Conclusie
08/01115
mr. J. Spier
Zitting 19 juni 2009 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
[Eiser]
tegen
1. [Verweerder 1];
2. [Verweerder 2];
3. [Verweerster 3]
(hierna afzonderlijk [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerster 3] en gezamenlijk de erven)
1. Feiten(1)
1.1 Op 11 juli 1980 heeft [betrokkene 2], rechtsvoorganger onder algemene titel van de erven, van [betrokkene 1] krachtens koopovereenkomst geleverd gekregen een boerderij c.a.. In de transportakte is opgenomen:
"7.a. Het is de koper verboden het bij deze akte verkregen onroerend goed (...) zonder schriftelijke toestemming van de verkoopster geheel of ten dele te vervreemden (...), zonder dat onroerend goed aan de verkoopster schriftelijk in koop aan te bieden en haar gedurende dertig dagen daarna in de gelegenheid te stellen dit aanbod schriftelijk te aanvaarden.
b. De koopprijs wordt alsdan vastgesteld door drie deskundigen door partijen wederzijds één te benoemen en de derde door de twee aldus benoemde deskundigen; (...)
g. De verplichtingen van de koper zullen overgaan op zijn rechtsverkrijgenden onder algemene titel."
1.2 [Betrokkene 2] is op 14 april 1992 overleden. Daarna is [eiser], destijds notaris te [plaats], ingeschakeld ter afwikkeling van de nalatenschap.
1.3 Bij brief van 27 augustus 1992 heeft [eiser] de boerderij aan [betrokkene 1] te koop aangeboden.
1.4 Bij brief van 31 augustus 1992 heeft [betrokkene 1] op dit aanbod gereageerd. Zij schreef [eiser] onder meer dat de erven nog niet hadden voldaan aan de hen in art. 17 van Pro de koopovereenkomst van 9 juni 1980 opgelegde verplichting om, indien zij het onroerend goed wensten te verkopen, haar bij aangetekende brief van dit voornemen in kennis te stellen.
1.5 Bij brief van 2 september 1992 heeft [eiser] onder meer geschreven aan [betrokkene 1]:
"In vervolg op het telefoongesprek van gisteren bevestig ik, dat ik u als boedelnotaris bij schrijven van 27 augustus 1992 namens alle [verweerders] meegedeeld heb, dat de erven voornemens zijn het registergoed vermeld in de akte van 11 juli 1980 waarvan ik u op 27 augustus 1992 een kopie zond, te verkopen.
In verband daarmee wordt voormeld registergoed u door de erven in koop aangeboden overeenkomstig het gestelde in deze akte."
1.6.1 Bij fax van 24 september 1992 heeft de toenmalige advocaat van [betrokkene 1], mr. H. Stein, aan [eiser] kenbaar gemaakt dat [betrokkene 1] het aanbod tot terugkoop aanvaardt.
1.6.2 Op dezelfde datum heeft [eiser] de erven een kopie van deze brief toegestuurd.
1.7 Bij fax van 6 oktober 1992 heeft [eiser] mr. Stein laten weten dat [verweerder 1] zich het recht wilde voorbehouden een "makelaar/taxateur aan te wijzen".
1.8 In december 1992 hebben drie deskundigen, waarvan er één door [verweerder 1] was voorgedragen, een schriftelijk deskundigenrapport uitgebracht, waarin de waarde van het onroerend goed is vastgesteld op ƒ 205.000.
1.9 Bij fax van 28 december 1992 heeft mr. Stein kenbaar gemaakt dat [betrokkene 1] het onroerend goed koopt tegen de door de deskundigen vastgestelde prijs van ƒ 205.000.
1.10 De erven hebben geweigerd mee te werken aan het transport van de boerderij.
1.11.1 Bij de behandeling van een kort geding dat [betrokkene 1] had geëntameerd in verband met de weigering om mee te werken aan het transport, heeft [verweerder 1] verklaard aan [eiser] opdracht noch machtiging te hebben gegeven voor verkoop van het onroerend goed.
1.11.2 Bij brief van 20 januari 1993 heeft mr. Stein [eiser], naar aanleiding van deze stellingen van [verweerder 1], gevraagd naar zijn "visie" op de bevoegdheid om namens alle drie de erfgenamen het onroerend goed per brief van 27 augustus 1992 aan [betrokkene 1] ter terugkoop aan te bieden.
1.12.1 Bij brief van 4 februari 1993 heeft mr. Stein [eiser] verzocht met stukken te bewijzen dat hem door alle drie de erfgenamen opdracht was gegeven, althans de bevoegdheid was verleend om het onroerend goed aan [betrokkene 1] te koop aan te bieden.
1.12.2 Bij brief van 10 februari 1993 heeft [eiser] aan mr. Stein meegedeeld:
"In vervolg op uw schrijven dd. 4 februari 1993 deel ik u mede, dat ik mij bewust was van de rechten van [betrokkene 1] en geprobeerd heb in overleg met u te komen tot een reeële taxatie waarbij een eerlijke prijs het resultaat zou zijn. (...)
Ik ben mij steeds bewust van de beperkingen van het gebruik van volmachten en zeker in deze zaak waar door één der erven een andere notaris was gemachtigd. (...)
Ik wijs nog even op het feit dat het u bekend moet zijn dat [verweerder 1] aan de heer Mr. H.W. Vellinga een volmacht had gegeven.
Ik vond echter dat de zaak voortgang moest vinden en ik daarom de formele weg met [betrokkene 1] verder moest afhandelen teneinde haar rechten te kunnen eerbiedigen.".
1.13 Bij brief van 21 april 1993 schreef [eiser] aan mr. G.J. Niezink, de advocaat van [betrokkene 1]:
"(...) Het was de heer Mr. H. Stein en [betrokkene 1] heel goed bekend, dat ik geen volmacht van alle erven had, maar dat collega Vellinga destijds volmacht had van één der erven.
Ik had van de overige erven een boedelvolmacht om lopende zaken af te wikkelen.
Dit houdt m.i. niet in het verkopen van onroerend goed.
Dit zou met deze erfgenamen (van wie één een makelaarsdiploma heeft) ook zeker niet gebeuren.
Dat ik niet namens alle erfgenamen kon optreden was aan mij en de heer Stein goed duidelijk. Ik verwijs hiervoor dan ook naar mijn fax aan de heer Stein van 6 oktober 1993(2).
Pas omstreeks 20 oktober 1993 kreeg ik een volmacht van [verweerder 1]".
1.14.1 Bij vonnis van 17 maart 2000 heeft de Rechtbank Groningen, in een door [betrokkene 1] geëntameerd geding, de erven op vordering van [betrokkene 1] geboden "mee te werken aan het totstandkomen van de transportakte strekkende tot levering" van het onroerend goed aan [betrokkene 1]. De Rechtbank overwoog onder meer:
"Met [betrokkene 1] is de rechtbank van oordeel dat gedaagde sub 3 ([verweerder 1], JS) aldus, wetende dat de notaris namens [verweerders 2 en 3] de boerderij te koop had aangeboden aan [betrokkene 1], de schijn heeft gewekt dat de notaris ook namens hem dat aanbod tot terugkoop deed."
1.14.2 Bij arrest van 12 september 2001 heeft het Hof dit vonnis bekrachtigd.
2. Procesverloop
2.1 Op 4 februari 2003 hebben de erven [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden en gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat [eiser] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen;
2. voor recht te verklaren dat [eiser] aansprakelijk is voor alle schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden;
3. [eiser] te veroordelen tot betaling van al datgene waartoe zij in de procedures tussen hen en [betrokkene 1] zijn en nog zullen worden veroordeeld, althans de schade nader op te maken bij staat.
2.1.2 De erven hebben, naar de kern genomen en voor zover thans nog van belang, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] het onroerend goed namens hen te koop heeft aangeboden aan [betrokkene 1] terwijl [verweerder 1] hem daartoe geen volmacht had verleend; [eiser] had het onroerend goed derhalve niet te koop mogen aanbieden aan [betrokkene 1]. Tijdens de gesprekken die [eiser] in een later stadium met [verweerder 1] heeft gevoerd, heeft laatstgenoemde bij herhaling verklaard zelf de boerderij te willen kopen. Zijn medewerking aan de benoeming van een deskundige hield dan ook, zoals mede kan worden opgemaakt uit [eiser]'s brief van 6 oktober 1992, nadrukkelijk geen afstand in van het recht op aankoop van het onroerend goed; de taxatie zou slechts een richtsnoer vormen voor het uiteindelijke bod van [verweerder 1].(3) Toen [verweerder 1] medewerking verleende aan de benoeming van een taxateur was hij bovendien niet op de hoogte van de eerdere correspondentie van [eiser] met [betrokkene 1] en wist hij dus ook niet van het eerdere mede namens hem aan [betrokkene 1] voorgelegde aanbod.(4) [Verweerder 1] heeft destijds bewust een andere notaris gemachtigd. Die moest zijn belangen in de nalatenschap behartigen".(5) De schade die de erven als gevolg van de onrechtmatige daad van [eiser] hebben geleden, wordt gevormd door de nog in rechte vast te stellen vergoeding die zij [betrokkene 1] zullen moeten betalen en onder meer door de proceskosten die zij als gevolg van [eiser]'s optreden hebben gemaakt in de zich ruim 10 jaar voortslepende procedures.(6)
2.2 [Eiser] heeft de vordering bestreden.
2.3.1 Na tussenvonnis van 11 juni 2003 heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 3 maart 2004 [eiser] opgedragen te bewijzen "dat [verweerder 1] aan de notaris een volmacht heeft verstrekt tot het ter verkoop aanbieden van de boerderij aan [betrokkene 1] dan wel dat [verweerder 1] heeft ingestemd met het aanbod tot verkoop van de boerderij aan [betrokkene 1]".
2.3.2 De Rechtbank heeft hiertoe overwogen:
"3.2. Vast staat dat ten tijde van het aanbod bij brief van 2 september 1992 een schriftelijke volmacht van [verweerder 1] ontbrak. De rechtbank is van oordeel dat de notaris zal hebben te bewijzen dat hij van [verweerder 1] een volmacht heeft gekregen tot het ter verkoop aanbieden van de boerderij aan [betrokkene 1]. Mocht de notaris hierin niet slagen doch wel kunnen bewijzen dat [verweerder 1] op enig moment wel heeft ingestemd met het aanbod tot verkoop van de boerderij aan [betrokkene 1], dan acht de rechtbank het handelen van de notaris evenmin onrechtmatig. Het zonder volmacht handelen van de notaris is in dat geval gedekt door de toestemming van [verweerder 1].
3.3 (...) Ook het feit dat [verweerder 1] heeft meegewerkt aan de benoeming van deskundigen levert vooralsnog geen bewijs op van de instemming van [verweerder 1] met het aanbod tot verkoop van de boerderij aan [betrokkene 1]. (...)
3.6 Mocht de notaris slagen in de bewijslevering dan staat vast dat de notaris niet onrechtmatig heeft gehandeld. In dat geval dient aan de orde te komen of de notaris verzuimd heeft de rechtsgevolgen van zijn handelen aan de erven uit te leggen en of dit eventuele verzuim onrechtmatig is jegens de erven. (...)
3.8 Mocht de notaris niet slagen in het hem op te leggen bewijs dan staat vast dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat de notaris in dat geval niet alleen jegens [verweerder 1] onrechtmatig heeft gehandeld, doch ook jegens eisers sub 2 en 3. Indien de volmacht dan wel toestemming van [verweerder 1] heeft ontbroken, dan heeft de notaris niet kunnen en mogen handelen namens alle erven, derhalve evenmin namens eisers sub 2 en 3."
2.4.1 Bij vonnis van 16 maart 2005, waarin zij [eiser] niet geslaagd achtte in het hem opgedragen bewijs, heeft de Rechtbank 1) voor recht verklaard dat [eiser] jegens de erven onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg van die onrechtmatige daad door de erven geleden en nog te lijden schade; 2) [eiser] veroordeeld tot voldoening van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
2.4.2 De Rechtbank verwijst naar en herhaalt haar oordeel dat de onrechtmatigheid jegens [verweerder 1] meebrengt dat ook jegens de andere eisers onrechtmatig is gehandeld omdat "een notaris (..) namelijk pas [mag] stellen dat hij namens alle erven handelt als hij ook daadwerkelijk door alle erven is gevolmachtigd" (rov. 5).
2.5 [Eiser] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 3 maart 2004 en 16 maart 2005.
2.6 Bij arrest van 5 december 2007 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het memoreert de kernstelling van [eiser] dat hij een volmacht van [verweerder 1] heeft gekregen (rov. 6). Vervolgens gaat het Hof (nader) in op grief 1 en de grieven 3 en 5:
"11. De grieven stellen, mede gelet op de daarop gegeven toelichtingen, alle aan de orde de door de rechtbank ontkennend beantwoorde vraag of [verweerder 1] heeft ingestemd met het aanbod aan [betrokkene 1], gedaan bij brief van 2 september 1992, de boerderij te kopen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
12. [Eiser] handhaaft in hoger beroep zijn door de Erven bestreden standpunt dat de feiten en omstandigheden, zoals die in de memorie van grieven onder 3.3 ((i) tot en met (xi)) samengevat zijn weergegeven, in onderling verband bezien tot de conclusie moeten leiden dat [verweerder 1] bekend was met het aanbod aan [betrokkene 1] en dat hij daarmee heeft ingestemd.
13. Het hof acht het voor de beoordeling van dat standpunt van [eiser] niet van doorslaggevende betekenis of [verweerder 1] ermee bekend was dat aan [betrokkene 1] een aanbod tot terugkoop van de boerderij was gedaan, maar wel of [verweerder 1] toen hij zijn medewerking verleende aan het benoemen van deskundigen ter bepaling van de prijs van de boerderij ermee bekend was dat dit aanbod mede namens hem was gedaan.
14. Nog daargelaten dat de onder 3.3 van de memorie van grieven gestelde feiten en omstandigheden niet alle als tussen partijen vaststaand kunnen worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat die feiten en omstandigheden, ook wanneer deze in onderling verband worden bezien, niet de conclusie rechtvaardigen dat het aan [verweerder 1] bekend was dat mede namens hem een aanbod tot terugkoop van de boerderij aan [betrokkene 1] was gedaan. In dat verband wijst het hof erop dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 1] kennis droeg van de inhoud van de brieven van [eiser] aan [betrokkene 1] van 27 augustus en 2 september 1992 en van de brief van 31 augustus 1992 van [betrokkene 1] aan [eiser], terwijl uit de hiervoor onder 3.6 vermelde brief van mr. Stein van 24 september 1992 op zichzelf niet kan worden opgemaakt dat [betrokkene 1] daarbij een namens de Erven, laat staan een mede namens [verweerder 1], gedaan aanbod tot terugkoop aanvaardt.
15. Het hof acht het gelet op hetgeen hiervoor onder 14 is overwogen heel wel mogelijk dat [verweerder 1], zoals de Erven hebben gesteld, heeft meegewerkt aan de benoeming van deskundigen in de veronderstelling dat dit niet in de weg zou staan aan de mogelijkheid dat hij de boerderij zelf kon kopen (toebedeeld zou kunnen krijgen). Dit brengt mee dat aan de omstandigheid dat [verweerder 1] heeft meegewerkt aan de benoeming van deskundigen geen bewijs kan worden ontleend voor de door [eiser] gestelde instemming van [verweerder 1] met het aanbod tot verkoop van de boerderij aan [betrokkene 1].
16 De grieven treffen dan ook geen doel.
Met betrekking tot grief 4
17. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] door zonder volmacht van [verweerder 1] te handelen ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder 2] en [verweerster 3]. De grief bestrijdt dat het handelen van [eiser] onrechtmatig is jegens [verweerder 2] en [verweerster 3].
18. Bij de motivering van haar oordeel heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5 van het vonnis van 16 maart 2005 tot uitgangspunt genomen dat een notaris pas mag stellen dat hij namens alle erven handelt als hij ook daadwerkelijk door alle erven gevolmachtigd is. Dat uitgangspunt, waarmee het hof zich verenigt, is als zodanig in hoger beroep niet aangevochten.
19. Nu moet worden aangenomen dat [eiser] zonder toereikende volmacht, te weten zonder volmacht van [verweerder 1], namens alle Erven bij brief van 2 september 1992 aan [betrokkene 1] het aanbod heeft gedaan de boerderij terug te kopen, heeft [eiser] dusdoende ook jegens [verweerder 2] en [verweerster 3] onrechtmatig gehandeld. Daaraan doet niet af dat [verweerder 2] en [verweerster 3] aan [eiser] toestemming hebben gegeven tot de aanbieding van de boerderij aan [betrokkene 1], nu gesteld noch gebleken is dat hun toestemming zag op het doen van een aanbod namens twee van de drie erven, zonder dat de derde erfgenaam ([verweerder 1]) met het aanbod instemde. Ook kan daaraan niet afdoen het argument van [eiser] dat [verweerder 2] en [verweerster 3] steeds de mogelijkheid hebben gehad hun verplichtingen jegens [betrokkene 1] na te komen, in die zin dat zij hun aandeel in de eigendom van de boerderij aan [betrokkene 1] konden overdragen. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1], die op grond van de aanvaarding van het aan haar bij brief van 2 september 1992 gedane aanbod ervan uit mocht gaan dat zij de (gehele) boerderij zou verwerven, genoegen zou hebben willen nemen met een (onverdeeld) aandeel in de eigendom daarvan.
20. De grief faalt."
2.7 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De erven hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Deze zaak wordt gekenmerkt door enkele opmerkelijke bijzonderheden. De litigieuze boerderij is op de dag dat de kort geding rechter uitspraak deed afgebrand. De verzekerde herbouwwaarde lag vele malen hoger dan de werkelijke (inl. dagv. onder 21 en 28).
3.2 Hoewel partijen het er, naar ik begrijp, over eens zijn dat de werkelijke waarde van de boerderij ergens tussen de fl. 205.000 en (hooguit) ongeveer fl. 275.000 lag, zou er, volgens de erven, een bieding op zijn uitgebracht van meer dan fl. 2.000.000 (zie voor dit laatste idem onder 5).
3.3 Als getuige gehoord in prima heeft [eiser] - aanzienlijk stelliger dan zijn standpunt in deze procedure - verklaard "vele gesprekken [te hebben] gehad met [verweerder 1]. In deze gesprekken heeft [verweerder 1] verschillende keren aangegeven dat hij ermee eens was dat de boerderij te koop werd aangeboden aan (...) [betrokkene 1]".
4. Bespreking van het middel
4.1 Onderdeel B 1.2 - onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding - komt op tegen rov. 13, met name tegen 's Hofs oordeel "dat niet van doorslaggevende betekenis is of [verweerder 1] bekend was met het aanbod, maar of hij er ten tijde van zijn medewerking aan de benoeming van deskundigen mee bekend was dat het mede namens hem was gedaan". Immers is [verweerder 1]s instemming hoe dan ook van belang. Als hij met het terugkoopaanbod heeft ingestemd, kan hij geen aanspraak meer maken op schadevergoeding.
4.2.1 Het onderdeel bestrijdt een oordeel dat het Hof niet heeft geveld. In rov. 13 oordeelt het Hof - uiteraard - niet dat instemming zonder belang is. In het kader van [eiser]s stelling dat [verweerder 1] heeft ingestemd (rov. 11) acht het Hof niet van doorslaggevend gewicht dat aan [betrokkene 1] een aanbod tot terugkoop is gedaan. Ik vermag niet in te zien wat er mis is met dat oordeel.
4.2.2 Het Hof geeft aan dat denkbaar is dat uit de omstandigheden zou kunnen worden afgeleid dat door [verweerder 1] instemming is verleend. In dat verband noemt het Hof a) de wetenschap bij [verweerder 1] dat mede namens hem het aanbod tot terugkoop is gedaan tezamen met b) het in dat kader toestemming geven tot benoeming van deskundigen tot bepaling van de prijs. Mogelijk - ik denk het niet - had het Hof uit deze omstandigheden instemming van [verweerder 1] kunnen afleiden. Maar de stelling dat instemming er zonder meer uit moet worden afgeleid nu zo'n instemming uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid en een schriftelijke volmacht ontbreekt lijkt mij niet onjuist.
4.3 Het eerste deel van rov. 13 (tot de komma) zegt niet meer of anders dan dat de enkele wetenschap van een aanbod tot terugkoop niet doorslaggevend is voor het oordeel dat instemming door [verweerder 1] is gegeven. Dat lijkt mij volkomen juist. Dat laat onverlet dat die wetenschap en het vervolgens stilzitten mogelijk voor [verweerder 1] negatieve juridische consequenties heeft, maar instemming valt er niet uit af te leiden. Meer of anders zegt het Hof niet.
4.4 Volledigheidshalve roep ik nog in herinnering dat [eiser] als getuige heeft verklaard dat [verweerder 1] in een aantal gesprekken met hem toestemming heeft gegeven. Die stelling heeft hij in deze procedure evenwel niet (laat staan consequent) betrokken, laat staan dat zij zou zijn bewezen.
4.5 Onderdeel 1.3 strekt ten betoge dat het Hof in rov. 13 buiten de rechtsstrijd is getreden. [Eiser] zou door dit oordeel, waartegen hij zich niet heeft kunnen verweren, zijn overvallen, zo begrijp ik de klacht. 's Hofs oordeel, verstaan als vermeld onder 4.2 en 4.3, is een adequate reactie op de kernstellingen van partijen (het geschil over de vraag of [verweerder 1] al dan niet toestemming heeft gegeven en de vraag of zij kan worden afgeleid uit de omstandigheden nu de getuigenverklaringen geen uitsluitsel bieden en [eiser] niet heeft gezorgd voor een schriftelijke volmacht).
4.6 Tegen deze achtergrond bezien is niet goed duidelijk waarin de door het onderdeel genoemde "overval" zou zijn gelegen.
4.7 De onderdelen 1.4 en 1.5 behelzen, tezamen genomen, een (voortbouwende) klacht gericht tegen rov. 14. Anders dan daarin wordt aangevoerd, heeft het Hof niet geoordeeld "dat de vaststaande feiten niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [verweerder 1] wist van een mede namens hem gedaan aanbod". Het Hof oordeelt dat de in de mvg genoemde omstandigheden niet (alle) vaststaan, maar dat zij [eiser] niet zouden kunnen baten wanneer daarvan zou moeten worden uitgegaan. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.
4.8 Ten overvloede: onderdeel 1.5 doet beroep op de volgende omstandigheden: 1) [verweerder 1] wist als erfgenaam van (de regeling van) het terugkooprecht en 2) is als erfgenaam "via de kennisname van de brief van 24 september 1992 geïnformeerd over de aanvaarding van het aanbod tot terugkoop door [betrokkene 1]". Daarom wordt onbegrijpelijk genoemd 's Hofs oordeel "waarom [verweerder 1] niet uit de brief van 24 september 1992 moet hebben afgeleid dat het met die brief aanvaarde terugkoopaanbod mede namens hem was gedaan".
4.9 Het Hof noemt in rov. 14 een aantal redenen voor zijn oordeel. Het bespreekt expliciet de brief van 24 september 1992. Daaruit kan, naar 's Hofs oordeel, "op zichzelf niet worden opgemaakt dat [betrokkene 1] daarbij een namens de Erven, laat staan een mede namens [verweerder 1], gedaan aabod tot terugkoop aanvaardt".
4.10 Ik geef zonder meer toe dat 's Hofs oordeel niet gemakkelijk te begrijpen valt. Weliswaar wordt in de brief, geciteerd in 's Hofs arrest in rov. 3.6, niet gerept van een aanvaarding van een aanbod van de erven, maar het ligt heel weinig voor de hand dat de boedelnotaris brieven aan erfgenamen doorstuurt die voor hen zonder enige betekenis zijn (zoals brieven over onroerend goed transacties tussen andere partijen).
4.11.1 Met de steller van het middel meen ik daarom dat, zeker wanneer (veronderstellenderwijs) wordt aangenomen dat [verweerder 1] wist van het terugkooprecht, niet valt in te zien waarom hij niet heeft moeten onderkennen dat sprake was van aanvaarding van een door de erven (en dus mede namens hem) gedaan aanbod. Maar daaruit volgt niet dat hij daarmee heeft ingestemd (of, anders gezegd, dat [eiser] het aanbod mede namens [verweerder 1] heeft mogen doen). Dat laatste is waarop het Hof het oog heeft bij de bespreking van de grieven 1, 3 en 5; zie expliciet rov. 11.
4.11.2 Hieraan doet niet af dat uit aanvaarding van een aanbod onder "normale omstandigheden" ongetwijfeld wél voortvloeit dat dit bewust en bedoeld is gedaan door de aanbieder. Maar het voert te ver om in een situatie als de onderhavige, waarin een notaris wordt verweten op eigen houtje te hebben gehandeld, uit de enkele aanvaarding instemming af te leiden. [Eiser] heeft dat aan zich zelf te wijten. Hij heeft er immers voor gekozen om geen schriftelijke volmacht aan [verweerder 1] te vragen. Ook in dit verband zij gememoreerd dat de omstandigheid dat de onder ede afgelegde verklaring van [eiser] niet ten volle strookt met het door hem in deze procedure ingenomen standpunt vragen oproept. Zeker in een dergelijke setting is het m.i. louter aan de feitenrechter om dit soort kwesties uit te zoeken en te beoordelen.
4.12.1 Ik veronderstel dat rov. 14 aldus moet worden begrepen dat uit de brief van 24 september 1992 geen instemming van [verweerder 1] blijkt. Aldus opgevat is dat oordeel niet onjuist noch onbegrijpelijk. Dan mist de klacht feitelijke grondslag.
4.12.2 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat ook [eiser] 's Hofs oordeel klaarblijkelijk - en m.i. terecht - in de zojuist genoemde sleutel stelt. Immers wordt door onderdeel 14 aangevoerd dat rov. 14 voortbouwt op rov. 13. In rov. 13 wordt heel duidelijk aangeknoopt bij rov. 11 en 12 waarin de instemming van [verweerder 1] centraal staat.
4.13 Onderdeel 1.6 behelst geen zelfstandige klacht en deelt het lot van zijn voorgangers.
4.14 Onderdeel 2 kant zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 18 en 19) dat ook onrechtmatig is gehandeld jegens "[verweerders 2 en 3]".
4.15 Onderdeel 2.2 verwijt het Hof een onbegrijpelijke uitleg te hebben gegeven aan de processtukken, waar het heeft overwogen "dat [eiser] in hoger beroep niet heeft bestreden dat hij door het verkoopaanbod te doen met volmacht van [verweerders 2 en 3] maar zonder volmacht van [verweerder 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders 2 en 3]".
4.16 's Hofs oordeel moet als volgt worden begrepen: voor de overdracht was de instemming van alle erven vereist. Nu de instemming van één van de erven ([verweerder 1]) ontbrak, heeft [eiser] zijn hand overspeeld door onbevoegdelijk een aanbod tot terugkoop te doen met alle daaruit - volgens de erven - voortgevloeide financiële ellende. Dit onbevoegdelijk handelen raakte ook de - in een gemeenschap betrokken - erven die wél toestemming hadden gegeven. Immers kon de transactie zonder de toestemming van [verweerder 1] niet worden geëffectueerd. Dat probleem kon door [verweerders 2 en 3] niet worden opgelost door de overdracht van slechts hun aandeel nu gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] met een deel van de boerderij genoegen zou hebben genomen.
4.17 Met het onder 4.16 weergegeven oordeel heeft het Hof adequaat gerespondeerd op de grief van [eiser]. De klacht mislukt daarom.
4.18 Onderdeel 2.3 strekt ten betoge dat de litigieuze normschending niet strekte ter bescherming van de andere erven. Daargelaten dat zulks niet valt in te zien in een situatie als de onderhavige - een gemeenschap - had het op de weg van [eiser] gelegen om een hierop toegespitste grief (waarin de zo-even bedoelde relativiteit aan de orde zou worden gesteld) te richten tegen het oordeel van de Rechtbank dat door [eiser] onrechtmatig is gehandeld jegens alle erven. Dat heeft hij niet gedaan, laat staan dat het middel vermeldt waar zo'n beroep in de stukken zou zijn te vinden. Hierop stuit het onderdeel af.
4.19 Voor het overige behelst het onderdeel twee over een aantal subonderdelen uitgesmeerde klachten:
a. het Hof ziet eraan voorbij dat op ieder van de deelgerechtigden slechts de verplichting rustte om hun aandeel over te dragen (onderdeel 2.4);
b. de erven hebben de stelling dat niet vaststaat dat [betrokkene 1] genoegen zou nemen met de aandelen van [verweerders 2 en 3] eerst bij mva betrokken. [Eiser] heeft daarop niet meer kunnen reageren zodat het Hof deze stelling niet aan zijn oordeel ten grondslag had mogen leggen (de onderdelen 2.5-2.8) .
4.20 De onder 4.19 sub b genoemde klacht faalt. Naar 's Hofs - juiste - oordeel had [eiser] zich niet alleen met het oog op de belangen van [verweerder 1] maar ook met die van de andere erven moeten onthouden van het doen van een onbevoegdelijk gedaan aanbod. Dat zou slechts anders zijn - omdat die belangen dan niet zouden zijn geschonden - wanneer de andere erven hun verplichtingen konden nakomen door overdracht van hun aandelen die bovendien door de wederpartij zouden moeten worden aanvaard, ook wanneer een deel van de boerderij niet zou worden geleverd. In deze benadering, waarin wordt gerespondeerd op een verweer van [eiser], is essentieel of de erven zich op de zojuist genoemde wijze van hun verplichtingen hadden kunnen kwijten. Alleen als dat het geval zou zijn, zou [eiser] niet jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld. Daarom had het op de weg van [eiser] gelegen om op dit punt nuttige stellingen te ontwikkelen wat hij evenwel heeft nagelaten. Daarop ketst de klacht af.
4.21 De onder 4.19 sub a weergegeven klacht faalt reeds omdat het hierop (in 's Hofs gedachtegang) niet aankomt. Waar het om gaat is of [betrokkene 1] genoegen had moeten nemen met levering van een deel van de boerderij.
4.22 Voor zover onderdeel 2.4 een klacht langs de onder 4.21 geschetste lijn bedoelt te vertolken, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Maar ik denk dat het onderdeel een dergelijke klacht niet poneert. Het blijft steken in de niet beslissende stelling dat iedere erfgenaam slechts zijn (of haar) aandeel kon overdragen. Het legt niet uit waarom [betrokkene 1] genoegen zou moeten nemen met een deel van de boerderij. Aldus gaat het voorbij aan 's Hofs oordeel.
4.23 [Eiser] noemt voor de door hem betrokken stelling trouwens geen juridische bronnen. Wél genoemd wordt een uiteenzetting in Asser-Hartkamp,(7) maar deze heeft vooral betrekking op het nemo auditur suam turpitudinem allegans-beginsel. Daar gaat het in deze zaak evenwel niet om. Ook in het in stelling gebrachte Io Vivat-arrest(8) is een dergelijke situatie aan de orde.
4.24 Bovendien lijkt de door [eiser] gepropageerde stelling dat [verweerders 2 en 3] het recht hadden hun aandeel in de boerderij aan [betrokkene 1] over te dragen mij niet in overeenstemming met art. 3:190 lid 1 BW Pro.(9)
4.25 Onderdeel 3 verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan [eiser]s stelling dat "door het handelen van [eiser] geen schade is ontstaan". Deze stelling zou zijn te vinden in de mvg onder 6.5.
4.26 Een dergelijke stelling ten aanzien van [verweerder 1] is in de betrokken paragraaf van de mvg niet te vinden. In zoverre mislukt de klacht terstond.
4.27 Ook overigens wordt tevergeefs beroep gedaan op de mvg. Het weinig heldere betoog is ingebed in de onjuist bevonden uiteenzetting dat [verweerders 2 en 3] zich jegens [betrokkene 1] van hun verplichtingen konden kwijten door overdracht van hun aandeel in de boerderij. Meer of anders valt er niet in te lezen. Ook deze klacht faalt.
4.28 Anders dan onderdeel 3.2 veronderstelt, heeft het Hof - terecht(10) - niet geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat onrechtmatig is gehandeld voldoende is voor verwijzing naar de schadestaat.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3.1 - 3.14 van het arrest van het Hof Leeuwarden van 5 december 2007 alsook aan rov. 2.1- 2.8 van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 3 maart 2004, waarvan ook het Hof blijkens rov. 1 is uitgegaan.
2 Bedoeld zal zijn 1992.
3 Dagvaarding onder 9, 13, 35.
4 Dagvaarding onder 9.
5 Dagvaarding onder 9.
6 Cvr onder 83.
7 4-III nr 101.
8 HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 J.B.M. Vranken.
9 In HR 14 november 1969, NJ 1970, 283 is op die regel een uitzondering gemaakt voor het geval tot de nalatenschap nog slechts één goed behoort, maar daaromtrent heeft [eiser] niets gesteld.
10 Zie bijvoorbeeld HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 WHH; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 MS; HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 PvS en HR 28 oktober 2005, NJ 2006, 558.