Conclusie
08/00724
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 11 september 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Stichting Autoriteit Financiële Markten
In deze schadestaatprocedure gaat het om de vraag of eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], heeft van maart 1991 tot 31 augustus 1992 als junior-trader/ordertaker gewerkt bij [B]. Vervolgens is hij in dienst getreden bij [C] GmbH (hierna: [C]).
1.1.2. Op 18 november 1992 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: de STE), de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: de stichting AFM), een waarschuwing tegen [C] laten uitgaan op de grond dat zij in strijd handelde met de Nederlandse effectenwetgeving.
1.1.3. [Eiser] heeft op 20 november 1992 ontslag genomen bij [C].
1.1.4. Medio januari 1993 heeft [eiser] een functie aanvaard bij een filiaal van [A] Ltd. (hierna: [A]).
1.1.5. Bij brief van 2 februari 1993 heeft [A] aan de STE bericht:
"Ter informatie deel ik u mede dat [eiser] (...) met ingang van heden bij [A] (UK) Ltd, representative office, werkzaam is als Account Executive."
1.1.6. Bij brief van 11 februari 1993 heeft de STE aan [A] meegedeeld:
"(...) Uit het door ons ontvangen Curriculum Vitae van [eiser], hebben wij opgemaakt dat [eiser] sinds september 1992 werkzoekend is. Wij hebben echter informatie ontvangen, waaruit wij opmaken dat [eiser] gedurende de gehele of een deel van deze periode werkzaam is geweest bij [C] (...). Deze onderneming is opgenomen in de waarschuwing die de STE tegen enkele effectenbemiddelaars op 18 november 1992 heeft laten uitgaan. Wij vragen u per ommegaande om een reactie omtrent het bovenstaande."
1.1.7. Bij brief van 12 februari 1993 heeft [A] aan de STE geantwoord:
"(...) I have found [eiser] to be capable of proper behaviour within our business and given the right leadership and training would become the type of responsible broker I am sure we all would like to see operate. Obviously I have suspended him from the office with immediate effect pending the outcome of our deliberations. Should you feel that his employment abroad means that he is an unacceptable candidate for registration with the STE we will terminate our agreement with him. (...)"
1.1.8. Bij brief van 17 februari 1993 heeft de STE aan [A] bericht:
"We are of the opinion that [eiser] first has to convince us that he did not know that [C] (...) is or was violating the Act on the Supervision of Securities Trade in the Netherlands (...) When he is not able to provide us with a good explanation about why he did join [C] and we have serious doubts that he can, we will not find him suitable to work for a broker that has a license of the STE."
1.1.9. Bij brief van 4 juni 1993 heeft de STE aan [A] doen weten:
"As our letter of February 17, 1993 (...) might have suggested otherwise, we like to stress that your decision to hire [eiser] is fully at your own discretion and is not subject to any endorsement by us nor is [eiser] obliged to explain anything about his past to us or will your position be influenced by virtue of employing him."
1.2. [Eiser] heeft de STE aangesproken tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij vonnis van 12 januari 2000 heeft de rechtbank te Amsterdam beslist dat de STE door de uitlatingen in haar brief van 17 februari 1993 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. De rechtbank heeft dit oordeel hoofdzakelijk doen steunen op de overweging dat de STE in strijd met de zorgvuldigheid heeft gehandeld:
"(...) Immers, [eiser] viel niet onder de in artikel 9 lid 1 Bte Pro 1992 bedoelde categorie van personen en het was - zoals de STE ook erkent - niet aan haar maar aan (het bestuur van) [A] om te oordelen over de (on)geschiktheid van [eiser] om als broker bij [A] in dienst te treden. De STE heeft in haar brief van 17 februari 1993 bovendien de onjuiste indruk gewekt dat [A] [eiser] zonder goedkeuring van de STE niet in dienst mocht nemen. Dat [A] dit ook zo heeft opgevat, blijkt uit haar brief van 18 februari 1993 (...)."(2)
1.3. De rechtbank heeft de STE veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Met betrekking tot de schade overwoog de rechtbank:
"Voldoende aannemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden doordat zijn dienstverband met [A] is beëindigd c.q. hem geen dienstverband (meer) is aangeboden. Uit het in r.o. 5 overwogene vloeit voort dat deze schade aan de STE dient te worden toegerekend. Wat betreft [eiser]'s stelling dat hij wegens zijn problemen met de STE ook bij andere financiële instellingen geen dienstverband meer kreeg aangeboden, overweegt de rechtbank dat thans nog niet valt vast te stellen of dit (geheel) dient te worden toegeschreven aan de onrechtmatige uitlatingen die de STE tegenover [A] heeft gedaan. Deze kwestie zal in de schadestaatprocedure dienen te worden beoordeeld." (rov. 10 Rb).
1.4. Van dit vonnis is de STE in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Tijdens de procedure bij het hof is de naam van de STE gewijzigd in de stichting AFM. Bij arrest van 8 november 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat de STE door de uitlatingen in haar brief van 17 februari 1993 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. Met betrekking tot de gevorderde toelating tot de schadestaatprocedure overwoog het hof:
"4.4.3 De door [eiser] gestelde schadeposten vallen in twee onderdelen uiteen, te weten, kort en zakelijk weergegeven:
a) schade als gevolg van de beëindiging van de relatie met STE [bedoeld zal zijn: [A], A-G];
b) schade vanwege het feit dat [eiser], als gevolg van de uitlatingen van STE, moeilijk ander werk kon vinden.
4.4.4 (...)
ad 4.4.3 onder a
Met betrekking tot dit schade-onderdeel deelt het hof de visie van STE dat er nog veel onduidelijkheden bestaan. Zo is bij voorbeeld onvoldoende duidelijk hoe en waarom precies de relatie tussen [eiser] en [A] is beëindigd en welke actie door of namens [eiser] jegens [A] is ondernomen (...)
Kortom, ten aanzien van beide schade-onderdelen geldt dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is. Of [eiser] daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van STE en of [eiser] geheel of ten dele eigen schuld heeft aan zijn schade, zo die is geleden, dient in de schadestaatprocedure beoordeeld te worden, wanneer [eiser] zijn stellingen dienaangaande heeft uitgewerkt (...)."
1.5. Op 13 november 2003 heeft [eiser] aan de stichting AFM een schadestaat laten betekenen op de voet van art. 613 Rv Pro. Daarin heeft [eiser] als schade opgegeven: derving van inkomsten uit arbeid. Hij heeft deze inkomstenderving berekend door het inkomen dat hij in de periode tussen juli 1993 en 2002 heeft genoten uit arbeid of uitkering, af te zetten tegen het inkomen uit arbeid dat hij naar zijn verwachting zou hebben ontvangen indien hij medio 1993 bij [A] in dienst zou zijn genomen/gebleven. [Eiser] stelt dit vergelijkingsinkomen gelijk aan het loon dat een werknemer van [A], [betrokkene], naar zijn zeggen heeft genoten in de periode van 1 februari 1993 tot en met het jaar 2001(3). Het verschil tussen [eiser]s werkelijke inkomen en het inkomen van [betrokkene] bedraagt volgens de schadestaat € 184.100,-, gerekend tot en met het jaar 2001. Bij extrapolatie van een verschil van circa € 8.000,- per jaar naar de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan de dag waarop [eiser] de leeftijd van 65 jaar zal bereiken(4), zal het verschil tussen zijn inkomen en het vergelijkingsinkomen volgens [eiser] oplopen tot ongeveer € 425.000,-. De schadestaat omvatte daarnaast een post buitengerechtelijke kosten. In de schadestaat was geen immateriële schade opgenomen. De rechtbank heeft uit de stellingen van [eiser] afgeleid dat hij ook vergoeding van immateriële schade vordert(5).
1.6. De stichting AFM heeft zowel de gestelde schade als het oorzakelijk verband met de onrechtmatige daad betwist(6).
1.7. Bij vonnis van 17 november 2004 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Zij stelde voorop dat op [eiser] de stelplicht rust met betrekking tot de geleden schade. De rechtbank volgde [eiser] niet in zijn standpunt dat de inkomensschade door schatting dient te worden vastgesteld, aangezien het hier gaat om een vorm van schade die zich met enige nauwkeurigheid laat berekenen. Uitgangspunt daarbij moet zijn dat [eiser] in de positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit zich niet had voorgedaan (rov. 3.2 Rb). De rechtbank ging ervan uit dat [eiser] op 17 februari 1993 in dienst was van [A] en dat dit dienstverband is geëindigd als gevolg van de brief van die datum. Nu [eiser] niet heeft toegelicht waarom het inkomen van [betrokkene] een bruikbare vergelijkingsmaatstaf zou zijn en [eiser] evenmin het door hemzelf werkelijk genoten inkomen voldoende met stukken heeft onderbouwd, heeft [eiser] de gestelde schade onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor begroting van de nog niet ingetreden schade is daarom geen plaats (rov. 3.5 Rb). De rechtbank liet in het midden of de gestelde inkomstenderving is toe te rekenen aan de stichting AFM. Tot slot overwoog de rechtbank dat [eiser] zijn stellingen met betrekking tot de door hem geleden immateriële schade niet heeft toegelicht. Ervan uitgaande dat [eiser] bedoelt dat zijn goede naam is geschaad, heeft de rechtbank overwogen dat niet is komen vast te staan dat het onrechtmatig handelen van de STE de goede naam van [eiser] heeft geschaad (rov. 3.8 Rb).
1.8. Van het vonnis van 17 november 2004 is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. De stichting AFM heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 november 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof kwam aan het incidenteel beroep niet toe. Ook naar het oordeel van het hof heeft [eiser] niet voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot de door hem geleden schade. De kernoverweging is rov. 4.5:
"4.5. (...) [eiser] vordert schadevergoeding van AFM wegens onrechtmatig handelen. In de bodemprocedure heeft de rechtbank te Amsterdam tussen partijen - inmiddels onherroepelijk - vastgesteld dat AFM jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft in haar vonnis echter niet vastgesteld dat [eiser] als gevolg van dat onrechtmatig handelen schade heeft geleden; zij heeft slechts overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [eiser] daardoor schade heeft geleden. Ook de hoogte van die schade is niet vastgesteld. Op [eiser] rust in de schadestaatprocedure derhalve de plicht om het beloop van zijn schade te berekenen en de gegevens die hij aan die berekening ten grondslag heeft gelegd te onderbouwen. [eiser] heeft dat, mede gelet op de gemotiveerde en gedetailleerde betwisting door AFM van die gegevens, onvoldoende gedaan.
Het betoog van [eiser] dat zijn schade niet met enige nauwkeurigheid kan worden berekend, maar alleen kan worden geschat door vergelijking van het door hem opgegeven inkomen met het inkomen van (...) [betrokkene] faalt. Voor zover de door [eiser] gevorderde schade geen schade betreft die hij nog zal lijden, kan de schade immers worden berekend door vergelijking van het inkomen dat hij bij [A] heeft verdiend (en zou hebben verdiend als hij bij [A] in dienst was gebleven) met het inkomen dat hij na zijn ontslag bij [A] daadwerkelijk heeft genoten. Voor zover het gaat om toekomstige schade, zijn - voor een redelijke schatting - deze gegevens evenzeer van belang.
Gegeven dit uitgangspunt en zelfs als - veronderstellenderwijs - wordt aangenomen dat [eiser] als gevolg van de brief van AFM van 17 februari 1993 zijn dienstverband bij [A] heeft verloren en daarvoor geen andere oorzaken kunnen worden aangewezen, heeft [eiser] zijn stellingen omtrent het beloop van zijn schade onvoldoende onderbouwd. Hij heeft immers geen inzicht gegeven in het door hem bij [A] genoten salaris - bijvoorbeeld door overlegging van een loonstrook, dan wel een bankafschrift waaruit het door hem ontvangen loon kan volgen - en heeft evenmin onderbouwd welk inkomen hij heeft genoten nadat zijn dienstverband bij [A] was beëindigd, bijvoorbeeld door overlegging van zijn jaaropgaven en/of zijn aangiften voor de inkomstenbelasting.
De stellingen van [eiser] ter zake door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten, studiekosten en immateriële schade, behoeven geen behandeling, reeds omdat [eiser] in zijn schadestaat niet het beloop van deze schadeposten heeft opgegeven, zodat ter zake ook geen beslissing mogelijk is."
1.9. Namens [eiser] is - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 8 november 2007. Nadat de stichting AFM had geconcludeerd tot verwerping van het beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het middel is gericht tegen rov. 4.5, hiervoor geciteerd. Onderdeel 1 betreft de gestelde derving van inkomsten uit arbeid. Onderdeel 2 betreft de immateriële schade.
2.2. In dit stadium van het geding staat vast dat de STE, door de uitlatingen in haar brief van 17 februari 1993 aan [A], onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en dat zij aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden of nog zal lijden. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is(7). Met de toelating tot de schadestaatprocedure is niet gezegd dat de schade vaststaat. Met betrekking tot de gestelde derving van inkomsten is in de hoofdprocedure nog geen beslissing genomen. In deze schadestaatprocedure moest worden onderzocht of inderdaad sprake was van een derving van inkomsten uit arbeid en, zo ja, tot welk bedrag. Tevens moest worden onderzocht of deze schade als een gevolg van de onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan de stichting AFM (voorheen STE).
2.3. Het is spijtig, dat zelfs in dit vergevorderde stadium van het geding een aantal belangrijke feiten nog steeds in nevelen is gehuld. Dit geldt allereerst voor de rechtsverhouding tussen [eiser] en [A] in 1993: een arbeidsovereenkomst uit die tijd is nimmer overgelegd. Zelfs staat in dit stadium niet vast of in 1993 - al dan niet voorwaardelijk - een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen dan wel [eiser] en [A] zijn blijven steken in onderhandelingen over het aangaan van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank heeft in het vonnis van 17 november 2004 (rov. 3.3) aangenomen dat [eiser] op 17 februari 1993 in dienst was van [A] en dat dit dienstverband is geëindigd als gevolg van de brief van de STE van 17 februari 1993. Daarbij heeft de rechtbank veronderstellenderwijs aangenomen dat de arbeidsovereenkomst met [A] geen ontbindende voorwaarde bevatte (met betrekking tot enige bewilliging van de STE in het aangaan van een arbeidsovereenkomst). Dat oordeel is door de stichting AFM in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden. Het hof is niet toegekomen aan een behandeling van het incidenteel hoger beroep (zie rov. 4.6). Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat [eiser] als gevolg van de brief van de STE van 17 februari 1993 zijn dienstverband bij [A] heeft verloren. Dit betekent m.i. dat bij de behandeling van dit cassatieberoep eveneens moet worden uitgegaan van de veronderstelling dat [eiser] op 17 februari 1993 in dienst was van [A] en dat dit dienstverband is geëindigd als gevolg van de brief van de STE van 17 februari 1993. Indien middelonderdeel 1 geheel of gedeeltelijk gegrond zou worden bevonden, kan dit tot gevolg hebben dat na verwijzing het debat over deze stellingen herleeft.
2.4. Uitgaande van de veronderstelling dat de dienstbetrekking van [eiser] bij [A] in 1993 is geëindigd als gevolg van het onrechtmatig handelen van de STE, moet - om te kunnen vaststellen of [eiser] inderdaad schade heeft geleden in de vorm van derving van inkomsten uit arbeid - enerzijds worden bezien welke inkomsten [eiser] in de periode vanaf het ongeval daadwerkelijk heeft genoten en anderzijds worden bezien welke inkomsten hij zich had kunnen verwerven door inkomsten uit arbeid. Daarbij rustte op [eiser] een verplichting tot schadebeperking, in die zin dat hij kon proberen elders dan bij [A] inkomsten uit arbeid te verwerven. Als deze vergelijking resulteert in een inkomstenderving, moet vervolgens worden onderzocht of deze derving aan de stichting AFM is toe te rekenen als een gevolg van het onrechtmatig handelen.
2.5. Reeds bij de beantwoording van de vraag of de vergelijking inderdaad resulteert in een inkomstenderving is de rechtbank vastgelopen. Wat het werkelijk genoten inkomen betreft: in de schadestaat met de daarbij behorende bijlagen heeft [eiser] cijfermatig opgaaf gedaan van zijn inkomsten uit arbeid of een uitkering in de jaren 1993 - 2001. Iedere nadere aanduiding van zijn inkomsten (zoals bijv. de naam van de werkgever, de aard van de werkzaamheden of de aard en reden van de uitkering) ontbreekt. Het desbetreffende faxbericht van [eiser] vermeldt: "Er zitten een aantal ruwe schattingen bij, maar globaal klopt het redelijk. Een aantal jaar kan ik niet verantwoorden in de zin dat ik daar geen gegevens meer van heb". Onderliggende bescheiden, zoals arbeidsovereenkomsten, loonstroken, uitkeringsbeslissingen e.d. heeft [eiser] niet overgelegd. In het debat in de feitelijke instanties heeft de stichting AFM het standpunt ingenomen dat deze opgaaf te summier is en dat bij gebreke van verifieerbare documenten daarmee geen genoegen wordt genomen.
2.6. Wat het vergelijkingsinkomen betreft: [eiser] heeft volstaan met een verwijzing naar de opgaaf van [betrokkene] van het door deze bij [A] genoten loon in de jaren 1993 - 2001. Hieruit kan worden afgeleid dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat de inkomenspositie van [betrokkene] zonder meer vergelijkbaar is met de inkomenspositie die [eiser] zou hebben gehad als de brief van de STE aan [A] van 17 februari 1993 niet zou zijn geschreven en [eiser] in 1993 in dienst van [A] zou zijn gebleven, c.q. door [A] in dienst zou zijn genomen. Waarom een andere werkkring niet voor eiser in aanmerking kwam, is in het ongewisse gebleven.
2.7. De stichting AFM heeft het gestelde inkomensverschil betwist met het argument dat de cijfers niet onderbouwd zijn met verifieerbare documenten. Zij heeft verder gesteld dat het door [eiser] berekende bedrag van € 425.000,- buitenproportioneel is en dat hij bruto- en nettobedragen door elkaar hanteert. Daarnaast achtte de stichting AFM de vergelijking met het inkomen van [betrokkene] irrelevant voor de vaststelling van de inkomstenderving, nu [eiser] op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt of onderbouwd dat hij, gezien zijn kennis, leeftijd en ervaring, een inkomen zou hebben kunnen verwerven dat gelijk is aan dat van [betrokkene]; [betrokkene] heeft aanvankelijk op het hoofdkantoor van [A] in Engeland gewerkt, waar andere salarisnormen (kunnen) gelden. Mogelijk verkeert [betrokkene] in een andere fiscale positie dan [eiser]. Na dit verweer van de stichting AFM heeft [eiser] niet toegelicht waarop hij zijn standpunt baseert dat - de onrechtmatige daad weggedacht - zijn inkomsten uit arbeid bij [A] ten minste gelijk zouden zijn geweest aan die van [betrokkene](8). In de schadestaatprocedure ontbreekt ook informatie over het loon dat [eiser] in februari 1993 bij [A] zou hebben verdiend(9).
2.8. Met betrekking tot het vereiste oorzakelijk verband heeft [eiser] gesteld dat dit vanzelf spreekt: doordat [A] in 1993 de arbeidsovereenkomst (binnen de proeftijd) beëindigde, althans geen arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft willen aangaan, heeft [eiser] geen inkomsten uit arbeid bij [A] gehad.
De stichting AFM heeft het gestelde oorzakelijk verband bestreden met het argument dat een door de brief van 17 februari 1993 eventueel bij [A] gerezen misverstand (over bezwaren van de STE tegen aanstelling van [eiser]) is rechtgezet uiterlijk in de brief van 4 juni 1993, zodat de inkomstenderving als gevolg van dat misverstand hoogstens enkele maanden kan hebben belopen. In ieder geval vanaf 4 juni 1993 bestond volgens de stichting AFM voor [eiser] geen enkel beletsel (meer) om zich inkomsten door arbeid te verwerven in deze bedrijfstak. Als [eiser] die mogelijkheid niet heeft benut, dan is er sprake van omstandigheden die aan hemzelf kunnen worden toegerekend.
[Eiser] heeft op dit punt slechts aangevoerd dat hij door de brief van 17 februari 1993 in de bedrijfstak`besmet' was geraakt en dat hij eerst ingaande 1 mei 1997 een "enigszins volwaardige baan heeft gevonden"(10). Overigens is [eiser] op 12 september 2005 alsnog bij [A] in dienst getreden(11).
2.9. Onderdeel 1.1 bevat twee rechtsklachten. Volgens de eerste klacht geeft rov. 4.5, met name in de tweede alinea, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht komt het, (ook) voor zover het gaat om schade bestaande in de derving van inkomsten over een periode die ten opzichte van het tijdstip van de uitspraak van de rechter in het verleden ligt, maar ten opzichte van het tijdstip van het vastgestelde onrechtmatig handelen in de toekomst lag, (mede) aan op de redelijke verwachtingen van de rechter omtrent de - ten opzichte van het tijdstip van onrechtmatig handelen - toekomstige ontwikkelingen. Daarbij kan de omvang van de schade bestaande uit de gederfde arbeidsinkomsten niet nauwkeurig worden vastgesteld, omdat zij voor wat betreft de inkomsten die de benadeelde zich zonder het betreffende onrechtmatig handelen zou hebben kunnen verwerven, afhankelijk is van hypothesen en (in zoverre) zal moeten worden geschat.
2.10. Een van de vereisten voor toekenning van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is dát de eisende partij enige schade heeft geleden. De eisende partij zal ten minste feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij als gevolg van het onrechtmatig handelen schade heeft geleden of zal lijden(12). Voor wat betreft de omvang van de schade, bepaalt art. 6:97 BW Pro dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Blijkens de parlementaire geschiedenis(13) en de rechtspraak(14) komt de rechter bij begroting van schade een grote vrijheid toe, waarbij hij niet gebonden is aan de (gewone) regels van stelplicht en bewijslast(15). Zo is de rechter, wanneer feiten zijn komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, gerechtigd zelf de schade te begroten. De Groot en Akkermans hebben betoogd dat beter als uitgangspunt kan worden genomen dat de wettelijke regels van stelplicht en bewijslast gewoon van toepassing zijn bij de schadevaststelling. Zij schrijven:(16)
"(...) In de regel geldt immers dat hoe concreter het kan, hoe concreter het moet. Waarom zou dat niet doorwerken in de regels van stelplicht en bewijs in het proces van de schadevaststelling? (...) Wij denken dat de door ons bepleite voorstelling van zaken duidelijker zou maken dat partijen stellingen in verband met de schadevaststelling in feitelijke instanties zoveel mogelijk behoren te concretiseren, voor zover deze aansporing nog nodig is in het licht van de verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv Pro). Partijen moeten er dan immers rekening mee houden dat zij er nadeel van kunnen ondervinden als zij minder goed voldoen aan de regels van stelplicht en bewijs dan op grond van de aard van de schade van hen mag worden verwacht. Dat nodigt niet uit om met vage stellingen of schattingen te volstaan als de schade concreter kan worden onderbouwd. Het betreft hier niet alleen een aanwijzing voor partijen die de uniforme rechtstoepassing door de rechter in feitelijke instantie ten goede komt. Uiteindelijk wordt ook een materieelrechtelijk doel gediend, want van een prikkel om de schade waar mogelijk te concretiseren, zal naar verwachting een positief effect uitgaan op de kans dat het beginsel van volledige schadevergoeding wordt nageleefd."
2.11. Na sluiting van het debat tussen partijen overwoog de Hoge Raad in een andere zaak dat art. 6:97 BW Pro de rechter weliswaar de vrijheid geeft om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken, maar dat dit hem geenszins belet de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen bij een geschil over feiten die in het debat over de schadeomvang worden gesteld en die de rechter relevant acht voor de schadebegroting(17).
2.12. In het algemeen kunnen de eisen die de rechter aan de stelplicht van de benadeelde mag stellen, hoger zijn wanneer het gaat om gebeurtenissen die werkelijk hebben plaatsgevonden (in dit geval: de inkomsten die [eiser] daadwerkelijk heeft verworven, de door hem genoten opleiding en opgedane ervaring e.d.), dan wanneer het gaat om hypothesen, zoals in dit geval zijn inkomsten uit arbeid als het onrechtmatig handelen in 1993 niet zou hebben plaatsgevonden en [A] de arbeidsovereenkomst met [eiser] zou hebben voortgezet resp. zou zijn aangegaan.
2.13. Indien het om derving van toekomstige inkomsten gaat, kan vergoeding daarvan bij voorbaat worden gevorderd. Hierbij is onvermijdelijk dat zowel het ene deel van de vergelijking (het verwachte inkomen van eiser in de toekomst) als het andere deel (het vergelijkingsinkomen) berust op een verwachting van toekomstige feiten en ontwikkelingen. Art. 6:105 BW Pro bepaalt dat de begroting van nog niet ingetreden schade na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat kan geschieden.
2.14. Het juridische uitgangspunt waarop de klacht berust, lijkt mij daarom juist. De rechter zal bij het vaststellen van inkomstenderving in de periode die is gelegen tussen het schadeveroorzakend handelen en de datum waarop de rechter uitspraak doet, ook rekening moeten houden met hypothetische omstandigheden. Het hof heeft deze regel niet miskend. Het hof gaat immers uit van een vergelijking tussen enerzijds "het inkomen dat hij na zijn ontslag bij [A] daadwerkelijk heeft genoten" en anderzijds "het inkomen dat hij bij [A] heeft verdiend (en zou hebben verdiend als hij bij [A] in dienst was gebleven)".
2.15. De tweede rechtsklacht houdt in dat het hof in de eerste alinea van rov. 4.5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover de daar bedoelde "plicht om het beloop van zijn schade te berekenen" (mede) ziet op inkomsten die [eiser] - het onrechtmatig handelen van de STE weggedacht - zich zou hebben kunnen verwerven.
2.16. Een hypothetische situatie is niet te bewijzen: zij heeft nooit plaatsgevonden. Het hof heeft met de bestreden passage kennelijk bedoeld dat [eiser] niet voldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de werkelijke inkomsten minder waren dan de inkomsten die hij, de onrechtmatige daad weggedacht, zich had kunnen verwerven. Klaarblijkelijk heeft het hof de gestelde feiten niet toereikend geacht voor de gevolgtrekking dat [eiser] schade door inkomstenderving heeft geleden, laat staan dat het hof toekwam aan een schatting hoe groot die schade is geweest. Het hof heeft toepassing gegeven aan de in alinea 2.11 hiervoor bedoelde regel. Onderdeel 1.1 faalt.
2.17. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 4.5, een na laatste alinea, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de benadeelde, althans het oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Volgens de klacht brengt het uitgangspunt dat de daadwerkelijk geleden schade volledig moet worden vergoed, mee dat aan de stelplicht van de benadeelde geen hoge eisen mogen worden gesteld. Dit geldt óók voor zover het gaat om de feitelijk-historische kant van de vergelijking. Ter toelichting is erop gewezen:
(a) dat bij onherroepelijke uitspraak is geoordeeld dat de STE (thans: stichting AFM) jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, dat dit handelen haar kan worden toegerekend en dat de mogelijkheid aannemelijk is dat tengevolge van dit onrechtmatig handelen schade is of zal worden geleden.
(b) dat de hoogte van de inkomensschade mede afhankelijk is van redelijke verwachtingen van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen en van hypothesen omtrent het inkomen dat [eiser] zich zonder het onrechtmatig handelen zou hebben kunnen verwerven.
(c) dat de rechter bij de vaststelling van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslastverdeling.
(d) dat de rechter vrij is om het bestaan van schade aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten, waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten.
(e) dat de rechter onder omstandigheden bij onvolledigheid van de beschikbare gegevens de schade zo goed mogelijk moet schatten.
Tegen deze achtergrond had het hof volgens de klacht niet van [eiser] mogen verlangen dat hij zijn stellingen met betrekking tot zijn inkomsten bij [A] en in de periode nadien nader had onderbouwd, althans had het hof nader moeten motiveren waarom [eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.
2.18. Het argument onder a laat het antwoord open op de vraag of [eiser] inderdaad schade heeft geleden. In zijn arrest van 8 november 2001 heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat de vraag of [eiser] daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de AFM in de schadestaatprocedure beoordeeld dient te worden nadat hij zijn stellingen dienaangaande zal hebben uitgewerkt. Daarmee was voor [eiser] al duidelijk dat een nadere uitwerking en onderbouwing van die schade en het oorzakelijk verband werd verwacht.
De argumenten onder b, c en d, hoezeer juist, staan niet eraan in de weg dat de rechter [eiser] aan zijn stelplicht houdt, wanneer het gaat om feiten en omstandigheden die de rechter in staat stellen het bestaan van inkomstenderving en de omvang daarvan vast te stellen. Het hof heeft blijkbaar geen genoegen genomen met de door [eiser] gegeven verklaring dat hij over een aantal jaren in de periode 1993 - 2001 geen gegevens meer had.
2.19. Voor wat betreft het argument onder e, mag de rechter een schatting maken van het bedrag dat iemand in een bepaald tijdvak - het schadetoebrengende voorval weggedacht - naar redelijke verwachting zou hebben verdiend. Die werkwijze wordt in letselschadezaken regelmatig gevolgd. Indien te weinig feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit de rechter kan afleiden wat na het schadetoebrengend voorval de werkelijke inkomsten zijn geweest (de ene 'poot' van de vergelijking), baat het de eisende partij niet dat de rechter zelf een schatting kan maken van de andere `poot' van de vergelijking, namelijk de inkomsten die betrokkene - het schadetoebrengende voorval weggedacht, naar redelijke verwachting zou hebben genoten. Onderdeel 1.2 faalt.
2.20. Onderdeel 1.3 bevat subsidiair een motiveringsklacht. Volgens de klacht is het oordeel in de eerste alinea van rov. 4.5, dat de stichting AFM de door [eiser] aan zijn berekening ten grondslag gelegde gegevens gemotiveerd en gedetailleerd heeft betwist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, in elk geval voor zover het gaat om de gegevens die [eiser] ten grondslag heeft gelegd aan "de feitelijk-historische kant van de meerbedoelde vergelijking".
2.21. Deze motiveringsklacht faalt. Volgens de schadestaat, dus naar eigen zeggen, had [eiser] "een aantal ruwe schattingen" van zijn werkelijk genoten inkomsten. De stichting AFM heeft haar betwisting gemotiveerd door uiteen te zetten waarom met die opgaaf geen genoegen kon worden genomen(18). Gelet hierop, is niet onbegrijpelijk dat het hof de betwisting door de stichting AFM als een voldoende gemotiveerde betwisting heeft aangemerkt. Met de steller van het middel ben ik het eens, dat aan de stelplicht van een benadeelde geen onredelijk hoge eisen mogen worden gesteld. Zo is een letselschadeslachtoffer dikwijls juist als gevolg van de onrechtmatige daad (bijv. een aan een ander te wijten verkeersongeval) in een situatie geraakt waarin hij zijn arbeidsvermogen heeft verloren: hoe zijn loopbaan - het ongeval weggedacht - zich zou hebben ontwikkeld, is moeilijk te schatten en soms moeilijk met concrete feiten te onderbouwen. De rechter pleegt daarmee rekening te houden. In dit geval echter gaat het niet om een verlies van arbeidsvermogen, maar om het verlies van één baan bij één werkgever. Dan mag de feitenrechter een onderbouwing verlangen van de stelling dat een vergelijking tussen de werkelijk genoten inkomsten en de inkomsten die de eisende partij - de onrechtmatige daad weggedacht - zich had kunnen verwerven, resulteert in een inkomstenderving (waarvan de rechter de omvang zonodig kan schatten). Daarna komt nog de vraag of de inkomstenderving aan het onrechtmatig handelen van de STE kan worden toegerekend.
2.22. Onderdeel 2 klaagt dat het slot van rov. 4.5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het gaat om de vergoeding van immateriële schade. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat van nadeel, dat niet bestaat uit vermogensnadeel, naar zijn aard het beloop niet kan worden opgegeven en dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding (art. 6:106 lid 1 BW Pro). Een prealabele vraag is, of vergoeding van immateriële schade in deze procedure wel aan de orde kon komen, omdat deze vorm van schade in de schadestaat en de daarbij behorende bijlagen niet is genoemd. Een vermeerdering van eis is in de schadestaatprocedure niet uitgesloten. Kennelijk heeft de rechtbank de stellingen van [eiser] omtrent de vergoeding van immateriële schade opgevat als een zodanige vermeerdering van eis.
2.23. Reeds het feit dat de vaststelling van de omvang van het smartengeld dient te geschieden naar billijkheid brengt mee dat de benadeelde niet gehouden is concreet aan te geven hoeveel immateriële schade hij heeft geleden. Dit neemt niet weg dat een benadeelde er verstandig aan doet, zoveel mogelijk feiten en omstandigheden te stellen waaruit de rechter zich een beeld kan vormen omtrent de omvang van het immateriële nadeel(19). Bij letselschade valt hierbij, bijvoorbeeld, te denken aan de duur en de intensiteit van de medische behandeling, ontsierende blijvende verminkingen in het gelaat etc.
2.24. In dit geval heeft [eiser] aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij in zijn eer en goede naam is geschaad en in zijn persoon is aangetast(20). De rechtbank constateerde dat [eiser] zijn stellingen op dit punt niet heeft toegelicht. Zij ging ervan uit dat [eiser] bedoelt dat zijn goede naam is geschaad doordat de STE in de brief van 17 februari 1993 als haar mening te kennen heeft gegeven dat [eiser] vermoedelijk niet aannemelijk kan maken dat hij niet wist dat zijn voormalige werkgever [C] in strijd met de Nederlandse effectenwetgeving handelde. Volgens de rechtbank is daarmee echter niet komen vast te staan dat de STE de goede naam van [eiser] heeft geschaad. Met zijn achtste grief kwam [eiser] tegen dat oordeel op. Hij voerde aan dat de STE door haar mededelingen in de brief van 17 februari 1993 hem ook diskwalificeerde voor functies waarvoor geen toestemming van de STE vereist was, en dat hij, alleen al hierdoor, in zijn eer en goede naam is aangetast. De stichting AFM heeft deze stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist(21). Ter zitting heeft zij aangevoerd(22):
(i) In haar latere brief van 4 juni 1993 heeft de STE ondubbelzinnig aangegeven dat [eiser] juist niet is gediskwalificeerd voor functies waarvoor toestemming van de STE niet is vereist.
(ii) De STE kan bovendien de goede naam van [eiser] niet hebben aangetast, omdat zij de bewuste informatie uitsluitend aan [A] heeft verstrekt en tegenover niemand anders daaraan ruchtbaarheid heeft gegeven.
(iii) [Eiser] stelt dat hij in 2005 weer/alsnog in dienst van [A] is getreden. Gelet hierop, valt het met zijn reputatieschade kennelijk mee.
2.25. Mede gelet op de daaraan voorafgaande overwegingen, heeft het hof in de aangevallen overweging bedoeld dat [eiser], in het licht van het door de stichting AFM gevoerde verweer, onvoldoende heeft onderbouwd de stelling dat hij immateriële schade heeft geleden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens niet onbegrijpelijk. Ook onderdeel 2 leidt niet tot cassatie.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met het vonnis van de rechtbank van 17 november 2004 onder 1.1 - 1.11, dat weer verwijst naar het vonnis in de hoofdzaak van 12 januari 2000.
2 Rov. 5 van het vonnis van 12 januari 2000. Bte staat voor: Besluit toezicht effectenverkeer.
3 Zie de opgaaf van [betrokkene] d.d. 9 december 2002, als bijlage gevoegd bij de schadestaat.
4 Blijkens de schadestaat is [eiser] geboren in juli 1967 en was hij in februari 1993 dus 25 jaar oud.
5 De rechtbank heeft vermoedelijk het oog gehad op de CvR in de schadestaatprocedure, blz. 7.
6 Inmiddels was tussen partijen een kort geding gevoerd. Bij vonnis van 3 juli 2003 is een voorschot op de schadevergoeding ten bedrag van € 10.000,- toegewezen.
7 Vaste rechtspraak; zie onder meer: HR 8 april 2005, NJ 2005, 371.
8 Bij pleidooi in appel heeft [eiser] gesteld dat [betrokkene] door [A] in zijn plaats was aangesteld, maar dat argument is door de stichting AFM gepareerd met het argument dat [betrokkene] volgens zijn opgaaf al op 1 februari 1993 bij [A] is begonnen. [eiser] noemt [betrokkene] een "ex-collega".
9 In de hoofdzaak heeft [eiser] gesteld dat de voorlopige afspraken die in het kader van de onderhandelingen [tussen hem en [A]] waren gemaakt, uitgingen van een basisbedrag van f 2.000,- netto per maand, te vermeerderen met inkomsten uit commissie. Omdat de beloning mede op basis van commissie zou geschieden, is niet op voorhand aan te geven welk inkomen kan worden gegenereerd (MvA in de hoofdprocedure, blz. 10).
10 Inleidende dagvaarding punt 10.
11 MvA in het voorwaardelijk incidenteel appel, blz. 3 en prod. 11.
12 Dit is op zichzelf geen punt van discussie in cassatie: vgl. s.t. blz. 8 onder 5.11. Zie ook: Schadevergoeding, losbl., aant. 9 op art. 6:97 BW Pro (S. Lindenbergh).
13 In de MvA II op art. 6.1.9.3 (art. 6:97 BW Pro), Parl. Gesch. Boek 6, blz. 339 staat: "Het komt er op neer dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht, terwijl de bepaling die thans in de tweede zin is vervat hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht." Zie over de rechterlijke vrijheid: C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Monografieën Nieuw BW, B35, 2007, blz. 6 - 8, Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 416 en de losbladige Schadevergoeding, art. 6:97 BW Pro, aant. 19 (Lindenbergh). Klaassen, blz. 4 - 5, schrijft dat de rechter bij de begroting van de schade (weliswaar) niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast, maar dat ten behoeve van de begroting van vermogensschade hierbij wel veelal aansluiting wordt gezocht.
14 Zie onder meer: HR 24 december 1993, NJ 1995, 421, m.nt. CJHB en HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. F.W. Grosheide.
15 HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314, reeds aangehaald.
16 G. de Groot en A.J. Akkermans, Schadevaststelling, bewijslastverdeling en deskundigenbericht, NTBR 2007/10, blz. 501 - 509. Het citaat staat op blz. 506 - 507.
17 HR 5 juni 2009, NJ 2009, 257, rov. 3.3.2. Zie ook reeds: HR 24 december 1993, NJ 1995, 421.
18 Vgl. CvA 11 - 23; CvD 19 - 23 en 33 - 35; MvA 48 - 53. Het onderdeel (blz. 5, slot - blz. 6 bovenaan) gaat er ook zelf vanuit dat de in het geding gebrachte gegevens summier waren.
19 Zie: Schadevergoeding, losbl., aant. 38 op art. 6:106 BW Pro (Lindenbergh).
20 CvR in eerste aanleg, blz 7.
21 MvA, tevens MvG in voorwaardelijk incidenteel appèl, nrs. 68 - 73.
22 Pleitnotities zijdens stichting AFM, nrs. 31 - 34.