in rov. 9.2.3.3 t/m rov. 9.2.3.6 van het eindarrest (zie hiervoor onder 1.6.1) alsmede de feitelijke vaststellingen in rov. 4.4 en rov. 4.7 (welke overeenkomen met de hiervoor onder 1.1 sub (ii) en (iv) genoemde feiten) en de rov. 4.19 en 4.20 van het tussenarrest (zie hiervoor onder 1.5). Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.
Subonderdeel 2.1: miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd?
2.4 Het eerste subonderdeel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en in strijd met art. 24 Rv Pro en 149 Rv de feiten en/of feitelijke gronden heeft aangevuld door in zijn tussenarrest partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag wie partij waren bij de overeenkomst van 12 februari 2001 (zie hiervoor onder 1.1 sub (ii)) en, naar aanleiding van het hierdoor ontstane partijdebat, in zijn eindarrest, anders dan de rechtbank, bij de beoordeling van de benadelingsvraag ervan uit te gaan dat de overeenkomst is gesloten tussen Vekoma Asia en Suzhou, en te overwegen dat niet kan worden gevolgd de stelling van [eiseres] dat het niet nakomen van deze overeenkomst een groot aantal negatieve gevolgen voor Vekoma en haar schuldeisers zou hebben, waaronder het mislopen van concessie-inkomsten en het inroepen van een bankgarantie door Fitraco. Waar de feitelijke vaststelling van de rechtbank (in rov. 2.3 van het eindvonnis) dat de overeenkomst van 12 februari 2001 is gesloten tussen Vekoma en Suzhou noch de overweging (in rov. 6.1.2 van het eindvonnis) dat [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat de transactie diverse positieve gevolgen heeft gehad - waaronder concessie-inkomsten en het niet inroepen van een bankgarantie door Fitraco - door de curator in appel was bestreden, stond het het hof, aldus de schriftelijke toelichting van [eiseres],(16) niet vrij om, door bij tussenarrest ambtshalve om concrete inlichtingen te vragen, een debat over dit onderwerp uit te lokken en op die wijze de rechtsstrijd te verbreden tot buiten de grenzen die partijen zelf blijkens hun eerdere debat verkozen hadden daaraan te stellen.
2.5 Voor de beoordeling van het subonderdeel volgt hieronder eerst een analyse van het partijdebat voorafgaande aan het tussenarrest van 6 maart 2007.
2.5.1 In zijn inleidende dagvaarding stelt de curator:
"3. Vekoma Manufacturing B.V. diende in het kader van het door haar aangenomen Suzhou project de skyshyttles op te (doen) leveren uiterlijk omstreeks 13 juli 2001."
Bij conclusie van antwoord brengt [eiseres] de overeenkomst van 12 februari 2001 in het geding (prod. 1). In het document (aangeduid als "Equipment Purchasing Contract") staat "Vekoma Asia Pte Ltd" als The Seller vermeld en Suzhou Amusement Land Development Co., Ltd als "The Buyer". [eiseres] stelt in haar conclusie van antwoord:
"19. Vekoma Manufacturing B.V. had de betreffende skyshuttles reeds verkocht aan een Chinese onderneming, genaamd: 'Suzhou Amusement Land Development Co. Ltd'. Vekoma Manufacturing B.V. (..) had met deze onderneming afgesproken dat bedoelde Skyshuttles op 13 juli 2001 zouden worden geleverd. Het niet nakomen van deze overeenkomst zou, naar het zich op dat moment liet aanzien, een groot aantal negatieve gevolge hebben voor Vekoma en daarmee voor haar schuldeisers. In dat verband wordt gewezen op het volgende.
20. [Eiseres] was ermee bekend dat Vekoma Manufacturing B.V. met Suzhou Amusementland Development Co. Ltd. een concessiecontract (zie bijlage 1) had gesloten betreffende de verkoop en levering van onderhavige skyshuttles. Vekoma Manufacturing B.V. zou - zoals uit het contract blijkt - aanzienlijk concessie-opbrengsten uit deze levering krijgen. Betalingen zouden volgen nadat de betreffende attractie was geïnstalleerd.
Daarnaast was het echter zo dat, indien dit concessiecontract geen doorgang zou vinden, de financier van bedoeld contract, zijnde Fitraco N.V. (...) vervolgens via een door Vekoma afgegeven bankgarantie direct een bedrag van 4.3 miljoen bij Vekoma Manufacturing B.V. zou kunnen opeisen.
Met andere woorden, bij niet nakoming van de overeenkomst met Suzhou Amusementland Development Co. Ltd. zouden er niet alleen aanzienlijke inkomsten worden misgelopen doch daarnaast ook nog eens een bankgarantie van 4,3 miljoen gulden ten laste van Vekoma direct te gelde worden gemaakt.
21. Ook niet zonder belang was dat Vekoma Manufacturing B.V. het totale transport (...) van de skyshuttles naar Sushou Amusementland Development Co Ltd. te China voor 13 juli al had geregeld en dat het afzeggen van dit transport op het laatste moment grote kosten met zich mee zou brengen."
In zijn conclusie van repliek (sub 9) heeft de curator de mogelijk voordelige kanten van de transactie, gelet op van rechtspraak van de Hoge Raad, als irrelevant bestempeld en deze ten overvloede in algemene zin betwist, zonder te betwisten dat Vekoma partij was bij de overeenkomst van 12 februari 2001. In haar conclusie van dupliek (p. 4) merkt [eiseres] (dan ook) op:
"Met name heeft de curator niet (deugdelijk) betwist dat gefailleerde door bedoelde transactie grote concessie-opbrengsten zou ontvangen. De door [eiseres] overgelegde contracten, waaruit zulks afdoende blijkt, heeft de curator immers volledig onbesproken gelaten! Dat er aanzienlijk bedragen aan gefailleerde worden uitgekeerd conform de reeds overgelegde concessie-overeenkomsten staat derhalve tussen partijen vast".
Ten behoeve van een op 28 januari 2003 gehouden comparitie van partijen brengt de curator "Ten aanzien van de pauliana-rechtsvraag" de brief van Adviesburo [A] aan de curator van 11 oktober 2002 in het geding. In deze brief wordt Vekoma Asia Pte Ltd. genoemd als contractspartij bij de overeenkomst met Suzhou van 12 februari 2001. Dit document is, blijkens het proces-verbaal van de comparitie, verder niet aan de orde geweest. Tijdens de comparitie heeft [eiseres] haar genoemde stellingen herhaald (zie p. 4 proces-verbaal). Dat ook de curator ervan uitgaat dat Vekoma partij was bij het contract met Suzhou, blijkt (impliciet) uit de volgende passage uit het proces-verbaal (p. 4):
"De curator verklaart, zakelijk weergegeven:
De curator stelt zich op het standpunt dat de opbrengst van de transactie tussen [eiseres] en Vekoma Manufacturing B.V. slechts ten goede is gekomen aan één crediteur, namelijk [eiseres]. Op 21 augustus 2001 is Vekoma Manufacturing B.V. in staat van faillissement verklaard. Het contract met Suzhou heeft nooit de genoemde aanzienlijke concessieopbrengsten gegenereerd. (..)"
Na op 25 januari 2005 gehouden pleidooien, waarin namens de curator op het punt van de partijen bij de overeenkomst van 12 februari 2001 verder niets is opgemerkt, wijst de rechtbank haar eindvonnis. In rov. 2.3 stelt de rechtbank als feit vast:
"Vekoma Manufacturing sloot op 12 februari 2001 een overeenkomst met de Chinese onderneming Suzhou Amusementland Development Co. Ltd. (hierna: Suzhou). Op grond van die overeenkomst diende Vekoma Manufacturing uiterlijk omstreeks 13 juli 2001 de shuttles aan Suzhou te leveren, maar [eiseres] wenste deze niet aan Vekoma Manufacturing terug te geven, omdat haar facturen nog niet waren voldaan."
In rov. 6.1.2 neemt de rechtbank bij de vraag naar benadeling in het kader van het subsidiaire beroep van de curator op de faillissmentspauliana in aanmerking dat de transactie van 13 juli 2001 diverse positieve gevolgen heeft gehad, waaronder dat de shuttles konden worden uitgeleverd aan Vekoma waardoor "deze ze weer kon doorleveren aan Suzhou, zodat uit die laatste transactie rechten uit concessieovereenkomsten voortvloeiden" en dat door de transactie met [eiseres] niet een door Vekoma afgegeven bankgarantie is ingeroepen.
2.5.2 In zijn memorie van grieven stelt de curator onder 2 dat de vaststelling van de feiten in rov. 2.1 t/m 2.9 van het eindvonnis van de rechtbank juist is en dat voor wat betreft de feitelijke gang van zaken wordt volstaan met een verwijzing naar de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten. In zijn toelichting op Grief III - waarmee wordt opgekomen tegen de overwegingen van de rechtbank in het kader van het subsidiaire beroep van de curator op de faillissementspauliana in rov. 6.1.2 - betoogt de curator primair dat de door de rechtbank aangelegde maatstaf niet juist is en subsidiair dat de door de rechtbank gebezigde interpretatie van de vermeende voordelige effecten van de transactie met [eiseres] onjuist is. Deze subsidiaire stellingname wordt onder meer als volgt toegelicht:
"27. (..) De rechtbank oordeelt dat de transactie "een serie van gebeurtenissen in gang heeft gezet die ervoor hebben gezorgd dat juist méér resteert voor de schuldeisers dan wanneer de transactie zou zijn uitgebleven." Anders dan de rechtbank oordeelt, resteert er ingevolge de transactie in het geheel niet méér maar juist minder.
28. De rechtbank oordeelt dat door het uitleveren van de shuttles door [eiseres] aan Vekoma Manufacturing, laatstgenoemde in staat was de shuttles door te leveren aan Suzhou. Vekoma Manufacturing verwierf daardoor volgens de rechtbank rechten uit de concessieovereenkomsten. Dit moge juist zijn. Tot verhaal van de gezamenlijke crediteuren strekten deze vorderingsrechten evenwel niet. De vorderingsrechten van Vekoma Manufacturing waren immers verpand aan Rabobank.
29. Ook zou er volgens de rechtbank door het niet trekken van de bankgarantie door Fitraco NV en het voldoen van de vordering van [eiseres] op Vekoma Manufacturing, meer voor de schuldeisers resteren om zich op te verhalen. Dit is echter niet het geval en berust op een onjuiste interpretatie. De curator heeft (..) uiteengezet dat door de transactie activa aan het verhaal van de gezamenlijke crediteuren onttrokken werden, zonder dat daarvoor een ander c.q. nieuw activum in de plaats kwam. Het geheel van verhaalsobjecten voor de gezamenlijke crediteuren is dientengevolge afgenomen (..). Er resteert dan ook minder om onder de gezamenlijke crediteuren te verdelen. Dat door de transactie voorkomen kon worden dat Fitraco de aan haar afgegeven bankgarantie trok en [eiseres] als crediteur voldaan werd, doet hieraan in het geheel niet af."
2.5.3 In haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel merkt [eiseres] onder 9 op dat de curator de juistheid van de vaststelling van de feiten, zoals door de rechtbank in rov. 2.1 t/m 2.9 van het eindvonnis weergegeven, heeft erkend, zodat "deze feiten in onderhavige zaak derhalve vast(staan) tussen partijen". De toevoegingen die [eiseres] onder 10 t/m 13 hierbij nog plaatst, hebben geen betrekking op de overeenkomst van 12 februari 2001. Het incidentele appel bestrijdt de ontvankelijkheid van de curator; ook hierin is genoemde overeenkomst geen onderwerp van debat.
2.5.4 Het vaststaan van de feiten herhaalt de curator in zijn pleitnota ten behoeve van de zitting van 2 oktober 2006:
"1. Het geschil dat partijen verdeeld houdt, is strikt juridisch van aard. Over de feitelijke gang van zaken verschillen partijen niet van mening. Door de rechtbank zijn de feiten correct weergegeven.
2. Tussen partijen staat dan ook niet ter discussie dat (..) Vekoma op 4 april 2000 met [eiseres] overeengekomen is dat [eiseres] een aantal zogenaamde shuttles zou reviseren tegen betaling van een bedrag van NLG 550.000,-. Vekoma heeft de terzake verstuurde facturen onbetaald gelaten. Op 12 februari 2001 heeft Vekoma een overeenkomst met het Chinese Suzhou gesloten op grond van welke overeenkomst Vekoma uiterlijk 13 juli 2001 de door [eiseres] gereviseerde shuttles aan Suzhou zou dienen te leveren. (..)"
2.6 Bij deze stand van zaken van het partijdebat stelt het subonderdeel terecht de vraag aan de orde of het hof de vrijheid had om bij partijen te informeren wie partij waren bij de overeenkomst van 12 februari 2001. Tegen de betreffende feitelijke vaststelling van de rechtbank was geen grief gericht - ook niet door [eiseres] in zijn incidentele appel - en beide partijen waren tot het tussenarrest uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank, in het bijzonder ook bij de vraag naar benadeling. Zo onderschrijft de curator in zijn memorie van grieven bijvoorbeeld de juistheid van het feit dat Vekoma door de uitlevering van de shuttles aan Suzhou rechten uit concessieovereenkomsten verwierf, doch betwist hij dat dit rechtens relevant is.
2.6.1 De gevolgen van het verzoek van het hof om nadere inlichtingen worden goed zichtbaar in de na het tussenarrest gewisselde aktes. In zijn akte van 20 maart 2007 onderschrijft de curator de veronderstelling van het hof (in rov. 4.19) dat niet Vekoma maar Vekoma Asia de overeenkomst tot verkoop en levering van de skyshuttles is aangegaan, en acht hij ook de door het hof (in rov. 4.20) gemaakte gevolgtrekking juist, te weten dat niet Vekoma, maar Vekoma Asia en Vekoma International BV verplichtingen jegens Suzhou hadden. Op basis van deze andere feitelijke constellatie voert de curator in het kader van de vraag naar benadeling dan als volgt aan:
"4. De curator merkt in verband met het door uw hof in rechtsoverweging 4.20 overwogene op, dat hieruit eenduidig blijkt dat Vekoma, anders dan door [eiseres] wordt betoogd en door de rechtbank werd beslist, geen enkel voordeel heeft gehad bij het aangaan van de overeenkomst van 13 juli 2007 met [eiseres]. Integendeel. Het sluiten van en uitvoering geven aan deze overeenkomst heeft er slechts toe geleid dat de bankgarantie ad $ 145.000,- die Vekoma International BV heeft doen stellen, niet door Suzhou getrokken werd wegens het niet (tijdig) nakomen en dus wanpresteren door Vekoma Asia en dus het terugvorderen van de ten onrechte door Suzhou verrichte aanbetaling. Aldus kon een regresvordering op Vekoma International BV voorkomen worden.
Evenmin leidde de bewuste overeenkomst met [eiseres] ertoe dat Vekoma in staat gesteld werd de dientengevolge door [eiseres] "vrijgegeven" gereviseerde skyshuttles aan Suzhou te leveren, waardoor voor Vekoma rechten uit de concessieovereenkomsten voortvloeiden, zoals de rechtbank ten onrechte (..) in navolging van het betoog van [eiseres] (..) oordeelde. Niet Vekoma maar Vekoma Asia was partij bij de concessieovereenkomst zodat niet Vekoma maar Vekoma Asia haar contractuele verplichtingen kon nakomen door de skyshuttles (tijdig) aan Suzhou uit te leveren. De rechten die daardoor uit de concessieovereenkomst voortvloeiden kwamen ten goede aan Vekoma Asia, niet aan Vekoma. De curator merkt daarbij op dat Vekoma Asia geen deel uitmaakte van het Vekoma-concern.
5. Tenslotte is tegen de achtergrond van het voorgaande evenzeer onjuist, het oordeel van de rechtbank dat door het aangaan van de overeenkomst door Vekoma met [eiseres], uitvoering gegeven kon worden aan de overeenkomst met Suzhou en aldus voorkomen kon worden dat een aan Fitraco NV afgegeven bankgarantie ten belope van ca. HFL 4.300.000 getrokken werd. (..) De door de rechtbank bedoelde bankgarantie ten belope van Hfl. 4.300.000 werd (..) niet door Vekoma maar door Vekoma Holding BV ten behoeve van Vekoma International BV aan Fitraco NV afgegeven en had blijkens de inhoud van de garantieverklaring overigens geen betrekking op het Suzhou-project maar op het project "Hammerhead Stall". Weliswaar werd er een op het project Suzhou betrekking hebbende bankgarantie aan Fitraco NV afgegeven, doch deze bankgarantie werd niet door Vekoma maar eveneens door Vekoma Holding BV ten behoeve van Vekoma International BV en Vekoma Asia afgegeven en beliep overigens Hfl 3.646.350 (..). De curator legt laatstbedoelde bankgarantie hierbij als productie 3 over. Wanneer bedoelde bankgaranties getrokken worden zou dit voor de vermogenspositie van Vekoma om het even zijn geweest.
6. Het sluiten van de overeenkomst met [eiseres] heeft voor de vermogenspositie van Vekoma dan ook geen voordelige gevolgen gehad. Haar vermogenspositie werd door het sluiten van deze overeenkomst enkel benadeeld, evenals de verhaalspositie van haar gezamenlijke crediteuren."
2.6.2 [Eiseres] heeft tegen deze verbreding van het partijdebat bezwaar gemaakt. In haar akte van 3 april 2007 voert [eiseres] aan dat tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, waaronder die welke in het kader van de vraag naar benadeling in rov. 6.1.2 in aanmerking zijn genomen (te weten de diverse positieve gevolgen, waaronder de rechten uit concessieovereenkomsten), door de curator geen grief is gericht, en dat deze zelfs uitdrukkelijk door de curator worden onderschreven, zodat de betreffende feiten rechtens vaststaan en niet meer openstaan voor verder debat.
In zijn antwoordakte van 1 mei 2007 heeft de curator ontkend dat hij de door de rechtbank vastgestelde en aan haar oordeel ten grondslag gelegde feiten niet zou hebben betwist en zelfs uitdrukkelijk zou hebben onderschreven. Onder 6 wordt hierover in het bijzonder opgemerkt:
"De curator wijst op hetgeen hij (onder andere) in zijn memorie van grieven heeft betoogd met betrekking tot de faillissementspauliana en het vermeende voordeel dat Vekoma door het aangaan van de bewuste overeenkomst genoten zou hebben. De curator heeft het vermeende voordeel dat het gevolg zou zijn van het aangaan van de bewuste overeenkomst, op welk voordeel de faillissementspauliana naar het oordeel van de rechtbank afstuitte, nu juist expliciet bestreden. Dit, zowel voor wat betreft de door de rechtbank aangelegde maatstaf (..) als de vermeende voordelige effecten waarin de transactie met [eiseres] zou hebben geresulteerd (..)."
In haar antwoordakte van 1 mei 2007 (sub 1) blijft [eiseres] uitdrukkelijk bij hetgeen zij met betrekking tot deze kwestie tot nu toe in deze procedure heeft gesteld en verwijst zij dienaangaande uitdrukkelijk naar haar voorgaande akte. [Eiseres] stelt in deze akte verder dat de rechten in de totale constellatie van overeenkomsten en afspraken met betrekking tot de deal met Suzhou niet toekwamen aan Vekoma Asia, maar aan Vekoma; met de rechtbank blijft [eiseres] van mening dat uit de transactie vele voordelen voor de gezamenlijke schuldeisers van Vekoma zijn voortgevloeid en zeker geen benadeling heeft plaatsgevonden.
2.6.3 Blijkens rov. 8.1 t/m rov. 8.4 van zijn eindarrest heeft het hof het processuele bezwaar van [eiseres] tegen de 'nieuwe stellingen' van de curator onderkend, doch bij de beoordeling van het beroep van de curator op de faillissementspauliana is dit bezwaar door het hof onbesproken gelaten.
2.7 Gezien het partijdebat tot aan het tussenarrest komt het mij voor dat het hof zich met zijn door het subonderdeel bestreden vraagstelling heeft begeven in een onderzoek naar feiten die tussen partijen als onbestreden vaststonden en dat het aldus een debat heeft uitgelokt op een punt dat tussen partijen in appel niet in discussie was. De vraag is of het ambtshalve verzoek van het hof om nadere inlichtingen ontoelaatbaar moet worden geoordeeld.
2.7.1 Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag pleit allereerst de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel, inhoudende dat de appelrechter zich bij de beoordeling van de zaak beperkt tot hetgeen partijen blijkens hun grieven in het (incidenteel) beroep aan hem voorleggen.(17) Daardoor is de appelrechter gebonden aan feitelijke vaststellingen die niet in appel zijn bestreden. Illustratief in dit verband is HR 5 september 2003, NJ 2004, 583, waarin eisers de medewerking van gedaagden vorderen aan een notariële akte van herstel, inhoudende dat de toegangsweg tot de percelen van partijen voor de ene (linker)helft aan eisers in eigendom toebehoort en voor de andere (rechter)helft aan gedaagden. In cassatie wordt met succes geklaagd dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden door zich te begeven in een onderzoek naar de vraag of de linkerhelft van de toegangsweg is meegeleverd aan geïntimeerden (oorspronkelijk gedaagden), nu de rechtbank al had geoordeeld dat de levering aan geïntimeerden ook de linkerhelft van de toegangsweg omvatte en deze voor appellanten ongunstige vaststelling door hen niet met een grief is bestreden.
2.7.2 Voorts wordt de rol van de rechter in het proces beperkt door een bepaling waarin het beginsel van de partij-autonomie anderszins doorklinkt, te weten het voorschrift van art. 149 lid 1 Rv Pro dat de rechter in beginsel(18) feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen. Evenals het grievenstelsel illustreert deze bepaling dat het aan partijen is te bepalen wat zij ter beslissing aan de rechter voorleggen. Zie hierover Chorus: "De eiser en de gedaagde voeren feiten aan waarop zij hun rechtsbeweringen gebaseerd willen hebben - de rechter heeft daar geen feit aan toe te voegen. (...) Onder de vlag van de lijdelijkheid van de rechter worden dus in werkelijkheid gewichtige taken toegekend aan de gedingvoerende partijen".(19) Vergelijk hierover ook Bosch-Boesjes: "Voor de grote mate van zeggenschap van partijen met betrekking tot de feiten moet, evenals dat het geval is met betrekking tot de omvang van het gevorderde, de grond gezocht worden in de partij-autonomie die (..) het materiële burgerlijke recht beheerst", en voorts: "In zaken waarin het gaat om het vaststellen van rechtsgevolgen die ter vrije bepaling van partijen staan (doorgaans vermogensrechtelijke zaken) dient de burgerlijke rechter zijn onderzoek te beperken tot de door partijen gestelde en betwiste feiten en zodoende te blijven binnen de grenzen van het geschil zoals door partijen is aangegeven. Ook door deze aan de rechter opgelegde beperking behouden partijen in de civiele dagvaardingsprocedure de zeggenschap over de grenzen van het geschil. Binnen deze grenzen beschikt de rechter echter over grote vrijheden om de materiële waarheid aan het licht te brengen".(20)
2.7.3 Dit laatste brengt mij bij een argument dat pleit voor een ontkennende beantwoording van de aan de orde zijnde vraag, te weten de wens om, in de woorden van Bosch-Boesjes, de "materiële waarheid" aan het licht te brengen. Mede daartoe kan strekken de in art. 22 Rv Pro opgenomen bevoegdheid van de rechter om in elke stand van de procedure partijen of een van hen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Bij de bepaling van de omvang van deze 'onderzoeksbevoegdheid' van de rechter dient echter bedacht te worden dat de inlichtingencomparitie van art. 19a Rv (oud) - aan welke bepaling het huidige algemeen geformuleerde art. 22 Rv Pro is ontleend - destijds is ingevoerd met het oog op een vlotter verloop van de procedure in eerste aanleg, en dat de wetgever voornamelijk het oog heeft gehad op toepassing van de bepaling in de aanvangsfase van de procedure. Bij de parlementaire behandeling van art. 19a Rv (oud) is door de minister met betrekking tot het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter opgemerkt dat, voor zover het om de feitelijke inhoud en omvang van het geding gaat, het primaat bij partijen ligt - zoals blijkt uit art. 176 Rv Pro (oud) (thans art. 149 Rv Pro, A-G) -, doch dat de rechter, in de aanvang van de instructiefase, wanneer de omtrekken van het geschil nog niet geheel vaststaan, handelend dient te kunnen optreden, mits hij de grenzen die het recht hem in dat opzicht stelt, zoals art. 176 Rv Pro (oud), maar in acht neemt.(21) Een en ander pleit voor terughoudendheid bij de toepassing van art. 22 Rv Pro - ofschoon in beginsel in elke stand van het geding toelaatbaar - door de appelrechter, nu de procedure zich reeds in een verdergevorderd stadium bevindt. Ten slotte kan worden aangetekend dat deze bevoegdheid, die de van oudsher aan de rechter toebedachte lijdelijke rol in het civiele proces(22) verder terugdringt, niet onomstreden is. Zo bijvoorbeeld Wouters, die opmerkt dat de bepaling leidt tot een inhoudelijke bemoeienis van de rechter en tot een bewuste doorbreking van de partij-autonomie, die zijns inziens onjuist is: "Als partijen hun stellingen niet toelichten en/of geen bescheiden produceren, dient de rechter te beslissen op basis van de niet toegelichte stellingen en de niet geproduceerde bescheiden. Dat is het feitencomplex dat door partijen aan hem wordt voorgelegd".(23)
2.7.4 In de literatuur zijn evenwel ook stemmen te horen voor een meer actieve rol van de rechter. Zo Jongbloed die, voor wat betreft de afbakening van de taken en bevoegdheden van de rechter ten opzichte van de processuele vrijheden van partijen, wijst op een accentverschuiving van de lijdelijkheid van de rechter naar de procesautonomie van partijen, en daarbij opmerkt: "Iedereen is het er over eens dat de benadering van de Hoge Raad uit 1958(24) niet in onze tijd past; lijdelijkheid mag niet zover gaan, dat de waarheid slechts boven water komt voorzover de advocaten daarvan werk blijken te willen maken. Juridische ficties mogen niet prevaleren boven de werkelijke gang van zaken. De rechter moet daarom vaak volhardend zijn in het uitzoeken van het feitelijk verloop van de gang van zaken".(25) Chorus wijst erop dat de lijdelijkheid van de rechter als beginsel van procesrecht meermalen van hooggeleerde zijde is bestreden, onder meer door Cleveringa, die spreekt van gevallen dat 'men, zich ingravend in een lijdelijkheidsholletje, (is) gekomen tot uitspraken die wettelijk volstrekt niet door den beugel konden en karikaturen zijn van een goede rechtspraak'.(26)
In welke mate de rechter handelend mag optreden, blijft onderwerp van uitgebreide discussie. Ik wijs onder (veel) meer op het standpunt van de Commissie Fundamentele Herbezinning(27): "De partijautonomie doet zich thans voornamelijk nog gelden ten aanzien van de inhoud en omvang van de rechtsstrijd (...) de rechter mag en moet zich actief bezighouden met de feitelijke en juridische grondslagen van het geschil. Ook al zijn het partijen die de feiten stellen als grondslag voor hun vordering/verweer, de rechter dient de bevoegdheid te hebben om, waar hij twijfelt, ook onbestreden feitelijke stellingen nader te onderzoeken. Invoering van een bevoegdheid als art. 8:69 lid 3 ABW Pro (aanvulling van feiten) ligt voor de hand. De rechter moet zonodig zelf feitelijke gegevens van derden kunnen opvragen (...)." Zie voorts de op 1 november 2007 gehouden vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht die als onderwerp had 'De regiefunctie van de rechter' (rondom de comparitie na antwoord). Een van de voorliggende vragen was hoe actief een rechter mag zijn. In zijn inleiding merkt Steenberghe op: "(De) feiten behoren partijen toe. Dat is hun domein (...) Binnen de door partijen autonoom getrokken feitelijke grenzen van het geschil valt er doorgaans nog veel uit te leggen alvorens die feiten zodanig gepolijst zijn dat zij pasklaar zijn om gebruikt te worden als feitelijke basis voor een beslissing. Dat feitelijke onderzoek is doorgaans een dynamisch proces op zichzelf. Vragen naar feiten genereert weer nieuwe feiten, of althans gegevens die voor de beoordeling van die feiten van belang zijn, die al naar gelang de mate waarmee partijen daar voordeel mee kunnen doen, door de een worden beklemtoond of door de ander worden gerelativeerd. De rechter is met zijn vragen de regisseur van dat dynamische proces. Partijen en advocaten, hoewel de hen toegemeten partijautonomie anders zou doen veronderstellen, spelen (in de onderzochte zittingen) ten aanzien van de vragen die ter zitting aan de orde zijn geen rol van betekenis. Het is een wonderlijke tegenstelling. Enerzijds de partijautonomie ten aanzien van de feiten en anderzijds de autonomie van de rechter om te bepalen welke vragen over die feiten ter zitting aan de orde zijn, terwijl artikel 88 lid 2 Rv Pro partijen uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft om elkaar vragen te stellen. Ook op dit punt een autonome rechter die alle vrijheid wordt gelaten".(28) Hofhuis wijst er echter in dit verband op dat ook andere waarden en doeleiden in het geding zijn, zoals rechtseenheid, rechtzekerheid en uniforme rechtstoepassing, die vragen om voorspelbaarheid, betrouwbaarheid, "in elk geval van de processuele regels en andere spelregels".(29)
2.7.5 Bij het argument van de materiële waarheidsvinding dringt zich de gedachte op aan een eventuele analogie met de versoepelde leer van de bindende eindbeslissing. Deze leer houdt in dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.(30) Eerder was reeds beslist dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel dat een nieuw - tijdens een getuigenverhoor gebleken - feitelijk gegeven het onaanvaardbaar maakt dat het hof gebonden zou zijn aan een reeds gegeven eindbeslissing, aangezien het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het wist dat deze ondeugdelijk was.(31) Deze leer biedt uiteraard geen direct soelaas voor een geval als hier aan de orde, waarin de appelrechter wil terugkomen op een in eerste aanleg gegeven feitelijke vaststelling. Het grievenstelsel brengt immers mee dat de beroepsrechter gebonden is aan eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg die niet in beroep worden bestreden. Vergelijk hetgeen Snijders in zijn NJ-annotatie onder HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 opmerkt: "De uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing, die de rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissing kan inroepen, gelden niet zonder meer voor de beroepsrechter. De beroepsrechter zal een dergelijke eindbeslissing in de regel slechts op grond van een daartoe strekkende grief resp. cassatieklacht kunnen vernietigen en bij gebreke daarvan wel degelijk gebonden zijn".(32) Bovendien klinkt in de oudere jurisprudentie een mogelijk ook thans nog geldend beperkend element van verwijtbaarheid door, in die zin dat van onaanvaardbaarheid van gebondenheid met name sprake kan zijn indien de beslissing blijkt te berusten op een "niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen" onjuiste feitelijke grondslag.(33) In het onderhavige geval is verdedigbaar dat het op de weg van de curator - zijnde de partij wier belang gediend zou zijn met het terugkomen op de gewraakte feitelijke vaststellingen - had gelegen om, gelet op de hem bekende informatie (waaronder in ieder geval het contract van 12 februari 2001 en de brief van Adviesburo [A]) een onjuiste feitenvaststelling als in casu te voorkomen. Dit alles neemt niet weg dat de achterliggende ratio van de hier bedoelde leer - het voorkomen van een uitspraak die op uitgangspunten berust waarvan inmiddels is gebleken dat zij niet juist zijn - tevens een argument kan vormen dat wijst in de richting van ontkennende beantwoording van de vraag of het ambtshalve verzoek van het hof ongeoorloofd moet worden geoordeeld. Bovendien heeft het hof toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor, door partijen in de gelegenheid te stellen op zijn veronderstellingen te reageren.
2.7.6 Het gaat in casu dus per saldo om een botsing van uit de beginselen van lijdelijkheid en partijautonomie, met name het grievenstelsel en art. 149 Rv Pro, voortvloeiende beperkingen enerzijds en het streven naar een beslissing op basis van de "materiële waarheid" anderzijds. Dat de werking van het grievenstelsel de "materiële waarheid" van een zaak geweld aan kan doen, is een onmiskenbaar - en geaccepteerd - gevolg van vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat, voorzover de appellant tegen een beslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, deze buiten de rechtsstrijd blijft, behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het appel binnen het door de grieven ontsloten gebied.(34) Zie HR 5 december 2003, NJ 2004, 76, waarin gedaagde zich in eerste aanleg beroept op de niet-ontvankelijkheid van een van de eiseressen omdat deze geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd. Nadat de vordering door de president met voorbijgaan aan genoemd verweer was toegewezen, wijst het hof in het door (oorspronkelijk) gedaagde ingestelde hoger beroep de vordering alsnog af op de grond dat het ontvankelijkheidverweer gegrond is. Dit verweer was door gedaagde echter niet in hoger beroep herhaald althans niet op een voor geïntimeerden kenbare wijze aan het hoger beroep ten grondslag gelegd. De klacht dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, slaagt. Slotsom is derhalve dat een partij (materieel) ontvankelijk moet worden geoordeeld, terwijl uit de stukken evident blijkt dat zij geen partij is bij de overeenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd. Dat zich in een dergelijk geval na toewijzing van de vordering mogelijk executieproblemen voordoen, is voor rekening van de betreffende partij. Vergelijk verder bijvoorbeeld ook HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888, m.nt. Ma en DWFV, waarin particuliere beleggers de bank aanspreken in verband met een misleidend prospectus. Waar de rechtbank er bij de beoordeling van uitgaat dat eisers als 'doorsneebeleggers' moeten worden beschouwd en tegen deze vaststelling in hoger beroep niet is opgekomen, treedt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd door in appel aan te nemen dat (oorspronkelijk) eisers als ervaren beleggers zijn aan te merken. Bij gebreke van een grief, moet dus van een - naar het oordeel van het hof - onjuist feitelijk gegeven c.q. onjuiste maatstaf worden uitgegaan.
2.8 De vraag die aldus ter beslissing voorligt, komt er in de kern op neer of de beperkingen die het grievenstelsel en art. 149 Rv Pro aan de taak van de (appel)rechter stellen, meebrengen dat de "materiële waarheid" van een zaak dient te wijken voor processuele voorschriften. De beantwoording van deze vraag is voor de onderhavige zaak van groot belang. Een bevestigende beantwoording - dus gegrondbevinding van het subonderdeel - zal, na verwijzing, leiden tot een uitspraak die is gebaseerd op een feitelijke constellatie - te weten: als door de rechtbank vastgesteld - die niet in overeenstemming is met de werkelijke situatie en het gevaar in zich kan dragen een 'karikatuur van goede rechtspraak' te zijn als door Cleveringa bedoeld. Niettemin neig ik ertoe de voorliggende vraag uit een oogpunt van rechtszekerheid en uniforme rechtstoepassing bevestigend te beantwoorden, hoezeer dit wellicht ook onbevredigend kan zijn voor het rechtsgevoel. De negatieve beantwoording van die vraag zou neerkomen op het aanvaarden van een inbreuk op het grievenstelsel en art. 149 lid 1 Rv Pro. Ook het toepassen van regels van procesrecht is onderdeel van deugdelijke rechtspraak. Het komt mij voor dat het in de eerste plaats aan de wetgever is om regels te stellen betreffende het eventueel wijken van die regels ter voorkoming van materieel ondeugdelijke rechtspraak. Tot slot zij herhaald dat het aan de curator was (geweest) om de in zijn ogen onjuiste feitenvaststelling aan de hand van in zijn domein liggende gegevens te voorkomen althans te bestrijden.
2.9 Voor zover - gelijk de curator in zijn schriftelijk toelichting betoogt(35) - het hof van oordeel is geweest dat nu met de door de curator voorgedragen Grief III de rechtsstrijd op het punt van de benadeling was ontsloten, het hof tevens de vrijheid had bij partijen nader inlichtingen in te winnen over de overeenkomst van 12 februari 2001, miskent het dat de curator de overwegingen van de rechtbank omtrent het ontbreken van benadeling aanvankelijk, dat wil zeggen tot aan het tussenarrest, slechts heeft bestreden op juridische gronden. De feitelijke juistheid van de positieve gevolgen van de transactie wordt eerst ná het tussenarrest door de curator bestreden.Voor zover het hof van oordeel is geweest dat de curator ook de feitelijke juistheid van de diverse door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden in zijn memorie van grieven heeft bestreden, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
2.10 De curator heeft voorts betoogd dat het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat uit de jurisprudentie zou volgen dat eventuele positieve gevolgen van de rechtshandeling bij de beoordeling van de benadeling in het kader van art. 42 Fw Pro niet rechtens relevant zijn. Wat er zij van de juistheid van die stelling, er moet naar mijn oordeel aan dit verweer voorbij worden gegaan omdat een beoordeling van deze zaak, waarin nog andere rechtsvragen aan de orde zijn, allereerst verlangt dat komt vast te staan van welke feiten daarbij moet worden uitgegaan.
2.11 Uit het voorgaande volgt dat de (sub)onderdelen 1 en 2.1 slagen.
3. Aanbod nadere conclusie
3.1 Gelet op de verstrekkende gevolgen die het slagen van met name subonderdeel 2.1 voor de verdere beoordeling van de zaak heeft, voor wat betreft de behandeling van zowel het principaal als het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, komt het wenselijk voor eerst het oordeel van Uw Raad op dit punt te vernemen alvorens, eventueel, nader te concluderen op de in deze conclusie onbesproken gebleven punten.
3.2 Indien Uw Raad oordeelt dat subonderdeel 2.1 tevergeefs is voorgesteld, ben ik gaarne bereid nader te concluderen op de in deze conclusie onbesproken gebleven klachten. Evenzo uiteraard indien Uw Raad, ondanks het slagen van subonderdeel 2.1, bespreking van één of meer in het principaal en/of incidenteel cassatieberoep opgeworpen (rechts)vragen thans al aangewezen oordeelt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de vaststelling van het hof in rov. 4.4 van het tussenarrest. Deze wijkt af van de vaststelling in rov. 2.3 van het eindvonnis van de rechtbank dat genoemde overeenkomst is gesloten tussen Vekoma en Suzhou. Tegen deze afwijkende vaststelling door het hof richt zich een van de in het principale cassatieberoep voorgedragen klachten.
2 Ook tegen deze vaststelling van het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest is een cassatieklacht gericht.
3 Prod. 3 bij akte overlegging producties.
4 Dit vonnis bevindt zich enkel in het B-dossier.
5 Eindvonnis rov. 3.1.
6 Tussenarrest rov. 2.1.
7 Overgelegd als productie 1 bij CvA.
8 Prod. I bij akte d.d. 28 januari 2003.
9 De cassatiedagvaarding is op 27 november 2007 uitgebracht.
10 MvA onder 14 en 15 i.v.m. 13.
11 Schriftelijke toelichting zijdens de curator onder 4.4 en 4.5.
12 Schriftelijke toelichting zijdens de curator onder 4.2 en 4.5.
13 MvA onder 11-13; MvA incidenteel appel onder 10-13.
14 Vgl. Vermogensrecht (Jongbloed), art. 303, aant. 3, 5 en 7 met verdere literatuur- en rechtspraakgegevens, waaronder HR 17 september 1993, NJ 1994, 118, m.nt. HER, uit welke uitspraak kan worden afgeleid dat art. 3:303 BW Pro met terughoudendheid moet worden toegepast. Vgl. voorts HR 22 september 2006, JBPr 2007, 56, m.nt. mr. F.J.H. Hovens en de toelichting bij art. 3:303 BW Pro, waaruit blijkt dat in het algemeen voldoende belang voor de eiser mag worden verondersteld (Parl. Gesch. Boek 3, T.M., p. 915).
15 Schriftelijke toelichting zijdens de curator onder 4.4.
16 Schriftelijke toelichting onder 3.4.
17 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 216. Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 24, waarin wordt gesproken van een tweeledige beperking van de taak van de appelrechter, te weten dat (1) de appelrechter een voor de appellant ongunstige beslissing van de eerste rechter, die niet door een grief is bestreden, in beginsel moet eerbiedigen, en (2) de appelrechter de beroepen uitspraak niet - behalve in geval van strijd met de openbare orde - buiten de grieven om mag vernietigen.
18 Behoudens de bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen van partijen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, zie art. 149 lid 1 Rv Pro.
19 J.M.J. Chorus, De lijdelijkheid van de rechter. Historie van een begrip, Deventer: Kluwer 1987, p. 3.
20 J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding, Deventer: Kluwer 1991, par. 10.3 (p. 230) respectievelijk par. 10.4 (p. 231).
21 VV, Kamerstukken II, 19 574, 1987-1988, nr. 6, p. 2.
22 Zie over de oorsprong en ontwikkeling van het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter: Chorus (1987).
23 J.C.J. Wouters, 'Het burgerlijk proces is van partijen en niet van de rechter. Enkele beschouwingen over het wetsvoorstel Nieuw Procesrecht (NRv), TCR 1996, afl. 4, p. 69.
24 HR 14 november 1958, NJ 1959, 1: de Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof waarin de vordering aan eiseres geheel werd ontzegd, nu zij niet subsidiair het door gedaagde erkende, lagere bedrag van de (ver)koopprijs had gevorderd.
25 A.W. Jongbloed, 'Lijdelijkheid (eindelijk) aan banden?', WPNR (6121) 1993, p. 57.
26 Chorus (1987), p. 1, met verdere literatuurverwijzingen.
27 Als aangehaald in Asser/Groen/Vranken, Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: BJu 2006, p. 46.
28 H.M.M. Steenberghe, Inleiding, in: R.J. Verschoof, H.M.M. Steenberghe en Y.E. Schuurmans (red.), De regiefunctie van de rechter, Den Haag: BJu 2008, p. 33.
29 H.F.M. Hofhuis, Inleiding, in: R.J. Verschoof, H.M.M. Steenberghe en Y.E. Schuurmans (red.), De regiefunctie van de rechter, Den Haag: BJu 2008, p. 10.
30 HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 m.nt. HJS. Vgl. ook HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 m.nt. HJS onder NJ 2008, 553.
31 HR 15 september 2006, NJ 2007, 538 m.nt. HJS.
32 Zie NJ-annotatie onder l. Zie ook: Asser Procesrecht / Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, nr. 156, waar wordt opgemerkt, kort samengevat, dat de aanzienlijke vergroting van de ruimte om in een latere uitspraak op een eindbeslissing terug te komen niet wegneemt dat in beginsel nog steeds de regel geldt dat het hof is gebonden aan voor appellant nadelige eindbeslissingen waartegen niet met een grief is opgekomen.
33 HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318.
34 Vgl. bijv. HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120.
35 Schriftelijke toelichting zijdens de curator onder 5.4 en 5.5.