Conclusie
Nr. 08/00844P
Zitting: 7 juli 2009
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit feiten waarvoor hij bij vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 18 mei 2005 is veroordeeld (voor zover hier van belang zestien diefstallen uit auto's) en uit soortgelijke feiten verkregen voordeel vastgesteld op € 169.084,65 en hem ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen.
2. Namens de betrokkene heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel komt met een aantal deelklachten op tegen de motivering van 's-Hofs oordeel dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e Sr.
4. De verkorte uitspraak van het Hof houdt het volgende in:
"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 mei 2005 (parketnummer 01/049221-04) ter zake van 16 diefstallen uit auto's, 5 pogingen tot diefstal uit auto's en opzetheling, veroordeeld tot straf.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde diefstallen en/of soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
De beoordeling
Ter bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de financiële recherche twee berekeningsmethoden gehanteerd. Enerzijds de berekening op basis van artikel 36e eerste en tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, anderzijds een berekening op basis van artikel 36e derde lid van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verenigt zich met de wijze waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel blijkens het financieel rapport is berekend op basis van artikel 36e eerste en tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, gelet op de daarvoor aangedragen bewijsmiddelen. De raadsman van verdachte heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van de berekeningswijze van het voordeel per feit in het financieel rapport. Het hof is met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat op grond van artikel 36e, eerste en tweede lid van het Wetboek van Strafrecht het wederrechtelijk verkregen voordeel uit een aantal van de feiten ter zake waarvan [betrokkene] is veroordeeld kan worden vastgesteld op een bedrag van EUR 8004,- (pagina 25 van het rapport). Het betreft hier de delicten 1 t/m 4, 6, 17 t/m 19, 22 t/m 25, 28, 39, 43 en 81.
Het hof is van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde ook ten aanzien van soortgelijke feiten (te weten: diefstallen) een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten, ten bedrage van EUR 165.623,-.
Het hof stelt ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten het navolgende vast:
Door veroordeelde werden in de periode van 26 augustus 2002 tot en met 16 november 2004 nagenoeg wekelijks auto's gehuurd bij het Autoverhuurbedrijf [A] te [plaats], met dien verstande dat deze veelal voor meerdere dagen werden gehuurd. Steeds bleek dat [betrokkene] met deze auto's grote afstanden had gereden (gemiddeld meer dan 1000 kilometer). Met betrekking tot de delicten 7 tot en met 16 is gebleken dat deze telkens werden gepleegd door een persoon die zich verplaatste in een auto die op dat moment verhuurd was aan veroordeelde [betrokkene]. Bij delict 70 werd het privé-voertuig van [betrokkene] waargenomen. Uit de gegevens van een peilbaken zijn de delicten 27, 29, 75 en 76 steeds terug te brengen bij het voertuig dat op de dagen van die delicten was gehuurd door [betrokkene]. Het hof acht het aannemelijk dat [betrokkene] voordeel heeft genoten uit de delicten 36, 42, 78, 79 en 80, nu blijkt dat andere bij die diefstallen buitgemaakte goederen in de woning bij [betrokkene] zijn aangetroffen.
Ten aanzien van de overige delicten uit het dossier die in de periode tussen februari 2002 en november 2004 gepleegd zijn, is het hof - met uitzondering van de delicten 33 en 35 - van oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat deze soortgelijke feiten door [betrokkene] zijn begaan, aangezien de modus operandi grote gelijkenis vertoont met de bewezen verklaarde diefstallen.
Het hof neemt daarbij de volgende aanwijzingen in acht:
- de delicten vonden plaats op een aantal pleisterplaatsen in Nederland, te weten parkeerplaatsen bij congrescentra, hotels, restaurants en golfclubs;
- de tijdstippen van de delicten komen sterk overeen, de inbraken vonden namelijk alle plaats op werkdagen in de namiddag tot in de vroege avond;
- de inbraken werden altijd gepleegd in personenauto's, waarbij een sterke voorkeur bestond voor bepaalde merken en typen van auto's;
- de inbraken vonden telkens plaats door het boren c.q. maken van gaatjes op cruciale plaatsen in het portier van de auto, waardoor de portieren en de achterklep geopend konden worden;
- bij de inbraken werd altijd de kofferruimte van de voertuigen doorzocht en nagenoeg geen aandacht besteed voor het interieur van de voertuigen;
- de buit bestond nagenoeg altijd uit laptops en attachékoffers die zich bevonden in de kofferruimte van de voertuigen;
- vaak werden meerdere inbraken op een en dezelfde plaats gepleegd, waarbij uit de observatieverslagen is gebleken dat [betrokkene] binnen een tijdsbestek van enkele minuten uit meerdere auto's laptops wegnam;
- bij een doorzoeking in de woning van [betrokkene] is zowel speciaal gereedschap, als de nodige vakliteratuur aangetroffen met betrekking het verbreken en forceren van autosloten.
Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat [betrokkene] alleen verantwoordelijk kan worden gehouden voor de bij vonnis van 18 mei 2005 bewezen verklaarde feiten, hetgeen een wederrechtelijk verkregen voordeel van EUR 8004,- minus vorderingen van benadeelde partijen oplevert. De raadsman van veroordeelde heeft hierbij verwezen naar het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens d.d. 1 maart 2007 inzake Geerings (30810/03; EHRC 2007, 61; LJN BA1112), welke uitspraak volgens de raadsman inhoudt dat geen voordeel meer kan worden ontnomen dat is gerelateerd aan ten laste gelegde feiten waarvoor geen veroordeling is uitgesproken. In onderhavige zaak gaat het om een zeer groot aantal delicten welke [betrokkene] nooit zijn ten laste gelegd laat staan bewezen verklaard, zodat bij gebruikmaking van deze feiten de ontneming dicht in de buurt komt van een vaststelling van schuld zonder dat die schuld adequaat in rechte is vastgesteld.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.
De door de raadsman bedoelde uitspraak houdt in dat, indien een ontnemingsvordering is gebaseerd op andere feiten dan de feiten waarvoor een persoon is veroordeeld en veroordeelde voor deze andere feiten bovendien is vrijgesproken, er slechts wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake deze andere feiten kan worden ontnomen, indien er een toevloeiing van dat voordeel aan de veroordeelde is gebleken. Daarbij heeft het Europese Hof voorts nog opgemerkt dat na een definitieve vrijspraak geen verdachtmakingen meer mogen worden geuit aangaande de onschuld van de betrokkene voor het feit of de feiten waarvoor hij is vrijgesproken. Anders dan in de zaak Geerings is [betrokkene] echter niet vrijgesproken van dit groot aantal soortgelijke strafbare feiten. Het gegeven dat veroordeelde niet voor deze strafbare feiten is vervolgd houdt niet zonder meer in dat hij geen voordeel kan hebben genoten uit soortgelijke feiten als waarvoor hij is veroordeeld, zoals bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof heeft hierboven vastgesteld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat [betrokkene] eveneens betrokken is geweest bij die feiten en dat hij daaruit voordeel heeft genoten. Dat betekent dat het hof niet uitgaat van de schuld van verdachte aan andere strafbare feiten, maar slechts vaststelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde uit soortgelijke feiten als de bewezen verklaarde voordeel heeft verkregen.
In dit oordeel betrekt het hof nog het navolgende. Vaststaat dat [betrokkene] over de periode van 1 augustus 2002 tot 16 november 2004 beschikte over een substantieel vermogen, te weten EUR 169.183,87 (bijlage 31a van het financieel rapport). Uit onderzoek van de financiële recherche is gebleken dat [betrokkene] over de periode van 2002 tot en met 2004 over geen enkele bron van inkomsten heeft kunnen beschikken. Zowel bij de belastingdienst als bij uitkeringsinstanties was veroordeelde niet bekend. Veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep enkele stukken overgelegd met betrekking tot verkregen inkomsten in de periode van 2003 tot en met 2007.
Uit deze stukken is het hof echter niet aannemelijk geworden dat er (louter) legale financiële bronnen ten grondslag liggen aan het bij veroordeelde aanwezige vermogen en diens vastgestelde bestedingen, bij aanvang van de periode waarover ontneming wordt gevorderd. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep nog aangevoerd dat de administratie van zijn cliënt destijds in beslag is genomen, waardoor achteraf niet goed te documenteren is welke zakelijke transacties hebben plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat het niet op orde hebben van de administratie voor rekening van de veroordeelde komt.
De raadsman heeft meer specifiek ten aanzien van delict 35 aangevoerd dat vastgesteld kan worden dat de eerste bewezen verklaarde 'kraak' dateert van 28 oktober 2003 en de laatste van 11 november 2004. Derhalve is het - aldus de raadsman - onzuiver om uit te gaan van moment van diefstal van de stethoscoop d.d. 23 september 2002, aangezien [betrokkene] slechts voor heling van het goed is veroordeeld.
Het hof deelt dit standpunt niet reeds omdat de delicten 70, 71, 74, 124 t/m 128, 216, 265 en 275 zelfs voor 23 september 2002 zijn gepleegd.
De verweren van de raadsman met betrekking tot de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van de kasopstelling(1) behoeven naar het oordeel van het hof geen bespreking, nu het hof kiest voor de methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel per delict op basis van artikel 36e eerste en tweede lid van het Wetboek van Strafrecht."
5. De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt in:
"1. Het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 mei 2005 in de strafzaak tegen veroordeelde met parketnummer 01/049221-04 inhoudende - zakelijk weergegeven - dat [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], voor het onder 1, 2, 3, 4 subsidiair, 5 primair, 6 primair en 8 primair ten laste gelegde wegens diefstal, poging tot diefstal en opzetheling, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
2. Een rapport van de regiopolitie Brabant Noord, Divisie Centrale Recherche, Afdeling Financiële Recherche inzake een financieel onderzoek contra veroordeelde inhoudende onder meer een berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met rapportnummer 041101/SCHIG66, afgesloten d.d. 19 mei 2005, opgemaakt door de rapporteurs [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden inspecteur van politie, pagina's 3,17,19, 21 tot en met 25, 40 en bijlage 31, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt:
Algemeen
Door de Districts Recherche Aa & Dommel te Boxtel, rechercheteam DAUA van de regiopolitie Brabant Noord werd een onderzoek ingesteld ter zake diefstal c.q. inbraak aan/uit personenauto's, diefstal waarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf werd verschaft door middel van braak of verbreking van personenauto's, diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning.
Als verdachte van diefstal c.q. inbraak artikel 310/311 Wetboek van Strafrecht kon onder andere worden aangemerkt:
[betrokkene],
geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats],
wonende [b-straat 1] te [woonplaats].
Doelstelling
De doelstelling van het onderzoek door de Afdeling Financiële Recherche van de politieregio Brabant Noord, is het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals bedoeld in artikel 36e, lid 1 en 2 van het Wetboek van Strafrecht. Dit is het voordeel dat de verdachte verkregen heeft door middel van of uit baten van:
a) de gepleegde strafbare feiten en
b) soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan.
Voordeel uit strafbare feiten (36e lid 1 en 2)
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt per delict een voordeel berekend.
Uitgangspunten voordeelberekening
1) Inkoopprijs:
Door de verdachte [betrokkene] zijn geen verklaringen afgelegd waaruit blijkt van een inkoopprijs. Ook door andere betrokken verdachten werden ter zake geen verklaringen afgelegd. De inkoopprijs van deze door diefstallen c.q. inbraken aan/uit personenauto's verkregen goederen zal dan ook op nihil worden gesteld.
2) Kosten:
Met betrekking tot de door de verdachte [betrokkene] gepleegde diefstallen c.q. inbraken aan/uit personenauto's blijkt uit het dossier dat hij daarvoor gebruik maakt van veelal gehuurde personenauto's bij [A] autoverhuur te [plaats]. Met deze auto's rijdt hij vervolgens nagenoeg het hele land af om bij conferentieoorden en parkeerplaatsen zijn slag te kunnen slaan.
Uit van [A] verkregen informatie blijkt dat door [betrokkene] in de periode 26 augustus 2002 tot en met 16 november 2004 nagenoeg wekelijks een auto werd gehuurd met dien verstande dat deze veelal voor meerdere dagen werd gehuurd en daarna werd teruggebracht. In de factuur zit een vaste component voor verreden kilometers verwerkt (de vrije kilometers); over de meerkilometers moet een aanvullende kilometervergoeding worden betaald welke uitsluitend betrekking heeft op de afschrijvingskosten van de auto. De brandstofkosten voor de verreden kilometers zijn geheel voor de huurder, uit de facturen blijkt dat incidenteel ook brandstof werd doorberekend aan de huurder. Het betrof hier brandstofkosten voor het aftanken van gehuurde auto's nadat deze waren teruggebracht. Deze kosten zullen bij de berekening van de brandstofkosten op basis van de verreden kilometers als hierna weergegeven in mindering worden gebracht. Deze kosten zijn namelijk al verwerkt in de huur en zouden anders dubbel worden afgetrokken. Met de voor de huur en het brandstofgebruik van deze voertuigen gemaakte kosten zal in de voordeelberekening rekening gehouden moeten worden. Deze kosten zullen dan ook per huurperiode worden verdeeld over de binnen de huurperiode bekend geworden voordeel- en niet voordeelfeiten.
- Kosten voor autohuur:
De kosten voor autohuur zullen worden vastgesteld aan de hand van de door [A] versterkte informatie. Per delict zal worden uitgegaan van een bedrag aan kosten voor autohuur van € 60,-.
- Brandstofkosten:
De brandstofkosten zullen worden vastgesteld door een standaardberekening per huurperiode aan de hand van het op de factuur vermelde verreden aantal kilometers. Bij de in 2002 gepleegde delicten alsmede bij de delicten welke niet vallen binnen een huurperiode zal i.v.m. het ontbreken van een factuur en kilometergegevens worden uitgegaan van een vast bedrag aan brandstofkosten per delict gebaseerd op een gemiddelde van de brandstofkosten bij de delicten over 2003 en 2004. Per delict wordt uitgegaan van een bedrag aan kosten voor brandstof van € 24,-.
- Overige kosten:
Ondanks het feit dat de verdachte hierover niet heeft verklaard, zal tevens rekening gehouden worden met een bedrag voor onbekend gebleven gemaakte kosten. Hierbij zal worden uitgegaan van een bedrag van € 16,- per delict.
De totale kosten per delict worden daarmee gesteld op:
(€60,- + € 24,- + € 16,- =) € 100,- per delict.
3) Verkoopprijs
Door de verdachte [betrokkene] werden geen verklaringen afgelegd waaruit blijkt van een verkoopprijs van door hem ontvreemde goederen. Hij beriep zich steeds op zijn zwijgrecht. Met betrekking tot de vaststelling van het verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel uit ontvreemde goederen zal in eerste instantie per delict worden uitgegaan van de opbrengst uit ontvreemde computers (de laptops met eventuele toebehoren en tassen). De overige ontvreemde goederen zullen gezien de verscheidenheid hiervan als bijvangst worden beschouwd en hiervan zal alleen een wederrechtelijk verkregen voordeel worden berekend indien daarvoor voldoende aanwijzingen zijn dan wel als het gaat om waardevolle goederen (overige elektronica en fototoestellen) waarvan een waarde bekend is.
Tijdens de doorzoeking bij de verdachte [betrokkene 1] werd een tweetal notities in een schrijfblok aangetroffen (IBN nummer C.B3.7.1R.1) waaruit bleek van de door hem gehanteerde verkoopprijzen. Deze prijzen zouden volgens [betrokkene 1] de prijzen zijn die [betrokkene] voor de goederen wilde hebben. De prijzen van laptops vermeld op deze notitieblaadjes varieerden van € 450,- tot € 750,- per stuk.
De gemiddelde verkoopprijs tussen de hoogste en laagste prijs vermeld op de notitie komt hierbij op (450+750) : 2 = € 600,-.
De gemiddelde verkoopprijs tussen al de vermelde prijzen op de notitie komt hierbij op (550+750+600+750+600+750+700+600+650+700+450) : 11 = € 645,45.
Aangezien niet van alle ontvreemde laptops de juiste specificaties en de verkoopprijs bekend zijn als vermeld op voornoemde notitie zal met betrekking tot de door de steler verkregen opbrengst (verkoopprijs) uit andere feiten een aanname gedaan moeten worden. Gezien het vorenstaande zal ondanks het feit dat de opbrengst incidenteel € 450,-- is doch in de meeste gevallen € 600,- of hoger is, worden uitgegaan van een gemiddelde opbrengst van € 600,- per laptop.
Bij overige hardware en elektronica zal worden uitgegaan van een verkoopprijs van 30% van de consumentenwaarde c.q. de waarde als door de aangever opgegeven en vermeld in de goederenbijlage van het betreffende delict.
Het voordeel uit de dagvaardingsfeiten is vastgesteld op € 8.004,-.
Het voordeel uit soortgelijke en overige feiten is vastgesteld op € 165.623,-.
Voor de volledigheid wordt verwezen naar het bij deze rapportage gevoegde overzicht voordeelsdelicten (bijlage 31).
Uit het financiële onderzoek met betrekking tot de in dit rapport opgevoerde delicten kan blijken dat de verdachte [betrokkene] in de periode 1 augustus 2002 tot en met 16 november 2004 een wederrechtelijk voordeel, zoals bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, heeft genoten van EUR 173.627,--.
3. Het schriftelijke bescheid, inhoudende de bijlage 31 bij het proces-verbaal van politie als hiervóór onder het bewijsmiddel 2 genoemd, inhoudende als volgt:
(Dit geschrift bestaat uit een elf pagina's tellende tabel met als opschrift "Overzicht voordeelsdelicten [betrokkene].", waarin 410 genummerde feiten zijn opgenomen met daarbij per feit de datum, plaats, straatnaam, aangever, (kennelijk, want niet goed leesbaar) de buit, inkoopprijs (deze is steeds nihil), kosten, opbrengst en voordeel, PV)."
6. Het vonnis van de meervoudige kamer in de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 mei 2005 in de strafzaak tegen veroordeelde, dat zich tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt, bestaat uit een verkort vonnis en een aanvulling daarop. Het verkorte vonnis houdt na de weergave van de bewezenverklaringen(2) het volgende in:
"De raadsman heeft in zijn pleidooi een aantal opmerkingen gemaakt met betrekking tot het bewijs van de afzonderlijke feiten. De rechtbank acht deze verweren door de samenhang in de bewijsmiddelen, die de bewezenverklaring dragen, voldoende weerlegd, waarbij de rechtbank met betrekking tot de door verdachte gebezigde modus operandi opmerkt:
dat de autoinbraken telkens plaats vonden door het boren cq. maken van gaatjes op cruciale plaatsen in het portier, waardoor de portieren en de kofferdeksel c.q. achterklep geopend konden worden;
de inbraken telkens plaatsvonden op parkeerplaatsen van conferentieoorden;
dat telkens een specifiek goed ontvreemd werd te weten een laptop met toebehoren cq. (aanverwante) elektronica;
dat de observatieteams telkens geen andere bestuurder c.q. inzittende hebben gezien in de gebezigde huurauto dan verdachte.
De rechtbank beschouwt dit alles tevens in het licht dat verdachte of de door hem bestuurde auto telkens ter plaatse werd waargenomen."
7. De toelichting op het eerste middel vangt aan met de klacht "dat uit geen enkele van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden, noch anderszins is vast te stellen dat verzoeker
- de delicten 7 tot en met 16 heeft gepleegd, noch dat die delicten zouden zijn gepleegd [door] een persoon die zich verplaatste in een auto die op dat moment verhuurd was [aan] verzoeker;
- dat verzoeker delict 70 heeft gepleegd, noch dat bij dat delict (...) het privé-voertuig van verzoeker is waargenomen;
- dat verzoeker de delicten 27, 29, 75, en 76 heeft gepleegd, noch dat die delicten uit de gegevens van een peilbaken steeds zijn terug te brengen bij het voertuig dat op de dagen van die delicten was gehuurd door verzoeker;
- dat verzoeker de overige delicten uit het [dossier], die in de periode tussen februari 2002 en november 2004 - met uitzondering van delicten 33 en 35 - heeft gepleegd, noch dat de modus operandi bij die delicten grote gelijkenis vertoont met de in de strafzaak tegen verzoeker bewezen verklaarde diefstallen".
8. Voor zover deze klacht berust op de opvatting dat de desbetreffende vaststellingen van het Hof moeten kunnen volgen uit de (wettige) bewijsmiddelen faalt hij omdat die opvatting geen steun vindt in het recht.(3) Artikel 511f beperkt zich immers tot de vaststelling van het voordeel en heeft geen betrekking op de vaststelling van het begaan zijn van, hier, soortgelijke feiten. De wetgever heeft voor de vaststelling van die feiten gekozen voor een stelsel met zo min mogelijk voorschriften, aldus Borgers.(4)
9. Dat betekent uiteraard niet dat de rechter de aanwijzingen dat de betrokkene ook soortgelijke feiten heeft begaan uit de lucht kan grijpen. Er zal moeten blijken van voldoende aanwijzingen. Die aanwijzingen kunnen bijvoorbeeld gevonden worden in hetgeen ter terechtzitting aan de orde is gekomen, zoals de schriftelijke stukken in het dossier.(5)
10. Het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep houdt in dat de voorzitter aldaar de korte inhoud van "de stukken van deze ontnemingszaak zoals die zich in het dossier bevinden" heeft medegedeeld. Kennelijk zijn dit de stukken die aan de Hoge Raad zijn gezonden.(6) Het dossier - dat ruim vijf verhuisdozen in beslag neemt - is zo opgebouwd dat per delict proces-verbaal is opgemaakt. De processen-verbaal van de delicten 7-16 houden in dat bij al deze feiten een door de betrokkene gehuurd voertuig is waargenomen. Het proces-verbaal van delict 70 houdt in: "De aangever had in de directe omgeving van zijn auto gezien een inzittende van het voertuig [AA-00-BB] (...) Bij natrekking van de historie van dit kenteken bleek dat dit voertuig een BMW drie serie betrof welke in de periode van 29 november 2001 tot 7 juni 2002 op naam stond van de verdachte [betrokkene]". De processen-verbaal van de delicten 27, 29, 75, en 76 houden in dat met behulp van een "baken" is vastgesteld dat een door de verdachte gehuurd voertuig op de tijd en plaats van de inbraak aanwezig was. Tegen deze achtergrond, en in aanmerking genomen dat het middel geheel aan de inhoud van de desbetreffende processen-verbaal voorbijgaat, meen ik op grond van een steekproef in de genoemde processen-verbaal(7) te mogen aannemen dat ook de klacht dat niet is vast te stellen dat de overige delicten uit het dossier - met uitzondering van delicten 33 en 35 - qua modus operandi grote gelijkenis vertonen met de in de strafzaak tegen verzoeker bewezen verklaarde diefstallen faalt.
11. Op de vaststelling van het Hof dat de soortgelijke feiten qua modus operandi grote gelijkenis vertonen met de bewezenverklaarde feiten wordt verderop in de toelichting teruggekomen met de klacht dat deze overweging onbegrijpelijk is omdat de modus operandi bij de soortgelijke feiten "veel ruimer" is. Deze klacht faalt, kortweg omdat wat het Hof overweegt over de gelijkenis in pleegplaatsen en -tijdstippen en buit tussen de bewezenverklaarde en de soortgelijke feiten niet onbegrijpelijk is. Ik merk in dit verband op dat ik 's-Hofs overwegingen zo begrijp dat het Hof zijn oordeel dat de betrokkene de soortgelijke feiten waarbij niet betrokkenes auto of een door de betrokkene gehuurde auto is waargenomen niet enkel heeft gebaseerd op de met de bewezenverklaarde feiten overeenkomende modus operandi, maar ook op het bedrag dat uit de kasopstelling naar voren kwam (zie ook hierna onder 22 en 23).
12. In de toelichting wordt voorts met een beroep op de uitspraak van het Europees Hof in de zaak Geerings (NJ 2007, 349) betoogt dat het Hof niet, althans "niet zonder gerede twijfel", heeft vastgesteld dat de betrokkene de desbetreffende soortgelijke feiten heeft begaan. Daarbij wordt er op gewezen dat het, anders dan het Hof overweegt, bij een berekening op basis van artikel 36e, tweede lid, Sr niet mogelijk is vast te stellen dat door middel van of uit de in die bepaling genoemde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel is verkregen zonder uit te gaan van de schuld van de betrokkene aan de desbetreffende feiten.
13. De kanttekening in de toelichting op het middel bij het uitgangspunt van het hof is juist. Ontneming voor soortgelijke feiten zonder voldoende aanwijzingen van schuld aan die strafbare feiten kent het hier aan de orde zijnde artikel 36, tweede lid, Sr niet. Het artikellid bepaalt dat de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit en die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, "waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan". Dit betekent dat voordeel verkregen uit (de opbrengst van) soortgelijke feiten op grond van dit artikellid niet kan worden ontnomen zonder (enige) schuld (in de zin van voldoende aanwijzingen) van de betrokken aan die feiten vast te stellen.(8) Er moeten voldoende aanwijzingen zijn voor de schuld in de zin van 'het gedaan hebben'.
14. Dat de ontnemingsmaatregel wordt gebaseerd op de aanname dat de betrokkene de desbetreffende soortgelijke feiten heeft begaan, is op zich niet in strijd met artikel 6 EVRM Pro. Het bewijs (in de zin van voldoende aanwijzingen) dat de betrokkene die soortgelijke feiten heeft begaan zal echter die conclusie wel moeten kunnen dragen. Met andere woorden, zolang de aangenomen schuld van de betrokkene aan de desbetreffende feiten maar "according to law" is vastgesteld, is aan artikel 6 EVRM Pro voldaan.(9) Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld volgt dat hier aan die eis is voldaan. Kort gezegd noemt het Hof eerste vijf categorieën aanwijzingen voor afzonderlijke clusters van soortgelijke feiten. Daarnaast put het Hof nog een algemene aanwijzing voor het begaan van al deze soortgelijke feiten uit de kasopstelling. Er is daarmee per soortgelijk feit een dubbele verankering. De hier bestreden, op een onjuiste rechtsopvatting berustende, overweging van het Hof over schuld staat niet in de weg aan een afdoende motivering van 's-Hofs oordeel dat de betrokkene de desbetreffende soortgelijke feiten heeft begaan.
15. Het voorgaande betekent ook dat de uitspraak in de zaak Geerings de uitspraak van het Hof niet doorkruist. In Geerings was sprake van strijd met de onschuldpresumptie. Ten aanzien van de betrokkene is zijn schuld aan de soortgelijke feiten in overeenstemming met artikel 6 EVRM Pro vastgesteld en hij is in de strafzaak niet van die feiten vrijgesproken.(10)
16. Het eerste middel faalt.
17. Het tweede middel klaagt onder verwijzing naar onder meer HR 28 augustus 2007, LJN BA5629, dat de bestreden uitspraak "niet de inhoud bevat van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, in het bijzonder de door het Hof aanwezig geachte voldoende aanwijzingen voor (de betrokkenheid van verzoeker bij) de soortgelijke feiten in de zin van artikel 36e, lid 2 Sr."
18. Dit middel faalt voor zover het stoelt op de opvatting dat uit het arrest dient te blijken dat de aanwijzingen vervat zijn in wettige bewijsmiddelen op de hiervoor onder 8 uiteengezette gronden. Als bewijsmiddelen voor de schatting zijn in het arrest een rapport en een schriftelijk bescheid opgenomen (bewijsmiddel 2 en 3). Ook als het middel dus zo gelezen wordt dat aan de schatting zelf geen bewijsmiddelen ten grondslag liggen, faalt het.
19. Het derde middel klaagt dat het Hof is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat afdoende bleek van legale inkomsten.
20. Blijkens de toelichting op het middel doelt de steller ervan op:
- het betoog van de raadsman ter behandeling in hoger beroep van 6 juni 2006:
"Er is sprake geweest van inkomsten uit arbeid gedurende de periode augustus 2002 tot november 2004. Mijn cliënt heeft onder andere in heel Nederland werkzaamheden verricht voor [B] BV. Ook heeft cliënt zich bezig gehouden met de handel in auto's en in ijzer. De in beslag genomen gelden vloeien voort uit deze werkzaamheden en kunnen niet ter verklaring van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangewend. Voorts beschikt cliënt gedurende deze periode over eigen vermogen. Mijn cliënt heeft samen met zijn partner een hypotheek voor een woning gekregen. Naar het oordeel van de betreffende hypotheekverstrekker beschikten cliënt en zijn partner kennelijk over voldoende inkomsten uit legale arbeid."
- de verklaring van de betrokkene ter behandeling in hoger beroep van 6 juni 2006:
"Gedurende de periode van augustus 2002 tot 16 november 2004 heb ik inkomsten uit arbeid genoten. Ik heb werkzaamheden verricht bij [C] te [plaats] en [B] BV te [plaats]. Het klopt dat dit geen negen tot vijf banen waren. Volgens mij heb ik in de periode 2003-2004 wel iets aan belasting betaald."
- het betoog van de raadsman ter behandeling in hoger beroep van 6 juni 2006, zoals neergelegd in de voorgedragen pleitnota:
"De verdediging blijft van oordeel dat reeds uit het rapport afdoende blijkt van legale inkomsten. Ik wijs naar de conclusie ex art. 511d Sv. Uit het rapport blijkt afdoende van een intensieve autohandel alsook werkzaamheden anderszins. Werkzaamheden die reeds lang voor de tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode een aanvang hebben genomen."
21. In het arrest van het Hof wordt (voor nader te onderscheiden conclusies) gebruik gemaakt van de berekening van het voordeel per strafbaar feit (klassieke methode) en van de zogenaamde kasopstelling. De berekening van het voordeel per delict wordt door het Hof ten grondslag gelegd aan de schatting van het voordeel. De aanwijzingen dat soortgelijke feiten zijn gepleegd worden, zoals al naar voren kwam, allereerst gevonden in enkele vaststellingen die het Hof (terwijl zij ontleend zijn aan onderliggende processen-verbaal) voor clusters van feiten doet: (kort gezegd) het huren van een auto, het gebruik van de privéauto, het peilbaken, de in de woning aangetroffen buit en de modus operandi. Als aanwijzing voor het begaan van alle soortgelijke feiten gebruikt het Hof vervolgens nog de kasopstelling. Vrij vertaald overweegt het Hof: het kasverschil moet ergens vandaan komen en nu er geen afdoende verklaring voor het kasverschil is, levert dat een aanwijzing op voor het begaan van alle soortgelijke feiten. Voor zover het middel ziet op de schatting van het voordeel treft het reeds geen doel, omdat het Hof daarbij de kasopstelling niet gebruikt heeft. De overweging van het Hof dat het verweer geen bespreking behoeft is daarom begrijpelijk, voor zover het verweer de schatting van het voordeel betreft.
22. Voor zover het middel ziet op het bezigen van de kasopstelling voor de conclusie dat soortgelijke feiten zijn begaan geldt het volgende. Het Hof heeft overwogen dat (op basis van de kasopstelling) vaststaat dat de betrokkene over de periode van 1 augustus 2002 tot 16 november 2004 beschikte over een "substantieel" vermogen van EUR 169.183,87, dat, naar ik begrijp, het onderzoek van de financiële recherche resulteerde in de conclusie dat de betrokkene over de periode van 2002 tot en met 2004 niet over een bron van inkomsten heeft kunnen beschikken en dat de betrokkene enkele stukken heeft overgelegd met betrekking tot verkregen inkomsten in de periode van 2003 tot en met 2007. Uit deze stukken werd het hof evenwel niet aannemelijk dat er "(louter)" legale financiële bronnen ten grondslag hebben gelegen aan vermogen waarover de betrokkene de beschikking had. Het Hof achtte klaarblijkelijk niet aannemelijk dat de betrokkene bij aanvang van de periode waarop de kasopstelling betrekking had reeds over een wezenlijk vermogen beschikte(11), noch dat hij gedurende die periode voldoende legale inkomsten heeft genoten.
23. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het niet onaannemelijk achtte dat de betrokkene in de desbetreffende periode enige inkomsten heeft genoten - daarbij past ook het verkrijgen van de gestelde hypothecaire lening, die overigens kennelijk ook op naam van betrokkenes partner was gesloten - maar dat het wel onaannemelijk achtte dat die inkomsten zodanig omvangrijk waren dat aan het door de betrokken gehouden c.q. bestede vermogen van € 169.183,87 niet langer een aanwijzing kon worden ontleend dat de betrokkene de soortgelijke feiten heeft begaan.(12) In aanmerking genomen dat uit de vaststelling van het verkregen vermogen per feit in totaal een vergelijkbaar bedrag aan voordeel naar voren kwam als uit de vermogensvergelijking/kasopstelling(13) en dat de verdediging zich in het aangevoerde niet over de omvang van de legale inkomsten heeft uitgelaten(14) kan zonder meer worden afgeleid dat er onvoldoende legale inkomsten waren. Het verweer vindt daarin dan ook zijn weerlegging. De vraag of het Hof dit betoog als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt had moeten begrijpen kan daarom onbeantwoord blijven.
24. Het middel faalt.
25. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 P. 26 van het financieel rapport houdt in dat de kasopstelling is opgenomen als bijlage 31a van het rapport.
2 De acht bewezenverklaarde feiten bestaan deels weer uit meerdere strafbare feiten. Zo heeft de Rechtbank het onder 1. bewezenverklaarde gekwalificeerd als "Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onderzijn bereik heeft gebracht door middel van braak, acht maal gepleegd".
3 HR 26 maart 2002, NJ 2002, 545, m.nt. Reijntjes, HR 13 april 1999, NJ 1999, 483
4 Borgers, De ontnemingsmaatregel, p. 273
5 Borgers, a.w., p. 272, schrijft dat het vaststellen van voldoende aanwijzingen in dezelfde sfeer ligt als enige andere vaststelling van feiten buiten het bewijs van het ten laste gelegde feit. De Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 21 504, nr. 3, p. 11, bij de wijziging van artikel 36e Sr in 1993 (Stb. 1993, 11) vermeldt: "Voldoende aanwijzingen dat soortgelijke feiten door de vervolgde zijn begaan kunnen bijv. blijken uit ad informandum gevoegde feiten of uit andere feiten die blijken uit het proces-verbaal." De Nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II, 1991-1992, 21 504, nr. 8, p. 4 vermeldt: "De leden van genoemde fractie (de D66-fractie, PV) gaan er terecht vanuit dat de "soortgelijke feiten" (art. 36 e, tweede lid, Sr) in het proces aan de orde moeten zijn geweest. Zij vroegen zich af of de werking van die bepaling niet moet worden beperkt tot feiten die "ad informandum" zijn gevoegd. Naar mijn oordeel ligt het voor de hand, dat het openbaar ministerie, in geval de vordering tot ontneming ook soortgelijke feiten betreft, deze ad informandum voegt. Een dwingend vereiste is dat echter mijns inziens niet. Wanneer uit het dossier anderszins afdoende blijkt, dat de verdachte het feit heeft begaan en zulks ter zitting ook wordt vastgesteld, behoeft de beslissing bij de bepaling van het verkregen voordeel ook het uit die feiten behaalde voordeel mee te rekenen, uit een oogpunt van rechtszekerheid niet op bezwaar te stuiten."
6 Dat in de strafzaak een rechtsmiddel is ingesteld blijkt niet, zodat alle stukken die het Hof ter beschikking stonden kennelijk stukken "van de ontnemingszaak" waren.
7 Ik meende uit het bekijken van de dossiers met de nrs. 25, 50, 75, 100, etc. een voldoende representatief beeld te verkrijgen. Voor de volledigheid merk ik op dat het proces-verbaal van aangifte van feit 125 niet vermeldt wat voor instantie gevestigd is aan het adres Arnhemse Bovenweg 31 te Zeist, op de parkeerplaats aan welk adres dit feit is gepleegd. Raadplegen van Google leert dat hier een Hotel van de Bilderberggroep is gevestigd, genaamd Kasteel 't Kerckebosch. Omdat feit 400 geen buit heeft opgeleverd heb ik in plaats daarvan het dossier van feit 401 geraadpleegd. Uit dit dossier volgt niet welke gelegenheid is gevestigd aan de Prins Bernardstraat 75 te Vianen. Googlen leert dat hier een Van der Valk-hotel is gelegen. Overigens houden alle door mij bekeken processen-verbaal in dat het desbetreffende feit past binnen de werkwijze van de betrokkene, zijnde "- parkeerplaatsen van conferentiecentra, hotels e.d. - inbraken allen in de namiddag tot vroege avond - forceren van portierslot nabij slot (steken, prikken, slot verwijderen) - inslaan van achterruit (vaak als portierslot niet lukte) - doorzoeken van kofferruimte van voertuigen - buit nagenoeg altijd laptops en attachee koffers - vaak meerdere inbraken in voertuigen op die plaats" (of vergelijkbare bewoordingen).
8 Vgl. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, p. 70 e.v. Kennelijk heeft het Hof - dat zoals ik zijn overwegingen lees de ontneming toch echt op het eerste en tweede lid van art. 36e Sr heeft gebaseerd - het onderscheid tussen het tweede en het derde lid van artikel 36e Sr niet scherp voor ogen gehad.
9 Vgl. Keulen, a.w., p. 71 e.v.
10 Vgl. HR 19 februari 2008, NJ 2008, 128. Zie over dit arrest NLR, aant. 5 bij artikel 36e Sr.
11 Hoewel dit onderdeel van de verdediging in de toelichting niet ten grondslag wordt gelegd aan de klacht dat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt terzake aanwezig, maar niet voor ontneming in aanmerking komend vermogen is ingenomen heeft de verdediging - zij het zonder enige onderbouwing - ook gesteld dat in de kasopstelling ten onrechte geen rekening is gehouden met reeds voorafgaand aan de desbetreffende periode aanwezig vermogen. Dat vermogen zou de betrokkene hebben verkregen uit "(soms schemerige) bedrijvigheden i.h.k.v. autohandel". Op deze stelling heeft kennelijk 's-Hofs (niet bestreden) overweging over de inbeslaggenomen administratie betrekking.
12 Keulen, a.w., p. 68, lijkt het niet ondenkbaar dat de voor toepassing van het tweede lid van artikel 36 e Sr noodzakelijk aanwijzingen onder omstandigheden voor een belangrijk deel reeds door het aangetroffen vermogen worden geboden.
13 Ook de Rechtbank had de ontneming gebaseerd op het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr en bij zijn oordeel dat de betrokkene soortgelijke feiten had begaan de uitkomst van de berekening van het voordeel door middel van de kasopstelling betrokken.
14 In de conclusie ex artikel 511d Sv, die zich tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt, worden evenmin bedragen genoemd. Of de volgens de bestreden uitspraak overgelegde stukken zich tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden is mij niet geheel duidelijk. Tussen de ontvangen stukken bevindt zich een pakket documenten. Voor zover deze documenten zijn gedateerd ligt de datum tussen eind 2003 en begin 2007. Het betreft onder meer een arbeidsovereenkomst tussen de betrokkene en [C] "vertegenwoordigd door: [betrokkene 2]" en bonnen van bedrijven met namen als [D] B.V. en [E], waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene bij deze bedrijven goederen/stoffen heeft aangeleverd en daarvoor geld heeft ontvangen. De bedragen die met een en ander gemoeid waren bieden mijns inziens bij lange na geen verklaring voor het bezit c.q. de besteding van een bedrag van € 169.183,87. Op de volgens de bestreden uitspraak overgelegde stukken wordt in het middel overigens geen beroep gedaan.