ECLI:NL:PHR:2009:BH1154

Conclusie

Nr. 08/01133

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1991

Conclusie van 30 december 2008 inzake:

X1 B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaken met de nummers 08/01133 en 08/01134 van respectievelijk belanghebbende, X1 B.V., en X2 (hierna ook: X2). In de bij deze conclusies behorende gemeenschappelijke bijlage, die tevens ziet op de zaken met de nummers 07/10513, 07/10514, 07/10519 en 07/10520 van een andere belanghebbende, staat de vraag centraal onder welke voorwaarden er bij het doen van een inhoudelijk niet adequate aangifte sprake is van het niet doen van 'de vereiste aangifte' als bedoeld in artikel 25, lid 3, aanhef en onder a en artikel 27e, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2008; hierna: de AWR)(1). Alsdan wordt de belastingplichtige geconfronteerd met de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast; hierna ook aangeduid als 'de omkering van de bewijslast'.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1 Belanghebbende exploiteerde een advocatenpraktijk. De werkzaamheden werden verricht door X2. De aandelen in belanghebbende werden gehouden door C Beheer B.V. X2 was directeur en enig aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap; zie onder 2.1 van de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna ook: het Hof) van 31 januari 2008(2).

2.2 Belanghebbende heeft aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1991 gedaan naar een belastbaar bedrag van f 14.956 (Hofuitspraak, onder 2.2). De Inspecteur(3) heeft over het jaar 1991 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 29.183 (Hofuitspraak, onder 2.3).

2.3 Door de Inspecteur is een onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van, onder andere, de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1991 tot en met 1994. Het hieruit voortvloeiende rapport van 5 juli 1996 is aan belanghebbende verzonden (Hofuitspraak, onder 2.4). In het rapport wordt voor diverse jaren, waaronder 1991, een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting aangekondigd (blz. 25, onder '12A Vennootschapsbelasting 1991'), met verhoging (blz. 24, onder '11 Boete').

De Inspecteur heeft met dagtekening 14 augustus 1996 de aangekondigde navorderingsaanslag voor het jaar 1991 opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 2.731.125 met verhoging. Dit bedrag is als volgt opgebouwd (in guldens; Hofuitspraak, onder 2.5):

Belastbaar inkomen aanslag 29.183

Correctie

1. Contante stortingen/boekingen rekening kruisposten 320.253

2. Contante stortingen/creditering in rekening-courant 173.400

3. Stortingen privé-bankrekeningen 864.216

4. Onttrekkingen rekening derdengeld/boeking betaling debiteuren 45.894

5. Stortingen op Zwitserse bankrekening 003 1.298.179

Totaal correcties 2.701.942

Nader vastgesteld belastbaar inkomen 2.731.125

In de hiervoor onder 3. vermelde correctie zijn twee stortingen begrepen:

Één op 9 december 1991 van fl. 70.000 en één op 19 december 1991 van fl. 239.850. Laatstbedoeld bedrag is afkomstig uit een opname in contanten ad fl. 299.850 (...) door X2 van de bankrekening (...) inzake derdengelden van de Stichting Beheer Derdengelden, D. Dit bedrag stamt uit het door E betaalde bedrag van fl. 799.850 voor uit de boedel van F B.V. verkregen activa, waarvoor belanghebbende als curator optrad. Van het in contanten opgenomen bedrag ad fl. 299.850 is op 19 december 1991 fl. 239.850 bijgeschreven op de privé-bankrekening (...) van X2, is in totaal fl. 54.384 gestort op een bankrekening van de belanghebbende (...) onder de vermelding dat het bedrag een betaling door vier debiteuren zou betreffen. Het restant ad fl. 5.615,10 heeft X2 in contanten behouden.

2.4 AA, curator in het faillissement van belanghebbende (hierna ook: de curator), heeft tegen de in onderdeel 2.3 van deze conclusie genoemde navorderingsaanslag bij brief van 17 september 1996 bezwaar gemaakt zonder vermelding van de gronden van het bezwaar. Op 18 november 1996 heeft de curator de motivering persoonlijk bij het kantoor van de Belastingdienst afgegeven (zie ook Hofuitspraak, onder 2.7). Aanvankelijk was mede in geschil of het ingediend bezwaar niet-ontvankelijk te achten was wegens onvoldoende motivering. Het Hof heeft het bezwaarschrift ontvankelijk geacht (Hofuitspraak, onder 4.3). De ontvankelijkheidskwestie is in cassatie niet meer in geschil.

2.5 X2 is op 21 juni 2000 door de strafkamer van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch(4) in hoger beroep veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren ter zake van (zie het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 13 november 2001(5), onder 'De bestreden uitspraak'):

een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, opzettelijk begaan.

X2 heeft ter zitting van de strafkamer van Hof het volgende verklaard (Hofuitspraak, onder 2.10):

(...) Dit is de door mij ingediende kopie van het aangiftebiljet van de inkomstenbelasting over het jaar 1991. Ik herken mijn handtekening op die aangifte.

In die aangifte is niet verwerkt de genoten rente op de geldlening aan G, evenmin de genoten rente op mijn Zwitserse bankrekening en stortingen welke afkomstig waren van de derdenrekening.(...)

De Inspecteur heeft ter zitting van de strafkamer van het Hof de volgende verklaring afgelegd (Hofuitspraak, onder 2.11):

(...) X2 is als natuurlijk persoon benoemd als curator in F BV. (...)

Alle baten en lasten die voortvloeien uit de werkzaamheden van de advocatenpraktijk behoren, nadat de praktijk is ingebracht, (...) toe aan X1 BV.

Ook de baten en lasten die voortvloeien uit het curatorschap F BV van X2 behoren toe aan X1 BV.

(...)

Vooraleerst wil ik verklaren omtrent de (...) opname van f 70.000,00 op 6 december 1991 en de opname van f 299.850,00 op 19 december 1991 van de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden, welke bedragen niet zijn verantwoord in de boedel van F BV.

Voormelde bedragen waren onderdeel van een betaling groot f 780.000,00 door E in verband met de overname van activa van het failliet verklaarde bedrijf F BV.

Voormelde f 70.000,00 en een bedrag groot f 239.850,00, als onderdeel van f 299.850,00, zijn gestort op de privé bankrekening van X2.

Tevens zie ik dat een bedrag, verdeeld in diverse bedragen, is overgemaakt naar de zakelijke bankrekening van X1 B.V. Hiermee zijn openstaande debiteurenvorderingen afgeboekt.

Tevens is een bedrag groot afgerond f 5.615,00 in contanten opgenomen.

Uit de mij voorhanden zijnde stukken blijkt dat X2 in december 1991 f 70.000,00 en f 239.850,00 zich doet toekomen op zijn privé bankrekening. Tevens neemt X2 een bedrag op van afgerond f 5.615,00. Voormelde bedragen samen, en wel een bedrag van f 315.465,00, heeft X2, door het bedrag in contanten op te nemen danwel te laten bijschrijven op zijn privé bankrekening in december 1991, aan X1 BV onttrokken, waardoor hij een bedrag groot f. 315.465 als middellijke uitdeling zijnde verkapt dividend heeft genoten'.

X2 heeft tegen deze uitspraak van de strafkamer van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De strafkamer van de Hoge Raad heeft onder meer overwogen:(6)

3.4. Blijkens de bewezenverklaring en de daaraan gegeven kwalificatie heeft het Hof geoordeeld dat het inleveren door de verdachte van de in de bewezenverklaring genoemde kopie van het aangiftebiljet te dezen oplevert het "doen van een bij de Belastingwet voorziene aangifte" als bedoeld in art. 68 (oud) AWR. Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat daaraan niet afdoet dat die kopie niet is ingeleverd bij het in de aanhef van het aangiftebiljet genoemde onderdeel van de Belastingdienst te S. Die oordelen geven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen (...) evenmin onbegrijpelijk.

3.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar onder meer het in het middel bedoelde verweer gevoerd. Dat verweer hield in dat het door de verdachte op 11 januari 1994 bij de Belastingdienst P bezorgen van een kopie van een aangiftebiljet inkomstenbelasting 1991, getekend op 11 maart 1992 en afkomstig van de Belastingdienst te S, niet kan opleveren een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in art. 68 (oud) AWR.

3.6. Nu dat verweer niet van louter feitelijke aard is, maar tevens de rechtsvraag aan de orde stelt of onder de in het verweer bedoelde omstandigheden sprake kan zijn van "het doen van een bij de Belastingwet voorziene aangifte" als bedoeld in art. 68 (oud) AWR, had het Hof behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat die vraag bevestigend diende te worden beantwoord. De omstandigheid dat het Hof zulks heeft nagelaten, behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, aangezien in het hiervoor onder 3.4 overwogene tot uitdrukking komt dat en waarom dat verweer naar het oordeel van de Hoge Raad had behoren te worden verworpen, zodat het belang van de verdachte dat hem expliciet wordt uiteengezet waarom het verweer niet slaagt, niet meer vordert dat het bestreden arrest wegens voormeld verzuim wordt vernietigd.

(...)

4.4. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte in de in de bewezenverklaring genoemde aangifte in ieder geval een bedrag van f 346.282,00 aan inkomsten ten onrechte niet heeft vermeld. Dat bedrag bestaat uit

a. door de verdachte in contanten op een geldlening ontvangen rente ten bedrage van f 5250;

b. door de verdachte contant opgenomen, dan wel op zijn privérekening gestorte gelden afkomstig uit een faillissement waarin hij curator was, een en ander ten bedrage van f 315.465;

c. rente die is bijgeschreven op een ten name van de verdachte staande Zwitserse bankrekening, ten bedrage van f 25.567.

4.5. Gelet op de aard van die posten en de hoogte van de bedragen heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het niet anders kan dan dat de verdachte wist dat de door hem gedane aangifte op onderdelen onjuist was. Het Hof heeft het bewezenverklaarde opzet dus uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. (...)

Hof

2.6 Voor het Hof was onder meer in geschil het antwoord op de volgende vragen (Hofuitspraak, onder 3.1):

(...)

V. Dient op grond van artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de voor de onderscheidende jaren geldende tekst; hierna: AWR) het beroep te worden afgewezen, tenzij blijkt dat, en in hoeverre, de bestreden uitspraak onjuist is?

VI. Indien vraag V bevestigend moet worden beantwoord: Heeft de belanghebbende doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - dat, en in hoeverre, de uitspraak onjuist is?

VII. Indien vraag V bevestigend en vraag VI ontkennend moet worden beantwoord: Heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag redelijk en niet willekeurig berekend?

VIII. Indien vraag V ontkennend bevestigend moet worden beantwoord: Heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag terecht en tot de juiste hoogte opgelegd en heeft de Inspecteur terecht een verhoging opgelegd en het juiste kwijtscheldingsbesluit genomen?

2.7 Voor het Hof heeft een viertal mondelinge behandelingen plaatsgevonden, te weten op 23 juni 1999, 14 juni 2002, 17 maart 2005 en op 15 september 2005. Tijdens deze mondelinge behandelingen is gelijktijdig het beroep behandeld tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur inzake het tegen de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1991 ten name van X2 gemaakte bezwaar.

Op deze navorderingsaanslag ziet de bij de Hoge Raad lopende procedure met nr. 08/01134, waarin ik heden eveneens concludeer.

Belanghebbende heeft tijdens de tweede en derde mondelinge behandeling aan hem gerichte verzoeken om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken onbenut gelaten evenals de mogelijkheid om nader bewijs te leveren (Hofuitspraak, respectievelijk onder 1.7 en 1.8, laatste alinea).

2.8 Tijdens de tweede mondelinge behandeling is onder andere het volgende aan de orde geweest (Hofuitspraak, 'Mondelinge behandeling 14 juni 2002', opgenomen onder 3.):

I [Inspecteur, RIJ]: Het gaat ook om de rente G. In de nadeelberekening ziet u achteraan een bedrag van fl. 25.760, rente G fl. 5.000, en F fl. 315.000. Dit betreft alleen het Spaanse tegoed, meer wisten wij toen niet.

Hof: In de stukken die wij over 1991 hebben komt helemaal geen rente voor. Rente G niet in geschil?

B [belanghebbende, RIJ]: Ik weet het zo niet. De Zwitserse rente wordt door mij wel betwist.

Hof: Er zijn later overeenkomsten gemaakt waarin u leningen hebt gesloten met H. Dan komt u rente toe.

I: De belanghebbende zegt in strafzaak dat de rekening van hemzelf is. Ik betwist niet dat rente dan aftrekbaar is bij H. De belanghebbende verklaart in strafzaak zelf dat rente G door hem is genoten, evenals de rente op de Zwitserse bankrekening en de stortingen afkomstig van de derdenrekening.

B: Correctie Zwitserse rente ad fl. 25.567 en rente G ad fl. 5.250 betwist ik niet meer.

Hof: Inzake F-kwestie is strafrechtelijk bewezen verklaard dat u inzake F-kwestie gelden aan de boedel hebt onttrokken. Naar het voorlopige oordeel van het Hof heeft de belanghebbende een onjuiste aangifte gedaan, zowel voor de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting, met omkering en verzwaring van de bewijslast ten gevolge.

B: Het is een groot bedrag dat ik niet heb aangegeven, maar gezien de correctie van de Inspecteur maar 10% daarvan.

Hof: Gezet tegenover de aangifte is het een absoluut en relatief groot bedrag. U had ± fl. 61.000 aangegeven. Hoe denkt u nu over de zaak?

B: Voor F enz. ben ik aanvankelijk veroordeeld tot vier jaren. De Raad van Toezicht heeft mij voorgoed geschrapt als advocaat. Hof van Discipline heeft mijn verzet ongegrond verklaard. Ik ben geschrapt als advocaat. Ik weet niet of dat uiteindelijk voorgoed is. Ik heb 18 maanden onvoorwaardelijk boven mijn hoofd hangen.

2.9 Tijdens deze mondelinge behandeling is onder andere het volgende aan de orde geweest (Hofuitspraak, 'Mondelinge behandeling 15 september 2005', opgenomen onder 3.):

Hof: De behandeling vindt in het openbaar plaats voorzover het de verhoging betreft. Excuses dat het Hof vandaag later is begonnen. Dat komt doordat X2 vanochtend een stapel stukken heeft overgelegd bij de infobalie, waarna hij spoorloos is verdwenen. Wij hebben navraag gedaan bij de griffie of belanghebbende op enigerlei wijze contact heeft proberen te leggen. Dat is niet gebeurd. De griffier heeft tevens naar de belanghebbende gebeld, maar is er niet in geslaagd met de belanghebbende contact te krijgen. De belanghebbende is overigens wel correct door de griffier opgeroepen. De zitting kan derhalve wel doorgang vinden. (...)

I: Ik ben belanghebbende inderdaad vanochtend tegengekomen bij binnenkomst. Hij verliet op dat moment het Paleis van Justitie.

Hof: Wat vindt u van de vandaag door de belanghebbende bij de infobalie overgelegde stukken?

I: Ik wens geen kennis te nemen van deze stukken gelet op de gehele gang van zaken in deze reeds lang lopende procedure. De belanghebbende heeft alle mogelijkheid gehad eerder bewijs te leveren en hij heeft alle gestelde termijnen overschreden. Ik wil niet dat deze stukken tot het dossier gaan behoren.

Hof: Dat kan het Hof zich voorstellen. De stukken worden terzijde gelegd en behoren niet tot de gedingstukken. Wat betreft de verhoging: bent u niet bereid die te laten vallen?

I: De 100%-verhoging kan - het totaalbedrag in ogenschouw nemende - voor wat betreft de IB vervallen.

2.10 Het Hof heeft vooraf en ambtshalve overwogen:

4.1 Blijkens de (...) stukken is de (...) uitnodiging op 28 juli 2005 uitgereikt. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de mondelinge behandeling te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de mondelinge behandeling van 15 september 2005 te verschijnen op regelmatige wijze tijdig op het juiste adres is aangeboden.

2.11 Ten aanzien van de door X2 vlak voor aanvang van de vierde mondelinge behandeling afgegeven stukken heeft het Hof vooraf overwogen dat deze stukken niet tot de gedingstukken worden gerekend:

4.2 X2 heeft vlak voor de aanvang van de vierde mondelinge behandeling stukken afgegeven aan de infobalie van het Paleis van Justitie te 's-Hertogenbosch. Kennelijk heeft hij (...) daarna spoorslags het Paleis van Justitie verlaten. De Inspecteur heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de stukken. Gelet op de omstandigheid dat de belanghebbende meermalen door het Hof in de gelegenheid is gesteld stukken te overleggen en bewijs te leveren en de belanghebbende van deze gelegenheden tot twee keer toe geen gebruik heeft gemaakt en mede gelet op de (...) brief van de griffier aan de belanghebbende, waarin onder meer is vermeld dat hij tot tien dagen voor de vierde mondelinge behandeling stukken kon insturen, is het Hof van oordeel dat het belang van een doelmatige procesgang zwaarder weegt dan het belang dat de belanghebbende heeft bij alsnog kunnen overleggen van de stukken.

2.12 Ten aanzien van de geschilpunten is door het Hof overwogen:

(...)

4.11. Het Hof stelt met betrekking tot de beantwoording van vraag V voorop, dat ingevolge artikel V van de Wet van 29 oktober 1998, Stb. 1998, 621 voor het onderhavige jaar artikel 29 van de AWR van toepassing is in de voor dat jaar geldende tekst, nu het bezwaar en het beroep tegen de navorderingsaanslag zijn ingediend voor de inwerkingtreding van die wet.

4.12. De Inspecteur heeft gesteld dat X2 aan de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden gelden heeft onttrokken die toekwamen aan de belanghebbende en dat X2 van die gelden op 9 december 1991 fl. 70.000 en op 19 december 1991 fl. 239.850 op zijn privé-bankrekening heeft gestort en dat X2 een bedrag van fl. 5.615 in contanten heeft behouden. De Inspecteur is, gelet op de onder 2.4 vermelde rapporten(7) inzake de belanghebbende en X2, van oordeel, dat X2 in ieder geval deze bedragen, in totaal f. 315.465, heeft onttrokken aan het vermogen van belanghebbende. Daarmee heeft belanghebbende, aldus de Inspecteur, in ieder geval dit bedrag niet verantwoord in haar aangifte.

4.13. In het bijzonder gelet op blz. 18 en 25 van de 'nadere motivering beroepschriften' van 4 maart 2000 heeft de belanghebbende niet, althans onvoldoende, weersproken dat de stortingen op de privé-bankrekening van X2 op 9 december 1991 en 19 december 1991 hebben plaatsgevonden met bedragen die daartoe zijn onttrokken aan het vermogen van de belanghebbende. Gelet hierop en mede gelet op hetgeen is vermeld onder 2.9 tot en met 2.11 is het Hof van oordeel, dat X2 gelden aan de belanghebbende heeft onttrokken alleen op grond van zijn vennootschappelijke betrekking met de belanghebbende. Nu X2 in deze optrad als (middellijk) aandeelhouder van de belanghebbende en tevens als directeur van de belanghebbende zijn beiden zich naar het oordeel van het Hof bewust geweest van de onzakelijkheid van deze onttrekking. Dit wordt bevestigd door hetgeen X2 heeft verklaard tijdens de terechtzitting bij de strafkamer van dit Hof, welke verklaring is opgenomen onder 2.10. Uit het vorenstaande volgt dat de aangifte van de belanghebbende fl. 315.465 te laag is geweest en dat de belanghebbende zich hiervan bewust is geweest. In verhouding tot het wel in de aangifte aangegeven bedrag van fl. 14.956 is het ten onrechte niet aangegeven bedrag relatief groot. Gelet hierop en op het feit dat het ten onrechte niet aangegeven bedrag absoluut ook groot is moet de conclusie worden getrokken dat de belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Uit artikel 29 van de AWR volgt dan dat het beroep dient te worden afgewezen, tenzij blijkt - dat wil zeggen overtuigend wordt aangetoond - dat, en in hoeverre, de bestreden uitspraak onjuist is.

(...)

4.15. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd in de van hem afkomstige stukken niet heeft doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - dat, en in hoeverre, de uitspraak onjuist is. Hieruit volgt, dat het beroep in beginsel zou dienen te worden afgewezen en de navorderingsaanslag in stand zou moeten blijven.

4.16. De Inspecteur heeft evenwel gedurende de procedure nader geconcludeerd tot verlaging van het nader vastgestelde belastbare bedrag. In zijn brief van 6 juli 2001 heeft de Inspecteur geconcludeerd tot een vermindering van het belastbare bedrag met fl. 474.681 tot een nader vast te stellen belastbaar bedrag van fl. 2.256.444. Tijdens de vierde mondelinge behandeling heeft de Inspecteur de vermindering, exclusief omzetbelasting, nader berekend op fl. 470.676 in plaats van fl. 474.676. Aldus concludeert de Inspecteur tot een nader vast te stellen belastbaar bedrag van fl. 2.260.449.

4.17 Met betrekking tot de verhoging stelt het Hof voorop, dat bij toepassing van artikel 29 AWR op grond van het feit dat de belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 27 juni 2001, nr. 35 889, onder meer gepubliceerd in BNB 2002/27, eveneens voor de verhoging geldt dat het Hof het beroep dient af te wijzen, tenzij gebleken is - dat wil zeggen door de belanghebbende op overtuigende wijze is aangetoond - dat en in hoeverre de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging onjuist is.

4.18. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd in de van hem afkomstige stukken niet heeft doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - dat, en in hoeverre, de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging onjuist is. Gelet evenwel op het tijdsverloop tussen de aanvang van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens (hierna: EVRM) in a996 en de uitspraak heden is het Hof van oordeel, dat - hoewel onderhavige zaak ingewikkeld is en ook de belanghebbende oorzaak is geweest van de trage afhandeling van deze zaak - geen andere conclusie mogelijk is dan dat de vorenbedoelde redelijke termijn is overschreden.

4.19 Gelet op het vorenstaande acht het Hof, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 3 oktober 2000, nr. 00775/99, onder meer gepubliceerd in NJ 2000/721 en van 22 april 2005, nr. 37 984, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/337, een kwijtschelding van de verhoging tot op 50% passend en geboden.

4.20 Vraag VI dient ontkennend te worden beantwoord, met dien verstande dat de Inspecteur zelf concludeert tot een nader vast te stellen belastbaar bedrag van fl. 2.260.449 en dat de verhoging in verband met de overschrijding van de redelijke termijn dient te worden verminderd tot op 50%.

(...)

4.21. De toepassing van artikel 29 AWR neemt niet weg dat de Inspecteur de opgelegde navorderingsaanslag niet naar willekeur mag vaststellen en deze moet baseren op een redelijke schatting van het belastbaar inkomen. Gelet op de onder 2.4 vermelde rapporten, de door de Inspecteur tijdens de procedure overgelegde stukken en zijn toelichtingen tijdens de mondelinge behandelingen is het Hof van oordeel, dat het door de Inspecteur voorgestane belastbaar inkomen van fl. 2.260.449 niet onredelijk is of willekeurig is berekend.

(...)

4.23. Nu vraag V bevestigend en vraag VI ontkennend moet worden beantwoord, behoeft vraag VIII geen beantwoording meer.

2.13 Het Hof heeft de bestreden uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een bedrag van f 2.260.449 (€ 1.025.747,04) met verhoging en kwijtschelding verleend van de verhoging tot op 50%.

3. Het geding in cassatie

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Ik merk op dat het in deze vennootschapsbelastingzaak ingediende beroepschrift in cassatie kennelijk is afgeleid van het beroepschrift in cassatie door X2 ingediend in de samenhangende inkomstenbelastingzaak, zonder dat voor de vennootschapsbelastingzaak geheel adequate aanpassingen zijn aangebracht. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

3.2 Belanghebbende stelt de volgende cassatiemiddelen voor:

Middel I

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht met name strijdigheid met het rechtszekerheidsbeginsel of een ander beginsel van behoorlijk bestuur. In die zin dat de overheid een besluit zorgvuldig moet voorbereiden en nemen met een correcte behandeling van de burger, een zorgvuldig onderzoek naar de feiten en belangen en de procedure goed moet volgen en een deugdelijke besluitvorming moet nemen (art. 3:2 Awb), doordat het Hof in de rechtsoverweging 4.2. overweegt dat de stukken die belanghebbende vlak voor de vierde mondelinge behandeling heeft afgegeven niet tot de processtukken worden gerekend.

Ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft het Hof overwogen dat 'het belang van een doelmatige procesgang zwaarder weegt dan het belang dat de belanghebbende heeft bij het alsnog kunnen overleggen van die stukken.'

Middel II

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, doordat het Hof ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, in rechtsoverweging 4.12. overweegt dat belanghebbende tijdens de tweede mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft verklaard niet meer te betwisten dat hij rente heeft genoten en het ten onrechte niet aangegeven bedrag absoluut ook groot is en gelet daarop de conclusie trekt dat de belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Daardoor maakt het Hof zich schuldig aan schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel.

3.3 In de toelichting op het eerste cassatiemiddel betoogt belanghebbende onder meer dat hij (d.w.z. X2, RIJ) op de dag van de vierde mondelinge behandeling voor het Hof niet, zoals het Hof heeft overwogen, spoorloos is verdwenen maar dat hij 'erg ziek en depressief' was en dat de 'druk van weer een zitting (...) te groot [werd]'. Verder betoogt belanghebbende dat nu de overgelegde stukken door de griffier zijn afgestempeld als binnengekomen op de dag van de vierde mondelinge behandeling, deze stukken derhalve als processtukken dienen te worden beschouwd.

3.4 Ter zake van het tweede cassatiemiddel en de daarop gegeven toelichting betoogt belanghebbende dat het Hof in r.o. 4.12 ten onrechte de aldaar vermelde verklaringen met betrekking tot genoten rente aan belanghebbende heeft toegeschreven.

4. Beoordeling van de middelen

4.1 De in de middelen van belanghebbende aangevoerde klachten kunnen mijns inziens niet leiden tot cassatie en zouden kunnen worden afgedaan met verwijzing naar artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Maar het komt mij voor dat hier buiten de middelen ambtshalve gronden voor cassatie zijn.

4.2 In onderdeel 6.14 van de bijlage meen ik dat bij aanslagbelastingen voor de bepaling van wat in het kader van de vereiste aangifte is te verstaan onder 'relatief aanzienlijk' uit moet worden gegaan van de positieve resultaten, zonder acht te slaan op de in de aangifte opgevoerde aftrekposten. De niet aangegeven positieve resultaten moeten mijns inziens worden gerelateerd aan de in werkelijkheid behaalde belastbare winst ter vaststelling van de verhouding tussen aangifte en werkelijkheid. Aangezien het Hof in r.o. 4.13 kennelijk niet is uitgegaan van deze maatstaf, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vernietiging en verwijzing moeten volgen om alsnog een beslissing te verkrijgen op basis van de genoemde in dit kader juist te achten maatstaf.

5. Conclusie

De conclusie strekt er toe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Het begrip 'de vereiste aangifte' was met betrekking tot bezwaar voor 1 januari 1994 in de AWR opgenomen in artikel 25, lid 3. Van 1 januari 1994 tot en met 31 augustus 1999 was 'de vereiste aangifte' in de AWR opgenomen in artikel 25, lid 6 en van 1 september 1999 tot en met 31 december 2007 in artikel 25, lid 6, aanhef en onder a.

Het begrip 'de vereiste aangifte' was ten aanzien van beroep tot 1 september 1999 in artikel 29, lid 2, van de AWR opgenomen.

2 Hof 's-Hertogenbosch 31 januari 2008, nr. 97/20484; niet gepubliceerd.

3 Belastingdienst/P.

4 Hof 's-Hertogenbosch 21 juni 2000, nr. 20/003104/99; niet gepubliceerd.

5 Hoge Raad 13 november 2001, nr. 03391/00, NJ 2002/221, V-N 2002/33.6. De uitspraak is tevens gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

6 HR 13 november 2001, nr. 03391/00, NJ 2002/221, V-N 2002/33.6.

7 Het Hof doelt onder meer op het in onderdeel 2.3 van deze conclusie genoemde rapport [noot toegevoegd, RIJ].

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 30 december 2008 inzake:

Nrs. 07/10513, 07/10514, 07/10519, 07/10520, 08/01133 en 08/01134

Derde Kamer A

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaken met de nummers 07/10513, 07/10514, 07/10519, 07/10520, 08/01133 en 08/01134. In die conclusies worden per zaak de individuele aspecten daarvan behandeld. In deze gemeenschappelijke bijlage staat de vraag centraal onder welke voorwaarden er bij het doen van een inhoudelijk niet adequate aangifte sprake is van het niet doen van 'de vereiste aangifte' als bedoeld in artikel 25, lid 3, aanhef en onder a en artikel 27e, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2008; hierna: de AWR). Alsdan wordt de belastingplichtige geconfronteerd met de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast; hierna ook aangeduid als 'de omkering van de bewijslast'.

1.2 Deze gemeenschappelijke bijlage is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de relevante wetsartikelen met enige toelichting en wetshistorie weergegeven. De toepasselijke algemene uitgangspunten bij de omkering van de bewijslast komen in onderdeel 3 aan de orde. Daarop wordt in onderdeel 4 aan de hand van jurisprudentie, wetsgeschiedenis en literatuur(1) nagegaan welke invulling wordt gegeven aan het vereiste dat het moet gaan om relatief aanzienlijke bedragen. Vervolgens wordt in onderdeel 5 onderzocht hoe in deze kenbronnen wordt omgegaan met het element van bewustheid ten aanzien van inhoudelijke tekortkomingen in de aangifte. Tenslotte worden in onderdeel 6 nog openstaande vragen geïnventariseerd en wordt getracht tot beantwoording daarvan te komen.

2. De relevante wetsartikelen

2.1 Het begrip 'de vereiste aangifte' is in de AWR (tekst 2008) opgenomen in de artikelen 25, lid 3, aanhef en onder a (bezwaarfase) en 27e, aanhef en onder a (beroepsfase).

2.2 In artikel 25, lid 3, aanhef en onder a, van de AWR (tekst 2008) wordt vermeld:

Indien het bezwaar is gericht tegen een aanslag, een uitnodiging tot betaling, een navorderingsaanslag, een naheffingsaanslag of een beschikking, met betrekking tot welke (...) de vereiste aangifte niet is gedaan (...) wordt bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag of de beschikking gehandhaafd, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de belastingaanslag of de beschikking onjuist is.

Het begrip 'de vereiste aangifte' was met betrekking tot bezwaar voor 1 januari 1994 in de AWR opgenomen in artikel 25, lid 3. Van 1 januari 1994 tot en met 31 augustus 1999 was 'de vereiste aangifte' in de AWR opgenomen in artikel 25, lid 6 en van 1 september 1999 tot en met 31 december 2007 in artikel 25, lid 6, aanhef en onder a.

2.3 In artikel 27e, aanhef en onder a, van de AWR (tekst 2008) wordt bepaald:

Indien (...) de vereiste aangifte niet is gedaan (...) verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

Het begrip 'de vereiste aangifte' was ten aanzien van beroep tot 1 september 1999 in artikel 29, lid 2, van de AWR opgenomen.

2.4 Ingevolge artikel 27j, lid 3, van de AWR is het genoemde artikel 27e, aanhef en onder a van overeenkomstige toepassing op het hoger beroep in belastingzaken.

2.5 In de artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting bij het ontwerp van wet van de AWR(2) wordt vermeld dat de voorschriften ter zake van de omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 25, lid 3, van de AWR, 'geheel in overeenstemming' zijn met die welke tot dan toe hadden gegolden:

Artikel 25. De voorschriften van dit artikel zijn geheel in overeenstemming met die, welke tot dusver voor de behandeling van bezwaarschriften hebben gegolden.

(...)

Bepalingen inzake de omkering van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte waren oudtijds reeds opgenomen in de Wet op de vermogensbelasting 1892 en de artikelen 75, lid 1 (bezwaarfase) en 80, lid 1 (beroepsfase), van de Wet op de inkomstenbelasting 1914.(3)

3. De omkering van de bewijslast

3.1 Wanneer een belastingplichtige bepaalde wettelijke informatieverplichtingen, waaronder het doen van de vereiste aangifte, niet nakomt kan deze worden geconfronteerd met de omkering van de bewijslast, tevens inhoudende een verzwaring van de vereiste kwaliteit van het bewijs. De 'omkering' houdt in dat de bewijslast van in geschil zijnde feitelijke omstandigheden eenzijdig komt te rusten op de belastingplichtige. Dat betekent dat de bewijslast voor belastingvermeerderende omstandigheden, zoals meer genoten inkomsten, ten aanzien waarvan de bewijslast aanvankelijk rustte op de inspecteur, verhuist naar de belastingplichtige.

De verzwaring van de bewijslast houdt in dat de belastingplichtige niet genoeg heeft aan het aannemelijk maken van de door hem wegens de omkering te bewijzen feiten, maar deze overtuigend moet aantonen. Dat volgt uit de wettelijke bewoordingen: 'tenzij gebleken is dat en in hoeverre de belastingaanslag (...) onjuist is'; zie de wetteksten in de onderdelen 2.2 en 2.3 van deze bijlage.

3.2 Indien de vereiste aangifte ten aanzien van bepaalde onderdelen van de aangifte niet is gedaan, betekent dit dat de vereiste aangifte in het geheel niet is gedaan, zodat de sanctie van de omkering van de bewijslast op de gehele aangifte ziet en dus doorwerkt naar alle onderdelen van de aangifte.(4) Dat is als uitgangspunt het geval bij belastingverhogende feitelijke omstandigheden, waaronder het bewijs dat meer inkomsten zijn genoten dan aangegeven. De Hoge Raad heeft de omkering van de bewijslast genoemd: 'een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften, niet een maatregel met een afschrikwekkend karakter'.(5) Aldus kan de op het niet doen van de vereiste aangifte volgende omkering van de bewijslast worden omschreven als een bestuurlijke en processuele sanctie.

3.3 Indien het evenwel gaat om een aftrekpost, zijnde een belastingverminderende omstandigheid waarvan de bewijslast reeds rust op de belastingplichtige, is er geen plaats voor enige omkering van de bewijslast en ook niet voor een verzwaring van die reeds op hem rustende bewijslast. In HR BNB 2006/204 heeft de Hoge Raad in verband met het niet voldoen aan een inlichtingenverzoek omtrent een aftrekpost overwogen:(6)

4. Beoordeling van het in het incidentele beroep aangevoerde middel

(...) Als op een belastingplichtige de bewijslast rust met betrekking tot een feitelijke omstandigheid (bijvoorbeeld de aanwezigheid van een aftrekpost of het aantal gewerkte uren) die, indien aannemelijk, tot een lagere belasting voor die belastingplichtige zou leiden, heeft het niet ingaan op een uitnodiging van de inspecteur nadere inlichtingen te verstrekken ter onderbouwing van de aftrek, geen gevolg voor de bewijslastverdeling. De bewijslast van die omstandigheden rust immers al op de belastingplichtige. Bij het vragen van inlichtingen heeft de inspecteur dan niet een belang als waarop artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ziet. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 8 maart 1995, nr. 29 885, BNB 1995/246.

Dat is begrijpelijk omdat de inspecteur zijn controlefunctie bij aftrekposten uitoefent op basis van de door de belastingplichtige omtrent die aftrekposten verschafte feitelijke informatie. Als die ontoereikend is en dat na eventuele vragen blijft, wordt de aftrekpost geheel of gedeeltelijk geweigerd. Indien het echter gaat om onderzoekingen naar aanwezige inkomsten is de inspecteur mede aangewezen op informatieverschaffing door de belastingplichtige, waaronder om te beginnen een adequaat te achten aangifte. In het kader van die informatieverschaffing past, bij ontoereikendheid daarvan, de omkering van de bewijslast.

3.4 Bij het doen van een inhoudelijk niet adequate aangifte is pas sprake van het ontbreken van de vereiste aangifte als het gaat om relatief aanzienlijke bedragen. Voorts wordt door sommige auteurs de eis geponeerd dat er bij de belastingplichtige in meerdere of mindere mate bewustheid is geweest van de aanwezigheid van (meer aanzienlijke) inhoudelijke tekortkomingen in zijn aangifte. Het evenredigheidsbeginsel vordert dat de sanctie van de omkering van de bewijslast pas mag intreden als de tekortkomingen van de belastingplichtige van voldoende gewicht zijn.

4. Relatief aanzienlijke bedragen

4.1 De Hoge Raad heeft desverzocht aan de Minister van Justitie op 14 januari 1987 een advies uitgebracht omtrent het concept wetsvoorstel tot wijziging van de AWR(7). In dat advies staat dat de inhoudelijke eis die aan de aangifte als 'de vereiste aangifte' dient te worden gesteld door de Hoge Raad als volgt geformuleerd is (blz. 8):(8)

(...) Daarbij valt op te merken dat met de term de "vereiste aangifte", naast vormvereisten, aan de aangifte ook de inhoudelijke eis wordt gesteld, zoals onlangs opnieuw geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1986, BNB 1986/276, en hierop neerkomende dat slechts dan de vereiste aangifte niet is gedaan indien de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.

Hierna wordt geciteerd uit dit arrest en nadien gewezen jurisprudentie omtrent wat in dit verband kan worden verstaan onder, kort gezegd, relatief aanzienlijke bedragen.

4.2 De Hoge Raad heeft met betrekking tot de aangifte van loonbelasting door een inhoudingsplichtige in HR BNB 1986/276 overwogen:(9)

4. Beoordeling van het middel

In geval een inhoudingsplichtige voor de loonbelasting in de aangifte, zoals hij deze voor enig tijdvak heeft ingediend, een bedrag aan af te dragen belasting heeft verzwegen kan voor de toepassing van artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen slechts dan worden gezegd dat hij niet de vereiste aangifte heeft gedaan, indien het verzwegen bedrag in verhouding tot het totale bedrag van de over dat tijdvak af te dragen belasting aanzienlijk is.

4.3 In een inkomstenbelastingzaak heeft de Hoge Raad in HR BNB 1987/208 overwogen:(10)

4. Beoordeling van het middel van cassatie

De bestreden uitspraak moet, voor wat betreft hetgeen het Hof als vaststaand heeft aangenomen, onderscheidenlijk aannemelijk heeft geoordeeld - voor zover in cassatie van belang - aldus worden verstaan dat belanghebbende over het onderhavige jaar aangifte heeft gedaan van een belastbaar inkomen van f 9559,16 en dat hij bij die aangifte een bedrag van ten minste f 2000 ter zake van door hem over dat jaar uit onderverhuring genoten zuivere inkomsten heeft verzwegen.

Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel volgens hetwelk niet gezegd kan worden dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan in de zin van artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, welk oordeel klaarblijkelijk daarop berust dat in de zienswijze van het Hof het verzwegen bedrag in verhouding tot het als belastbaar inkomen aangegeven bedrag niet als aanzienlijk kan worden aangemerkt.

Het middel faalt. Gezien de hoogte van het bedrag aan verzwegen inkomsten in verhouding tot het als belastbaar inkomen aangegeven bedrag, en mede gelet op het op zichzelf beschouwd geringe bedrag (f 350) van de belasting verschuldigd ter zake van de verzwegen inkomsten, is het Hof zonder schending van voormelde wetsbepaling tot zijn bestreden oordeel kunnen komen.

4.4 En in HR BNB 1988/161, eveneens omtrent de inkomstenbelasting:(11)

4.1. Uit de uitspraak van het Hof blijkt dat het door belanghebbende voor het onderhavige jaar aangegeven belastbare inkomen van f 14 737,76 naar het oordeel van het Hof dient te worden verhoogd met per saldo f 15 835,24 wegens onder meer niet aangegeven uitkeringen ingevolge de Werkloosheidswet en de Algemene Bijstandswet en ten onrechte opgevoerde buitengewone lasten ter zake van studiekosten.

4.2. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat belanghebbende tussen 23 april en 18 juni 1981 in totaal f 10 000 heeft gestort op een spaarbankboekje, welk bedrag tot 1 juni 1982 op het boekje is blijven staan, terwijl belanghebbende in zijn aangifte voor het onderhavige jaar slechts melding heeft gemaakt van een spaartegoed per 31 december 1981 van f 3500.

4.3. Aldus heeft belanghebbende zijn belastbare inkomen voor het jaar 1981, alsmede het - voor de controle van de aangifte van belang zijnde - spaartegoed op 31 december 1981 tot een aanzienlijk bedrag te laag aangegeven en heeft hij voor dat jaar niet de vereiste aangifte gedaan. Het Hof had derhalve ingevolge artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur moeten afwijzen, tenzij gebleken zou zijn - dat wil zeggen door belanghebbende op overtuigende wijze aangetoond - dat en in hoeverre die uitspraak onjuist was.

4.5 In HR BNB 1992/127 heeft de Hoge Raad overwogen:(12)

4.1. Het Hof heeft onder de vaststaande feiten vermeld dat belanghebbende in haar aangiftebiljet inkomstenbelasting 1984 een bedrag van f 26 000 aan huur van de kamer in het souterrain en die op de bel-etage aangaf en dat dit neerkomt op een bedrag van f 500 per week voor beide kamers.

4.2. Het Hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat het souterrain het gehele jaar 1984 voor f 250 per week verhuurd was en dat ter zake van de huuropbrengst van de kamer op de bel-etage een bedrag van f 18 200 moet worden bijgeteld. Het Hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbende met betrekking tot de inkomsten uit de verhuur van de kamer op de bel-etage niet de vereiste aangifte in de zin van artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft gedaan.

Met laatstvermeld oordeel heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor de toepassing van evenbedoeld artikel 29, lid 2, dient immers de aangifte als geheel in aanmerking te worden genomen. Het middel treft in zoverre doel.

4.3. Gezien de hoogte van het in 4.2 bedoelde bedrag van f 18 200 in verhouding tot het blijkens het aangiftebiljet, dat in fotocopie tot de stukken van het geding behoort, door belanghebbende aangegeven belastbare inkomen van f 38 002,70, heeft belanghebbende haar belastbare inkomen tot een aanzienlijk te laag bedrag aangegeven en heeft zij niet de vereiste aangifte gedaan. Ingevolge artikel 29, lid 2, had het Hof derhalve het beroep moeten afwijzen, tenzij gebleken zou zijn dat en in hoeverre de uitspraak van de Inspecteur onjuist was.

4.6 En in HR BNB 1993/330:(13)

3.4. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat vaststaat dat de door belanghebbende in het onderhavige jaar behaalde winst ten minste f 112 338 hoger is dan de door hem aangegeven winst van f 59 931. Deze omstandigheid en de (...) omstandigheid dat belanghebbende bij zijn aangifte, (...) ten onrechte geen melding heeft gemaakt van de vervreemding van het door hem gehouden aanmerkelijk belang in A, laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende voor 1982 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Het Hof heeft mitsdien met juistheid geoordeeld dat het daarom, gelet op het bepaalde in artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, aan belanghebbende is om te bewijzen dat de aanslag welke hem is opgelegd, onjuist is.

4.7 In HR BNB 2000/336 heeft de Hoge Raad in een omzetbelastingzaak overwogen:(14)

3.1. (...) Vooropgesteld moet worden dat ingeval voor de omzetbelasting in de aangifte, zoals deze voor enig tijdvak is ingediend, een bedrag aan te betalen belasting is verzwegen voor de toepassing van voormelde wetsbepaling slechts dan kan worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien het verzwegen bedrag in verhouding tot het totale bedrag van de over dat tijdvak te betalen belasting aanzienlijk is (HR 23 april 1986, nr. 23 374, BNB 1986/276).

De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende erkent in het naheffingstijdvak een bedrag van ƒ 138 704 - hetgeen neerkomt op gemiddeld ongeveer ƒ 28 000 per jaar - aan omzet te hebben verzwegen en dat de jaaromzet ongeveer ƒ 3 000 000 bedraagt. Hieruit volgt dat het door belanghebbende verzwegen bedrag aan over de omzet verschuldigde belasting, voorzover niet in geschil, in verhouding tot het totale bedrag van de over de omzet verschuldigde belasting niet aanzienlijk is. (...)

4.8 In HR BNB 2000/337 heeft de Hoge Raad in een loonbelastingzaak overwogen:(15)

3.1. (...) Vooropgesteld moet worden dat ingeval voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen in de aangifte, zoals deze voor enig tijdvak is ingediend, een bedrag aan af te dragen belasting/premie is verzwegen voor de toepassing van voormelde wetsbepaling slechts dan kan worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien het verzwegen bedrag in verhouding tot het totale bedrag van de over dat tijdvak af te dragen belasting/premie aanzienlijk is (HR 23 april 1986, nr. 23 374, BNB 1986/276).

De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende erkent in het naheffingstijdvak een bedrag van ƒ 205 904 - hetgeen neerkomt op gemiddeld ongeveer ƒ 41 000 per jaar - aan bruto lonen te hebben verzwegen en dat de jaarlijkse loonsom ongeveer ƒ 600 000 bedraagt. Hieruit volgt dat het door belanghebbende verzwegen bedrag, voorzover niet in geschil, in verhouding tot het totale bedrag aan over loonsom af te dragen loonbelasting/premie volksverzekeringen niet aanzienlijk is. (...)

4.9 Ter zake van de BPM heeft de Hoge Raad in HR BNB 2003/264 overwogen:(16)

3.3. (...) Indien bij aangifte, zoals deze voor enig tijdvak is gedaan, een bedrag aan te betalen belasting is verzwegen, kan voor de toepassing van artikel 27e AWR en voor het hier nog van toepassing zijnde artikel 29, lid 2, slechts dan worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien het verzwegen bedrag in verhouding tot het totale bedrag van de over dat tijdvak te betalen belasting aanzienlijk is. Het Hof heeft zijn oordeel dat in het onderhavige geval de vereiste aangifte niet is gedaan, hierop gegrond dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat substantiële bedragen aan BPM te weinig op aangifte zijn voldaan en dat belanghebbende ook wist dat te weinig belasting op aangifte werd voldaan. Uit het een en ander volgt echter niet dat belanghebbende wist dan wel zich ervan bewust moest zijn dat een relatief aanzienlijk bedrag te weinig werd voldaan. Om belanghebbende verzwijging van een dergelijk bedrag te kunnen tegenwerpen, zou belanghebbende op zijn minst inzicht hebben moeten gehad in de mate waarin het voorkwam dat door haar dealers accessoires werden aangebracht vóórdat aan de desbetreffende auto een kenteken was toegekend. (....)

4.10 In zijn conclusie voor HR BNB 1992/127 heeft A-G Van Soest omtrent de relatieve aanzienlijkheid van de te lage aangifte het volgende betoogd:(17)

4.37. Het is (...) vaste jurisprudentie, dat "de vereiste aangifte", als bedoeld in art. 29, lid 2, AWR, niet is gedaan, indien - zo nodig met toepassing van het normale bewijsrecht - komt vast te staan, dat er wel een aangifte is gedaan, maar deze aanzienlijk te laag is.

4.38. Of een aangifte aanzienlijk te laag is, wordt, indien zij de inkomstenbelasting betreft, in beginsel afgemeten door vergelijking van het bedrag van de niet aangegeven inkomensbestanddelen met het totale belastbare inkomen (...). Daarbij wordt, naar ik vermoed, in de regel stilzwijgend, aangenomen, dat de relatieve betekenis afgemeten aan het bedrag van de inkomstenbelasting niet anders uitvalt. (...)

4.39. Derhalve is een aangifte die voor een onderdeel een onjuistheid bevat, niet de vereiste aangifte, indien dat ene onderdeel bij vergelijking met het totale belastbare inkomen een aanzienlijke onjuistheid is. En derhalve kan - al ken ik daarvan geen expliciete voorbeelden uit de jurisprudentie - een aangifte die voor twee onderdelen onjuistheden bevat, wel de vereiste aangifte zijn, indien de som van de onjuistheden bij vergelijking met het totale belastbare inkomen geen aanzienlijke onjuistheid oplevert.

4.11 A-G Wattel schrijft in zijn conclusie voor HR BNB 2005/154:(18)

3.10. Hoewel de omkering van de bewijslast wettelijk geformuleerd is als een ondiscretionaire en (dus) imperatieve sanctie, wordt zij in de praktijk door de belastingrechter toegepast als een sanctie waarvan de toepassing is onderworpen aan toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het evenredigheidsbeginsel en het willekeurverbod. Aldus leidt niet elke nalatigheid bij het doen van aangifte tot de slotsom dat de vereiste aangifte niet zou zijn gedaan. Zowel het niet-aangegeven bedrag als de daardoor mogelijk niet-geheven belasting dienen zowel absoluut als relatief aanzienlijk te zijn in verhouding tot het totaal aan te geven bedrag respectievelijk de totaal over het tijdvak verschuldigde belasting, zo blijkt uit onder meer HR 23 april 1986, nr. 23 374, BNB 1986/276 met noot Hofstra, HR 20 mei 1987, nr. 23 840, BNB 1987/208 en HR 13 september 2000, nr. 34 882, BNB 2000/337, met noot Van Soest. (...)

4.12 In de literatuur is omtrent de relatieve aanzienlijkheid van de te lage aangifte met name het volgende betoogd:

4.13 Koopman verlangt:(19)

Naast het opzetvereiste geldt ook dat het verzwegen bedrag ten opzichte van het totale object van de heffing aanzienlijk moet zijn. Naar mijn mening moet dit vereiste in samenhang worden bezien met het opzetvereiste. Indien de belastingplichtige geen opzet verweten kan worden zal het niet opgegeven bedrag relatief hoger moeten zijn dan wanneer wel gesproken kan worden van opzet. (...)

Koopman noemt dit het 'relatief-aanzienlijk-vereiste'. Verder betoogt hij:(20)

(...) Uitdrukkelijk vermeld moet nog worden dat het relatieve gewicht van het feit wordt gemeten aan de hand van een vergelijking tussen de verzwegen belasting en de totaal te heffen belasting, en niet aan de verhouding tussen de verzwegen inkomensbestanddelen en het belastbare inkomen. Dat in deze beslissingen het door de Hoge Raad werkelijk beslissende criterium is neergelegd wordt bevestigd in het advies van de Raad ter zake van het aanvankelijk concept-wetsontwerp tot herziening van het stelsel van administratieve boeten en van de bevoegdheid tot navorderen. De Raad gaf in dit advies te kennen dat slechts dan de vereiste aangifte niet is gedaan indien de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.

4.14 Meyjes e.a. schrijven:(21)

Naar de huidige stand van de jurisprudentie, zoals wij die verstaan, is de vereiste aangifte niet gedaan indien aanzienlijk minder is aangegeven dan de wet vereist. Buiten dit geval dient dus ook bij andere omissies en bij onjuistheden niet zonder meer tot het ontbreken van de vereiste aangifte geconcludeerd te worden. De aangifte dient om de inspecteur in staat te stellen een aanslag op te leggen. Daarbij beschikt hij over controlemogelijkheden en kan hij van de aangever nadere inlichtingen vragen. Daarom is het redelijk het ervoor te houden dat, indien de aangifte geen al te ernstige leemten of onjuistheden vertoont, de vereiste aangifte wel is gedaan.

4.15 Den Boer, Koopman en Wattel schrijven:(22)

Ten slotte is de vereiste aangifte niet gedaan indien de belastingplichtige een zowel absoluut als relatief (in verhouding tot het wél aangegeven bedrag) aanzienlijk te lage aangifte doet.

4.16 Van Houte betoogt:(23)

Bij een relatief grote afwijking tussen het aangegeven belastingobject én de werkelijke omvang van het belastingobject is de vereiste aangifte niet gedaan. Als vuistregel zou ik hier een maximale afwijking van 25% willen verdedigen. Dat wil zeggen dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de werkelijke omvang van het belastingobject meer dan 125% van het aangegeven object bedraagt. Als extra voorwaarde wordt bovendien gesteld dat - binnen die 25%-marge - het bedrag aan belasting over het verzwegen deel van het belastingobject (de heffingsgrondslag) absoluut gezien gering dient te zijn.

4.17 De Blieck e.a. signaleren:(24)

Hoe nauwkeurig moet het aangiftebiljet zijn ingevuld, met andere woorden, aan welke inhoudelijke eisen moet zijn voldaan? Beslissend is of de inspecteur in het aangiftebiljet en/of in de bijlagen voldoende gegevens aantreft om het inkomen te kunnen bepalen. Zijn een of meer inkomensbestanddelen niet opgegeven, dan is de vereiste aangifte niet gedaan, tenzij het niet vermelde inkomen tegenover het totaal der inkomsten van geringe betekenis is; er moet een relatief aanzienlijk bedrag zijn verzwegen.

(...)

Over wat een relatief aanzienlijk verzwegen bedrag is, kan men inmiddels duchtig van mening verschillen. Duidelijke vuistregels biedt de rechtspraak van de Hoge Raad tot dusverre niet, zodat hierover nog regelmatig de degens kunnen worden gekruist. Wel is uit de jurisprudentie enig houvast te putten. Een bedrag van ƒ 2000 verzwegen inkomsten uit onderverhuring in verhouding tot een belastbaar aangegeven inkomen van ƒ 9559,16 en een belang van ƒ 350 belasting leidde niet tot omkering van de bewijslast, evenmin als een verzwijging van ƒ 28 000 per jaar aan omzet op een jaaromzet van ƒ 3 000 000 en een verzwijging van ƒ 41 000 aan brutolonen per jaar op een jaarlijkse loonsom van ƒ 600 000. Het verzwijgen van ƒ 18 200 aan inkomsten uit kamerverhuur in verhouding tot een aangegeven belastbaar inkomen van ƒ 38 002 leverde wel omkering van de bewijslast op.

Niet altijd gaat het om de relatieve hoogte van het verzwegen bedrag. Ook het relatieve aantal gemaakte fouten kan een rol spelen. Zo besliste de Hoge Raad dat ten opzichte van het totaal van ruim 80 optredens het aantal van 17 optredens waarbij de belanghebbende vermoedelijk heeft veroorzaakt dat geen loonbelasting is ingehouden, te gering is om de zware sanctie van omkering van de bewijslast te rechtvaardigen.

4.18 Albert is van mening:(25)

Voor de inkomstenbelasting (Wet IB 1964) is een gedane aangifte niet de vereiste aangifte, indien het verzwegen inkomen in verhouding tot het aangegeven belastbare inkomen aanzienlijk is. Dat het verzwegen inkomen in absolute zin aanzienlijk is, is onvoldoende. Het verzwegen inkomen zal volgens mij minimaal 25% moeten bedragen van het aangegeven belastbare inkomen. Een percentage van 47,9% is in elk geval aanzienlijk, een percentage van 6,8% in elk geval niet. Dat de Hoge Raad met 'aanzienlijk' 25% bedoelt, is niet zeker. Het percentage van 25 ontleen ik aan r.o. 5.3 van HR 6 november 1996, nr. 31 254, BNB 1997/9 (...):

(...)

Het is uiteraard niet zeker of de uitleg van het woord 'aanzienlijk' in de Verordening watertoeristenbelasting Aalsmeer 1988 gelijk is aan de uitleg van het woord aanzienlijk in de jurisprudentie over het begrip 'vereiste aangifte'.

Voor de toepassing van de Wet IB 2001 lijkt mij dat de vereiste aangifte niet is gedaan, wanneer het verzwegen inkomen in verhouding tot het aangegeven verzamelinkomen (art. 2.18 Wet IB 2001) aanzienlijk is.

En verder:(26)

Het begrip vereiste aangifte bij de aangiftebelastingen (ik beperk mij gemakshalve tot de loonbelasting) verschilt op twee punten van het begrip vereiste aangifte bij de aanslagbelastingen (ik beperk mij hierna gemakshalve tot de inkomstenbelasting). In de eerste plaats verschilt de vergelijkingsmaatstaf: een vergelijking van verzwegen inkomen met aangegeven inkomen (inkomstenbelasting) versus een vergelijking van verzwegen belasting met aangegeven belasting (loonbelasting). Bij een niet-proportioneel belastingtarief leiden de vergelijkingen tot een verschillende uitkomst. In de tweede plaats verschilt de grondslag van 'aanzienlijk' (ik ga er gemakshalve van uit dat de term 'aanzienlijk' 25% betekent).

4.19 Happé, Van Loon en Slijpen schrijven:(27)

(...) Een aangifte waarin tot een relatief aanzienlijk bedrag bedragen zijn verzwegen, levert evenmin de 'vereiste aangifte' op. (...)

4.20 Langereis en De Roos vermelden:(28)

Voor wat betreft de aangiftebelastingen is de vereiste aangifte niet gedaan als het verzwegen af te dragen bedrag aan belasting in verhouding tot het in totaal verschuldigde bedrag aanzienlijk is. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127, kan hetzelfde worden opgemaakt voor de aanslagbelastingen.

4.21 Smit betoogt:(29)

- De vereiste aangifte is niet gedaan indien de belastingplichtige een aanzienlijk te lage aangifte doet. Het verzwegen bedrag moet zowel absoluut als relatief in verhouding tot het wel aangegeven bedrag aanzienlijk zijn. Wat hier nu precies onder moet worden verstaan is onduidelijk. Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat een verzwegen bedrag aan inkomsten van 20% van het aangegeven belastbaar inkomen niet leidt tot omkering, maar een verhouding van bijna 50% wel.

4.22 Feteris schrijft:(30)

Niet iedere formele of inhoudelijke tekortkoming in een aangifte heeft tot gevolg dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Het is dus mogelijk dat een aangifte die niet voldoet aan één van de formele eisen van art. 8, eerste lid, AWR toch 'de vereiste aangifte' is. Het verzuim moet immers voldoende ernstig zijn om de omkering van de bewijslast te rechtvaardigen (...). Daarvoor moeten de tekortkomingen in de aangifte van dien aard zijn dat de inspecteur daardoor onvoldoende in staat is de verschuldigde belasting en de grondslag daarvoor vast te stellen. Of daarvan sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak van de HR is af te leiden dat hiervoor twee vragen met name van belang zijn: maakte de belastingplichtige opzettelijk een fout in zijn aangifte, en ging het om een aanzienlijk bedrag?

- In gevallen waarin een gering bedrag niet is aangegeven, treedt volgens de HR geen omkering van de bewijslast op. Het al dan niet opzettelijke karakter van de fout heeft in die zaken kennelijk geen rol gespeeld. In een oud arrest had de HR nog aangenomen dat een aangifte inkomstenbelasting die opzettelijk onjuist is gedaan niet de vereiste aangifte vormt, maar dit arrest lijkt mij door (...) latere jurisprudentie achterhaald.

- Betreft de fout in de aangifte een (zeer) aanzienlijk bedrag, dan treedt omkering van de bewijslast in ieder geval op als de fout opzettelijk is gemaakt. De rechtspraak over het begrip 'aanzienlijk' is niet eenduidig. Het zou dan ook wenselijk zijn dat de HR hiervoor bij gelegenheid duidelijker ijkpunten formuleert. In het verleden heeft de HR de aanwezigheid van een aanzienlijke verzwijging een aantal keren gebaseerd op de omvang van het niet-aangegeven bedrag, zonder dit in verband te brengen met het bedrag dat wel was aangegeven. Maar in de meeste gevallen beoordeelt de HR of er een relatief aanzienlijk bedrag is verzwegen. Sinds 1987 heeft de HR dit reeds een aantal keren uitdrukkelijk als enige maatstaf gehanteerd ('slechts dan'), zodat de absolute omvang van het verzwegen bedrag geen rol (meer) lijkt te spelen. Soms let de HR op de relatie tussen het verzwegen bedrag en het in feite aangegeven bedrag, andere keren let hij op de relatie met het bedrag dat in totaal aangegeven had moeten worden. Zolang men niet met vaste percentages werkt, hoeft dit niet tot een verschil in uitkomst te leiden. In de rechtspraak wordt tot nu toe ook niet gewerkt met een vast percentage om het begrip 'relatief aanzienlijk' te definiëren. De jurisprudentie blijft daardoor casuïstisch van aard, zij het dat de gevarenzone voor een verzwijging lijkt te beginnen tussen de 20 en 30%. De rechtspraak toont ook geen vaste lijn als het erom gaat waarop de relatief omvangrijke verzwijging betrekking heeft: betreft dit de belastinggrondslag of de verschuldigde belasting? Bij aanwezigheid van heffingskortingen en/of progressieve of gedifferentieerde tarieven kan dit verschil maken. Bij de inkomstenbelasting onderzoekt de HR vaak of een relatief aanzienlijk bedrag aan inkomsten is verzwegen. Ook de omvang van de inkomstenbelasting die over het verzwegen bedrag verschuldigd is laat de HR echter soms meewegen. Uit een in 1987 uitgebracht advies van de HR kan men zelfs afleiden dat de relatieve omvang van de verzwijging uitsluitend moet worden afgemeten aan de verschuldigde belasting. Bij een aantal belastingen die door middel van betaling op aangifte worden geheven heeft de HR inmiddels uitdrukkelijk in die zin beslist. De HR heeft in het verleden verder een keer betekenis toegekend aan de omstandigheid dat een bron van inkomen geheel was verzwegen.

4.23 Pechler betoogt:(31)

(...) Ik beperk mij hierbij tot situaties waarin de betrokkene een onjuiste aangifte heeft gedaan. In de rechtspraak worden verschillende maatstaven gehanteerd. Soms acht de rechter (ook) het absolute bedrag (het verzwegen bedrag of het bedrag aan belasting) van belang, in de regel gaat het om het relatieve bedrag (het verzwegen bedrag of het bedrag aan belasting) in verhouding tot het aangegeven belastbare inkomen of de verschuldigde belasting. In een inkomstenbelastingzaak (...), werd het niet aangegeven bedrag (f 11.000 ) gerelateerd aan het aangegeven belastbare inkomen (f 34.500), met als uitkomst dat niet de vereiste aangifte was gedaan. In een loonbelastingzaak werd de verzwegen belasting (f 41.000) gerelateerd aan de verschuldigde belasting (f 600.000) over een tijdvak van vijf jaren, met als uitkomst dat de verzwegen belasting (7%) niet aanzienlijk genoeg was om omkering te rechtvaardigen. In de loonbelastingzaak speelde het absolute bedrag (aan verzwegen belasting) geen rol. Ik weet niet of de uitkomst hetzelfde zou zijn geweest bij eenzelfde percentage (van 7) maar bij een absoluut bedrag van f 250.000. Dat neemt niet weg dat het criterium veelal het relatieve bedrag is. Mijns inziens zou de maatstaf zoveel mogelijk moeten worden gezocht in het belastingbedrag (de verzwegen belasting gerelateerd aan de verschuldigde belasting). Het gaat tenslotte om de materieel verschuldigde belasting. Uit de rechtspraak wordt niet duidelijk hoeveel 'aanzienlijk' is. Belemmeringen voor kwantificatie kunnen zijn dat ook andere maatstaven een rol spelen, zoals de mate van verwijtbaarheid of het absolute bedrag van de verzwegen belasting. Maar wanneer de enige maatstaf het relatieve bedrag van de verzwegen belasting is, zie ik niet in waarom het woord 'aanzienlijk' niet door de rechter zou kunnen worden gekwantificeerd.

5. Bewustheid

5.1 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de totstandkoming van de AWR heeft de Minister van Financiën in de Tweede Kamer gezegd:(32)

De geachte afgevaardigde de heer Versteeg heeft met betrekking tot wat wel de "omkering van de bewijslast" wordt genoemd - eigenlijk is deze uitdrukking niet helemaal juist, maar zij is nu eenmaal gebruikelijk - van artikel 25, derde lid, van het ontwerp opgemerkt, dat het artikel reeds toepassing vindt ten gevolge van het materiële feit, dat aan de daar bedoelde verplichtingen niet is voldaan, terwijl het niet bij voorbaat vaststaat, dat het niet voldoen aan deze verplichtingen altijd aan de schuld van de belastingplichtige moet worden geweten. Hij heeft daarom een aanvulling van de desbetreffende bepaling bepleit in die zin, dat zij niet van toepassing zal zijn bij afwezigheid van schuld van de belastingplichtige. In abstracto kan ik de geachte afgevaardigde wel volgen in zijn betoog. Het lijkt mij een juist standpunt, dat bij afwezigheid van schuld - men zou hier een parallel met het strafrecht kunnen trekken - geen nadelige gevolgen voor de belastingplichtige optreden. In de praktijk kan het geval, dat de geachte afgevaardigde heeft gesteld, zich echter niet of nauwelijks voordoen. Het lijkt mij een niet erg gelukkig systeem van wetgeving toe om voor alle denkbare uitzonderingsgevallen bij voorbaat bijzondere bepalingen in de wet te gaan opnemen. Ik doe in dit geval dus een beroep op de praktijk. Ik stel er prijs op, de geachte afgevaardigde naar ik hoop aan te tonen, dat dit geval, dat theoretisch denkbaar is, zich in de werkelijkheid, ook gelet op de jurisprudentie, niet of nauwelijks kan voordoen.

Bij afwezigheid van alle schuld (avas)(33) bij de belastingplichtige, in de zin van afwezigheid van enige verwijtbaarheid ten aanzien van het doen van een niet adequate aangifte, is er geen plaats voor toepassing van de sanctie van de omkering van de bewijslast. Dat geldt ongeacht of men voor het kunnen toepassen van de omkering van de bewijslast enige vorm van bewustheid van de belastingplichtige verlangt. Het is namelijk de vraag of de omkering van de bewijslast pas mag worden toegepast als niet alleen (objectief) relatief aanzienlijke bedragen niet zijn aangegeven, maar bovendien (subjectief) de belastingplichtige zich daarvan bewust is geweest. De jurisprudentie van de Hoge Raad biedt geen uitsluitsel over de vraag of ook een subjectieve toepassingsvoorwaarde cumulatief moet worden gesteld. In de literatuur wordt dat door sommige auteurs wel verlangd, variërend van het zich bewust moeten zijn geweest tot opzet op verzwijging bij de belastingplichtige.

5.2 In zijn conclusie voor HR BNB 1992/127 heeft A-G Van Soest over de vraag of opzet vereist is voor de omkering van de bewijslast het volgende betoogd:(34)

4.52. Naar het mij voorkomt, kan in het midden blijven, of de onjuistheid al dan niet op opzet van de belanghebbende is terug te voeren. Nadat in het (...) arrest [HR BNB 1979/169, RIJ] het opzet nog uitdrukkelijk werd geconstateerd, moet naar mijn mening uit de arresten [HR BNB 1986/276, HR BNB 1987/208 en HR BNB 1988/161, RIJ] opgemaakt worden, dat dit niet langer beslissend is.

In HR BNB 1979/169 heeft de Hoge Raad overwogen:(35)

O. dienaangaande:

dat het Hof heeft geoordeeld dat het door belanghebbende voor het jaar 1972 aangegeven belastbaar inkomen van f 26 680 dient te worden verhoogd met per saldo f 20 000 wegens niet verantwoorde winst uit zijn onderneming van jachtenbouwer en taxateur, en met f 250 000 wegens opbrengst van door belanghebbende naast zijn genoemde onderneming verrichte werkzaamheden;

dat uit 's Hofs uitspraak voorts blijkt dat belanghebbende generlei inkomen uit evenbedoelde werkzaamheden heeft aangegeven dat een en ander dwingt tot de gevolgtrekking dat belanghebbende zijn belastbaar inkomen voor het jaar 1972 opzettelijk tot een zeer aanzienlijk te laag bedrag heeft aangegeven;

dat daaruit voortvloeit dat belanghebbende voor het jaar 1972 niet de vereiste aangifte voor de inkomstenbelasting heeft gedaan, zodat naar luid van artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het Hof het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur had moeten afwijzen, tenzij gebleken zou zijn dat en in hoeverre de uitspraak van de Inspecteur onjuist was;

dat het Hof zulks heeft miskend door het inkomen van belanghebbende schattenderwijs aanmerkelijk lager vast te stellen dan de Inspecteur bij zijn uitspraak heeft gedaan dat derhalve het beroep gegrond is en de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven;

De Hoge Raad heeft in HR BNB 1986/276 overwogen:(36)

4. Beoordeling van het middel

En in HR BNB 1987/208:(37)

(...) Gezien de hoogte van het bedrag aan verzwegen inkomsten in verhouding tot het als belastbaar inkomen aangegeven bedrag, en mede gelet op het op zichzelf beschouwd geringe bedrag (f 350) van de belasting verschuldigd ter zake van de verzwegen inkomsten, is het Hof zonder schending van voormelde wetsbepaling tot zijn bestreden oordeel kunnen komen.

In HR BNB 1988/161 is overwogen:(38)

4.3. Aldus heeft belanghebbende zijn belastbare inkomen voor het jaar 1981, alsmede het - voor de controle van de aangifte van belang zijnde - spaartegoed op 31 december 1981 tot een aanzienlijk bedrag te laag aangegeven en heeft hij voor dat jaar niet de vereiste aangifte gedaan. Het Hof had derhalve ingevolge artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur moet afwijzen, tenzij gebleken zou zijn - dat wil zeggen door belanghebbende op overtuigende wijze aangetoond - dat en in hoeverre die uitspraak onjuist was.

5.3 In HR BNB 1992/127 heeft de Hoge Raad overwogen:(39)

5.4 En in HR BNB 1997/343:(40)

In hetgeen belanghebbende in cassatie aanvoert ligt de klacht besloten dat het Hof ten onrechte met toepassing van artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen belanghebbende heeft belast met het bewijs overtuigend aan te tonen dat de door de Inspecteur toegepaste correctie op de aangifte onjuist is. Deze klacht is gegrond. In de aangifte is vermeld dat daarbij een volledige lijst is gevoegd van de zaalhouders waar belanghebbende is opgetreden, kennelijk dezelfde lijst als die welke bij het beroepschrift voor het Hof is gevoegd. Op deze lijst zijn ongeveer 80 optredens vermeld. Het Hof heeft geoordeeld dat bij deze optredens belanghebbende in een aantal gevallen - kennelijk acht - contracten heeft gebruikt met vermelding "NVT" en dat in een aantal andere gevallen - kennelijk negen - sprake was van een herhaald optreden nadat eerder een contract met de vermelding "NVT" was gebruikt. Het Hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbende, door (ook) in die gevallen in zijn aangifte brutering toe te passen, niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Echter, nog daargelaten dat het Hof niet heeft vastgesteld dat in die 17 gevallen geen loonbelasting was ingehouden, ten opzichte van het totale aantal optredens is het aantal van 17 optredens waarbij belanghebbende door de vermelding "NVT" vermoedelijk heeft veroorzaakt dat geen loonbelasting is ingehouden, te gering om de zware sanctie van artikel 29, lid 2, te rechtvaardigen. (...)

5.5 In HR BNB 1998/326 is overwogen:(41)

3.3. (...) Ook is de uit artikel 29, lid 2, AWR voortvloeiende omkering en verzwaring van de bewijslast, anders dan het middel nog betoogt, geen strafsanctie in de zin van artikel 6 van het EVRM. Het is een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften, niet een maatregel met een afschrikwekkend of bestraffend karakter. Voorzover de maatregel al een zodanige werking heeft, blijft de primaire strekking zozeer overwegen, dat de sanctie niet 'criminal' in de hier bedoelde zin kan worden genoemd.

(...)

3.5. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, op wie terzake de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat hem met betrekking tot het niet doen van aangifte geen enkel verwijt treft. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht. Het is toereikend gemotiveerd met de overweging van het Hof dat belanghebbende tijdens zijn detentie in staat moet zijn geweest een aangifte te doen, al dan niet met behulp van een gemachtigde en al kon dat met het oog op mogelijk ontbrekende gegevens wellicht nog niet een volledige aangifte zijn.

5.6 In HR BNB 2003/264 heeft de Hoge Raad overwogen:(42)

5.7 En in HR BNB 2005/327:(43)

3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de omstandigheid dat belanghebbende de voormelde aangiften niet heeft gedaan, ingevolge artikel 29, lid 2, AWR, meebrengt dat belanghebbendes beroep moet worden afgewezen, tenzij gebleken is - dat wil zeggen: door belanghebbende overtuigend is aangetoond - dat en in hoeverre de uitspraken of de belastingaanslagen onjuist zijn. Tegen dit oordeel keren zich de klachten met de stelling dat de te late indiening van de aangiften, indien daarvan sprake is, is verontschuldigd met een door een medisch specialist verstrekte verklaring inzake zijn ziekte. Het Hof heeft echter kennelijk geoordeeld dat belanghebbende niettemin een verwijt valt te maken van het niet doen van de vereiste aangiften. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en kan voor het overige, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.

5.8 Koopman betoogt:(44)

Het opzet-vereiste is niet geheel onbetwist. De Hoge Raad lijkt het in een aantal arresten te hebben toegepast. In HR 23 april 1986, BNB 1986/276, is sprake van verzwijgen, welk begrip opzet veronderstelt. Daartegenover staan echter arresten waarin opzet ter zake van de niet aangegeven bestanddelen van het object van de belasting niet wordt genoemd en uitsluitend gewag wordt gemaakt van de verhouding tussen het niet aangegeven bedrag en het totale bedrag. In deze arresten wordt echter niet met zoveel woorden gezegd dat eventuele opzet geen rol speelt. Het lijkt er eerder op dat in die zaken eventuele opzet niet aan de orde kwam omdat de feiten daartoe geen aanleiding gaven. (...)

(...) Inderdaad is het evident niet in overeenstemming met de strekking van artikel 29 AWR dat omkering van de bewijslast moet volgen in alle gevallen waarin de inspecteur naar het oordeel van de rechter terecht een verhoudingsgewijs aanzienlijke correctie op de aangifte aanbrengt. Hier is het echter een beroep op afwezigheid van alle schuld dat de belanghebbende mogelijk kan redden. In dit verband zou aan de verschoonbare rechtsdwaling misschien een grotere rol kunnen worden toegedacht dan in het strafrecht het geval is, waarbij gedacht kan worden aan een parallel met de leer van het pleitbaar standpunt, volgens welke leer een onjuist bevonden standpunt van de belastingplichtige niet tot een vergrijpboete kan leiden indien dat standpunt 'pleitbaar', dat wil zeggen: in redelijkheid verdedigbaar, was.

5.9 Den Boer, Koopman en Wattel schrijven:(45)

Niet geheel duidelijk is of vereist is dat de aangifte opzettelijk te laag is gedaan. Oudere rechtspraak wijst erop dat opzet vereist is (...), maar meer recent heeft de Hoge Raad omkering van de bewijslast enkele malen toegepast zonder te reppen over de opzet van de belastingplichtige (...). Aangenomen moet naar onze mening worden dat indien de belastingplichtige te goeder trouw is, de omkering van de bewijslast niet kan worden toegepast.

5.10 Van Houte betoogt:(46)

In de literatuur wordt een koppeling gelegd tussen de al dan niet aanwezigheid van opzet enerzijds en de omvang van de afwijking. Bij afwezigheid van opzet zal het niet opgegeven bedrag relatief hoger mogen zijn dan bij de aanwezigheid van opzet. Deze constatering is, dunkt mij, volstrekt juist. Het probleem hierbij is dat opzet naar een bepaalde intentionele gerichtheid verwijst die geobjectiveerd moet worden. Die objectivering vindt plaats door toepassing van causale regels. Bij een grotere afwijking zal dan in de regel eerder opzet worden aangenomen dan bij een kleinere afwijking. Ik meen dan ook dat de omvang van de afwijking in beginsel een maatstaf kan zijn voor de mate van opzet. Deze gedachte stemt overeen met de idee dat causaliteit op statistische gronden moet worden verklaard. Indien de kans op overschrijding van een bepaalde aangegeven waarde uitzonderlijk klein is, bijvoorbeeld kleiner dan 2,5%, zal in elk geval opzet mogen worden aangenomen. Door een koppeling van de relatieve afwijking van de omvang van het belastingobject aan de kans daarop ontstaat een criterium, waarbij ook betekenis wordt toegekend aan de eventuele opzet bij belastingplichtige.

En verder:(47)

Dat opzet thans reeds een beperkte rol speelt bij de vereiste aangifte blijkt uit het feit dat bij de afwezigheid van alle schuld (avas) geen omkering van de bewijslast mag plaatsvinden. Avas als verschijningsvorm van rechtsdwaling stelt echter strengere eisen dan een pleitbaar standpunt. Een beroep op avas wordt dus reeds geabsorbeerd door de aanwezigheid van een redelijkerwijs pleitbaar standpunt (dus de afwezigheid van opzet of grove schuld).

5.11 De Blieck e.a. zijn van mening dat:(48)

Indien de belanghebbende geen schuld heeft aan het niet doen van de vereiste aangifte of het niet nakomen van de vorenbedoelde verplichtingen, geldt de omkering van de bewijslast niet. De omkering van de bewijslast geldt in de bezwaarfase evenmin indien het bezwaar betrekking heeft op een bedrag aan belasting dat op aangifte is voldaan of afgedragen, dan wel van de belanghebbende door een inhoudingsplichtige is ingehouden. Indien het tot een beroep op de uitspraak op bezwaar komt, kan evenwel ook in deze gevallen omkering van de bewijslast worden toegepast; zie art. 27e AWR.

En verder:(49)

Het gebruik door de Hoge Raad van het woord verzwijgen zou erop kunnen duiden dat eerst sprake is van het niet doen van de vereiste aangifte, als opzettelijk tot een zeer aanzienlijk te laag bedrag is aangegeven. Voor die opvatting is steun in de jurisprudentie te vinden. Er is echter ook een aantal arresten aan te wijzen waarin die voorwaarde van opzet niet wordt geformuleerd. Daaruit valt onzes inziens af te leiden dat opzet geen noodzakelijke voorwaarde vormt voor het niet doen van de vereiste aangifte in de hier bedoelde zin. Dat wel enige graad van bewustheid vereist is, ligt voor de hand. Het kan toch niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat de belastingplichtige die te goeder trouw tot een zeer aanzienlijk te laag bedrag aangifte doet, zich de sanctie van de omkering van de bewijslast op de hals haalt. Derhalve is wel vereist dat de belanghebbende wist, althans zich ervan bewust moest zijn dat een relatief aanzienlijk bedrag te weinig werd aangegeven.

5.12 Albert schrijft:(50)

(...) Aanvankelijk stelde de Hoge Raad de eis dat de aangifte opzettelijk tot een te laag bedrag moest zijn gedaan. In latere jurisprudentie rept de Hoge Raad niet meer over opzet, zodat ik het met A-G Van Soest er op houd dat die eis niet meer geldt. Het lijkt er op dat de Hoge Raad thans van mening is dat in de eis van relatief aanzienlijk besloten ligt dat belanghebbende wist (of zich bewust moet zijn geweest) dat hij een te lage aangifte deed.

5.13 Smit betoogt:(51)

Indien de belanghebbende geen schuld heeft aan het niet doen van de vereiste aangifte (...), geldt de omkeringsregel niet. Deze regel geldt evenmin indien het bezwaar betrekking heeft op een belastingbedrag dat op aangifte is voldaan of afgedragen, dan wel van de belanghebbende door een inhoudingsplichtige is ingehouden.

(...)

- Indien de belastingplichtige te goeder trouw is, kan de bewijslast niet worden omgekeerd. De opzet-eis lijkt tegenwoordig niet meer te worden gesteld. Enig bewustheidsniveau moet wel aanwezig zijn.

(...)

- Het oningevuld retourneren van een aangiftebiljet, waarbij de belastingplichtige gemotiveerd aangeeft waarom hij meent niet-belastingplichtig te zijn, leidt niet tot toepassing van de omkeringsregel. Ook niet, indien zijn standpunt wordt afgewezen door de belastingrechter. Naar mijn mening wordt dit anders indien hem kan worden verweten dat hij bewust een onjuist standpunt heeft ingenomen. De bewijslast voor deze stelling rust op de inspecteur.

5.14 Feteris betoogt:(52)

(...) Tevens heeft de regering bij de parlementaire behandeling van de AWR aangegeven dat de omkering van de bewijslast achterwege blijft als de belastingplichtige geen verwijt kan worden gemaakt van zijn verzuim (afwezigheid van alle schuld, afgekort a.v.a.s.). (...) In de jurisprudentie is nog een belangrijke beperking op de omkering van de bewijslast aangebracht: zij treedt, gezien het ingrijpende karakter daarvan, pas op wanneer de tekortkoming van de belastingplichtige van voldoende gewicht is om een zo zware sanctie te rechtvaardigen. De regering heeft zich ook op het standpunt gesteld dat omkering van de bewijslast alleen mag worden toegepast bij ernstig gevaar voor een juiste belastingheffing en niet bij nalatigheid op een punt van ondergeschikt belang. (...)

Verder:(53)

(...) Uit de rechtspraak van de HR is af te leiden dat hiervoor twee vragen met name van belang zijn: maakte de belastingplichtige opzettelijk een fout in zijn aangifte, en ging het om een aanzienlijk bedrag?

-In gevallen waarin een gering bedrag niet is aangegeven, treedt volgens de HR geen omkering van de bewijslast op. Het al dan niet opzettelijke karakter van de fout heeft in die zaken kennelijk geen rol gespeeld. In een oud arrest had de HR nog aangenomen dat een aangifte inkomstenbelasting die opzettelijk onjuist is gedaan niet de vereiste aangifte vormt, maar dit arrest lijkt mij door (...) latere jurisprudentie achterhaald.

En tot slot:(54)

-Gaat het om een aanzienlijk bedrag, maar is de fout in de aangifte niet opzettelijk gemaakt, dan zal het van de omstandigheden afhangen of de bewijslast wordt omgekeerd. Baseerde de belastingplichtige zich op een pleitbaar standpunt, of was hij anderszins te goeder trouw, dan behoort de sanctie niet op te treden. Voor situaties waarin de fout wel verwijtbaar, maar niet opzettelijk is begaan, is de rechtspraak niet uitgekristalliseerd. Ook wanneer de belastingplichtige niet wist maar zich er wel van bewust moest zijn dat hij een relatief aanzienlijk bedrag aan belasting niet op aangifte voldeed, neemt de HR aan dat de vereiste aangifte niet is gedaan. De HR lijkt hier het weten en behoren te weten op gelijke wijze te behandelen. Hij maakt daarbij geen onderscheid op basis van schuldgradatie (grove of lichte schuld). Toch zie ik nog wel ruimte voor een nuancering waarbij de omvang van de fout minder groot hoeft te zijn naarmate het verwijt ernstiger is.

5.15 Pechler is van mening:(55)

Voor toepassing van een sanctie is geen reden wanneer verwijtbaarheid ontbreekt. Omkering van de bewijslast is daarom niet aan de orde bij afwezigheid van alle schuld. De regering heeft dat ook herhaaldelijk verzekerd. Maar is afwezigheid van alle schuld ook de ondergrens? Uit een oogpunt van de vereiste verwijtbaarheid is in de rechtspraak van de Hoge Raad een ontwikkeling te zien, in die zin dat hij opzet aanvankelijk een voorwaarde voor omkering van de bewijslast achtte maar dat hij die voorwaarde later heeft laten vallen. Opzet is niet langer beslissend. Naar huidig recht is voor omkering voldoende dat een belastingplichtige wist of er zich bewust van had moeten zijn dat relatief te weinig belasting is betaald of dat het gebrek de belastingplichtige is aan te rekenen. Wat de Hoge Raad tot zijn huidige opvatting - omkering van de bewijslast, behalve bij afwezigheid van alle schuld - bewogen heeft, wordt uit de jurisprudentie helaas niet duidelijk.

5.16 Leenders betoogt:(56)

Ondanks het feit dat het niet in alle gevallen even duidelijk is of opzet op het niet doen van de vereiste aangifte is vereist voor omkering van de bewijslast, leid ik uit vorenstaande jurisprudentie af dat inhoudelijke manco's slechts dan tot omkering en verzwaring van de bewijslast kunnen leiden, indien komt vast te staan dat sprake is van opzet en (vervolgens) het (alsdan) verzwegen bedrag verhoudingsgewijs aanzienlijk is. Indien geen opzet aanwezig is dan blijft deze sanctie achterwege dan wel dient deze achterwege te blijven. Ditzelfde geldt voor het geval dat wel opzet aanwezig is, maar het bedrag niet verhoudingsgewijs aanzienlijk is.

6. Beschouwing

6.1 In de belastingwetgeving wordt al zeer lang bepaald dat het ontbreken van de vereiste aangifte leidt tot de omkering van de bewijslast; zie onderdeel 2 van deze bijlage. Over de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, bestaat vrij veel jurisprudentie. In zoverre is het opmerkelijk dat thans nog majeure vragen openstaan omtrent de te hanteren maatstaven bij de beoordeling of de vereiste aangifte niet is gedaan.

6.2 In het in onderdeel 4.1 vermelde advies van de Hoge Raad uit 1987 wordt als uitgangspunt genoemd 'dat slechts dan de vereiste aangifte niet is gedaan indien de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting'.

Aldus gaat het om een verhoudingsgetal waarvan zowel de teller als de noemer worden uitgedrukt in een bedrag aan belasting. De sinds 1986 voor aangiftebelastingen gewezen jurisprudentie is daarmee in overeenstemming; zie in deze bijlage de onderdelen 4.2, 4.7, 4.8 en 4.9. Uit die jurisprudentie blijkt ook dat het verhoudingsgetal bij aangiftebelastingen wordt bepaald als de niet aangegeven belasting (de teller) ten opzichte van de in feite verschuldigde belasting (de noemer).

6.3 De eerste openstaande vraag is of ook voor aanslagbelastingen geldt dat ter bepaling van wat moet worden verstaan onder 'relatief aanzienlijk' de teller en de noemer van het verhoudingsgetal moeten worden uitgedrukt in een bedrag aan belasting, dan wel dat het verhoudingsgetal dient te worden bepaald aan de hand van een andere verhouding, zoals de niet aangegeven inkomsten ten opzichte van de wel aangegeven inkomsten of ten opzichte van het werkelijke belastbare inkomen.

Dergelijke benaderingen worden in de jurisprudentie gehanteerd; zie de onderdelen 4.3, 4.4, 4.5 en 4.6.

6.4 A-G Van Soest heeft voor de inkomstenbelasting geconcludeerd: 'Of een aangifte aanzienlijk te laag is, wordt, indien zij de inkomstenbelasting betreft, in beginsel afgemeten door vergelijking van het bedrag van de niet aangegeven inkomensbestanddelen met het totale belastbare inkomen'; zie onderdeel 4.10 van deze bijlage. A-G Wattel heeft in ruimere zin dan beperkt tot de inkomstenbelasting verlangd: 'Zowel het niet-aangegeven bedrag als de daardoor mogelijk niet-geheven belasting dienen zowel absoluut als relatief aanzienlijk te zijn in verhouding tot het totaal aan te geven bedrag respectievelijk de totaal over het tijdvak verschuldigde belasting'; zie onderdeel 4.11.

6.5 Ook een aantal auteurs zoekt kennelijk met name voor aanslagbelastingen, waaronder de inkomstenbelasting, aansluiting bij het object van de heffing, zoals de niet aangegeven inkomsten in verhouding tot de werkelijke inkomsten; zie de onderdelen 4.16 en 4.17. Of men kijkt naar de verhouding tussen wel en niet aangegeven inkomsten; zie de onderdelen 4.15, 4.18 en 4.21.

6.6 Andere auteurs menen dat ook voor de aanslagbelastingen moet worden uitgegaan van het bedrag aan belasting dat volgens de ingediende aangifte te weinig verschuldigd zou zijn (wegens niet aangegeven inkomsten) en het totale bedrag dat in feite materieel aan belasting verschuldigd is; zie de onderdelen 4.13, 4.20 en 4.23.

6.7 De laatste benadering betekent dat bij aangiftebelastingen en bij aanslagbelastingen wordt uitgegaan van dezelfde vergelijkingsmaatstaven, uitgedrukt in onderscheidenlijk aan belasting te betalen bedragen. In het in onderdeel 4.1 genoemde advies van de Hoge Raad lijkt die benadering te zijn gelegen.(57)

6.8 Het lijkt mij echter niet aangewezen bij aangiftebelastingen en bij aanslagbelastingen zonder meer uit te gaan van dezelfde vergelijkingsmaatstaven, omdat het gaat om verschillende wijzen van heffing.

6.9 Bij aangiftebelastingen, zoals de omzetbelasting en de loonbelasting, vindt formalisering van de verschuldigde belasting, veelal maandelijks, plaats door de belastingplichtige of inhoudingsplichtige zelf die de door hem berekende en aangegeven belasting voldoet of afdraagt op aangifte. De belastingdienst beoordeelt na ontvangst van een dergelijke aangifte nog niet of deze inhoudelijk juist is, maar beperkt zich tot controle of de aangegeven bedragen door de belastingdienst zijn ontvangen. De verantwoordelijkheid voor de inhoudelijke juistheid van aangifte en betaling wordt in deze wijze van heffing primair gelegd bij de belastingplichtige of inhoudingsplichtige zelf. Dat geldt zowel voor de positieve als de negatieve bedragen opgenomen in de aangifte. Zo zal de belastingplichtige voor de omzetbelasting zelf moeten beoordelen wat periodiek moet worden aangegeven en voldaan wegens, kort gezegd, het verschil tussen de door hem in verband met leveringen en diensten aan derden gefactureerde omzetbelasting en de aan hemzelf op factuur door andere ondernemers in rekening gebrachte omzetbelasting. Indien later, bijvoorbeeld naar aanleiding van een boekenonderzoek, blijkt dat te weinig belasting is voldaan of afgedragen, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting in principe naheffen door oplegging van een naheffingsaanslag.

6.10 De kern van de heffing van belasting bij wege van aanslag is echter dat, ingevolge artikel 11, lid 1, van de AWR, de aanslag wordt vastgesteld door de inspecteur. Aanslagbelastingen worden door de inspecteur bij aanslag geformaliseerd.

De inspecteur kan van de aangifte afwijken of kan bij het ontbreken van een aangifte de aanslag 'ambtshalve' vaststellen. De aangifte is bij aanslagbelastingen te zien als een hulpmiddel voor de inspecteur om een juiste aanslag te kunnen opleggen.

6.11 Als een ingediende aangifte inhoudelijk ernstig tekortschiet, betekent dit dat zo een aangifte geen deugdelijk hulpmiddel voor de inspecteur is om een juiste aanslag te kunnen opleggen. Alsdan kan het zich voordoen dat sprake is van het niet doen van de vereiste aangifte, zodat de sanctie van de omkering van de bewijslast aan de orde kan komen.

6.12 Het zal duidelijk zijn dat bij aangifte de door de aangever behaalde positieve resultaten, zoals de in het desbetreffende jaar genoten inkomsten, dienen te worden aangegeven. Alleen zo kan de aangifte voor de inspecteur een adequaat hulpmiddel zijn om de aanslag vast te stellen. Indien de aangifte ernstig tekortschiet in de vermelding van de behaalde positieve resultaten kan het gevolg daarvan zijn dat een te lage belastingaanslag wordt opgelegd. Dit te voorkomen is het doel van de wettelijke regeling dat het niet doen van de vereiste aangifte leidt tot de sanctie van de omkering van de bewijslast; zie onderdeel 3.2 van deze bijlage.

6.13 Maar hoe is dat ten aanzien van in de aangifte opgenomen aftrekposten waarvan komt vast te staan dat die ten onrechte zijn opgevoerd? Kan het zich ook in dat geval voordoen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, zodat de omkering van de bewijslast aan de orde kan komen? Ik zou menen van niet, omdat de inspecteur door het bij aangifte opvoeren van een niet of niet geheel aanvaardbare aftrekpost niet is geschaad in zijn mogelijkheid te komen tot een beoordeling van de fiscaal relevante feiten. Als de inspecteur een bij aangifte opgevoerde aftrekpost niet aanvaardbaar acht, kan die worden beperkt of geheel worden geweigerd. Dat de inspecteur zich niet verenigt met een aftrekpost in een aangifte betekent aldus niet dat de vereiste aangifte niet is gedaan, zodat de omkering van de bewijslast in zoverre niet aan de orde kan komen.(58) Deze opvatting lijkt te zijn gelegen in de lijn van de in onderdeel 3.3 van deze bijlage vermelde jurisprudentie. En een andersluidende opvatting zou inconsequent zijn ten opzichte daarvan.

6.14 De in onderdeel 6.3 van deze bijlage genoemde eerste vraag zou ik als volgt willen beantwoorden dat bij aanslagbelastingen voor de bepaling van wat in het kader van de vereiste aangifte is te verstaan onder 'relatief aanzienlijk' uit moet worden gegaan van de positieve resultaten, zoals de behaalde inkomsten, zonder acht te slaan op in de aangifte opgevoerde aftrekposten. De niet aangegeven positieve resultaten moeten mijns inziens worden gerelateerd aan het in werkelijkheid behaalde belastbare inkomen of de belastbare winst ter vaststelling van de verhouding tussen aangifte en werkelijkheid.(59) Aldus ligt het bij aanslagbelastingen gehanteerde verhoudingsgetal in de lijn van het bekende verhoudingsgetal bij aangiftebelastingen; zie onderdeel 6.2 van deze bijlage: de niet aangegeven belasting ten opzichte van de in feite verschuldigde belasting respectievelijk de niet aangegeven positieve resultaten ten opzichte van het in werkelijkheid behaalde belastbare inkomen of de belastbare winst.

6.15 Dan wordt nu toegekomen aan de tweede vraag, inhoudende welk normatief percentage zou kunnen worden gekozen. In de literatuur wordt, met inschatting van in de jurisprudentie aangetroffen bedragen, een verhoudingsgetal van minder dan 20% over het algemeen nog aanvaardbaar geacht. Daarboven dreigt dat de aangifte niet is de vereiste aangifte, zodat de omkering van de bewijslast naderbij komt, wellicht bij 25% of 30% althans zeker bij 50%. Zie de onderdelen 4.16, 4.18, 4.21, 4.22 en 4.23 van deze bijlage.

6.16 Het is voor de eenvormige rechtstoepassing wenselijk dat er duidelijkheid komt ten eerste omtrent de te hanteren tellers en noemers van het maatgevende verhoudingsgetal en ten tweede omtrent een in principe als 'relatief aanzienlijk' te hanteren percentage. De hoogte van het maatgevende percentage hangt uiteraard mede af van de gekozen tellers en noemers.

6.17 Alsdan is het ook wenselijk dat wordt aangegeven hoe een dergelijk percentage zich verhoudt tot andere factoren. Zo lijkt het mogelijk dat indien wordt voldaan aan het normatieve percentage van het verhoudingsgetal, maar het in absolute zin gaat om geringe bedragen aan niet aangegeven belasting of inkomsten, toch niet wordt geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Zie HR BNB 1987/208, onderdeel 4.3 van deze bijlage en de onderdelen 3.4, 4.11 en 4.15; vergelijk HR 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165, r.o. 3.4.1: 'een absoluut en relatief bezien aanzienlijk bedrag aan inkomsten niet heeft verantwoord'.

6.18 Het staat vast dat als er sprake is van afwezigheid van alle schuld (avas) aan het niet doen van de vereiste aangifte, de sanctie van de omkering van de bewijslast niet mag intreden; zie de onderdelen 5.1, 5.5 en 5.7 van deze bijlage.

6.19 Het is evenwel een nog openstaande vraag of die sanctie pas mag intreden indien, na constatering dat objectief een relatief aanzienlijk bedrag niet is aangegeven, bovendien komt vast te staan dat de belastingplichtige zich daarvan subjectief bewust is geweest. Met andere woorden of naast die objectieve toepassingsvoorwaarde cumulatief ook een subjectieve toepassingsvoorwaarde moet worden gesteld. Dat is de derde voorliggende vraag.

6.20 Hierbij moet worden opgemerkt dat het zich kan voordoen dat er in een bepaalde rechterlijke uitspraak van uit wordt gegaan dat uit de omstandigheden waaronder niet de vereiste aangifte werd gedaan impliciet volgt dat de belastingplichtige zich daarvan bewust is geweest, althans moet zijn geweest. Zo is het mogelijk dat de rechter wel heeft getoetst aan bewustheid, maar dat niet tot uitdrukking heeft gebracht in de uitspraak. Ook ziet men wel de opvatting dat bij aanwezigheid van relatief aanzienlijke niet aangegeven bedragen bewustheid wordt verondersteld; zie onderdeel 5.12 van deze bijlage. Het lijkt mij echter niet juist de subjectieve eis aldus te laten opgaan in de objectieve eis. Het is een afzonderlijke principiële vraag of tevens de genoemde subjectieve toepassingsvoorwaarde van enige vorm van bewustheid moet worden gesteld. Als dat het geval is moet de rechter zich daarover naar mijn mening expliciet uitspreken.

6.21 Als een subjectieve toepassingsvoorwaarde moet worden gesteld, rijst de vraag of het zelfs moet gaan om opzet bij de belastingplichtige op het niet doen van de vereiste aangifte. Opzet wordt in de jurisprudentie niet vereist voor de omkering van de bewijslast; zie onderdeel 5.2 van deze bijlage. Zie de dienovereenkomstige literatuur in de onderdelen 5.9, 5.11, 5.12, 5.13 en 5.15 van deze bijlage.

6.22 Sommige auteurs sluiten (tevens) aan bij het begrip 'te goeder trouw'; zie de onderdelen 5.9, 5.11, 5.13 en 5.14 van deze bijlage. Dat vraagt om uitleg van wat in dit verband moet worden verstaan onder 'te goeder trouw'. Ik merk op dat als niet te goeder trouw zijn wordt uitgelegd als te kwader trouw zijn, een opzetvereiste nabij komt. Maar dat lijkt niet de bedoeling van die auteurs te zijn. Wat die lijken te betogen is dat als een belastingplichtige geen verwijt treft, zodat die in zoverre te goeder trouw is, de sanctie van de omkering van de bewijslast niet mag intreden. Aldus komt een beroep op te goeder trouw zijn neer op een beroep op avas als vermeld in onderdeel 6.18 van deze bijlage. Zo beschouwd voegt de eis van te goeder trouw zijn niets toe. Te kwader trouw zijn is geen subjectieve toepassingsvoorwaarde en een verweer van de belastingplichtige houdende beroep op zijn goede trouw komt neer op een beroep op avas. Maar het zou ook kunnen dat met een beroep op de eigen goede trouw wordt bedoeld dat in de aangifte een pleitbaar standpunt is ingenomen en dat deswege niet de omkering van de bewijslast mag volgen. Op zichzelf acht ik dit juist, omdat de verplichting tot het doen van de vereiste aangifte en de daarmee samenhangende omkering van de bewijslast betrekking hebben op de verplichting bij aangifte de relevante feitelijke informatie aan de inspecteur te verschaffen. Zo beschouwd komt een beroep op te goeder trouw zijn neer op de stelling dat een pleitbaar standpunt is ingenomen, zonder dat de goede trouw daar zelfstandig iets aan toevoegt. Overigens zou een beroep van de belastingplichtige op zijn te goeder trouw zijn, kunnen inhouden de stelling dat hij zich er niet van bewust is geweest dat zijn aangifte relatief aanzienlijk te laag was. Alsdan gaat een beroep op te goeder trouw zijn op in de hier als derde voorliggende vraag (zie onderdeel 6.19) en het navolgende.

6.23 Verscheidene auteurs zijn van opvatting dat ten minste bewustheid vereist is; zie de onderdelen 5.11, 5.13 en 5.15 van deze bijlage. De Hoge Raad lijkt in HR BNB 2003/264, zie onderdeel 5.6 van deze bijlage, bewustheid te verlangen, waar in r.o. 3.3 wordt overwogen: 'Uit het een en ander volgt echter niet dat belanghebbende wist dan wel zich ervan bewust moest zijn dat een relatief aanzienlijk bedrag te weinig werd voldaan'.

6.24 Naar mijn mening moet een eis van bewustheid worden gesteld. Redengevend daartoe acht ik dat de omkering van de bewijslast een bestuursrechtelijke en processuele sanctie is die vergaande gevolgen kan hebben voor de belastingplichtige. Het is dan ook begrijpelijk dat de Hoge Raad spreekt van een 'zware sanctie' die rechtvaardiging behoeft; zie onderdeel 5.4 van deze bijlage.

6.25 In het kader van de objectieve eerste toepassingsvoorwaarde van 'relatief aanzienlijk' te laag aangegeven is het wenselijk dat dit begrip wordt ingevuld met een normatief percentage. Maar hoe direct en objectief moet dat percentage dan worden toegepast? Kan bijvoorbeeld de constatering dat er sprake is geweest van opzet of verzwijging leiden tot de hantering van een ander, lager percentage? Hier is een spanning tussen rechtsverfijning en rechtszekerheid te zien. Ik zou hier willen kiezen voor de rechtszekerheid van de objectieve eerste toepassingsvoorwaarde en het in dat kader te bepalen normatieve percentage. Het komt mij namelijk voor dat een vermenging van objectieve en subjectieve factoren binnen de eerste toepassingsvoorwaarde teveel afbreuk zou doen aan de rechtszekerheid geboden door een gekozen normatief percentage.

6.26 De als derde voorliggende vraag zou ik aldus willen beantwoorden dat ingeval relatief aanzienlijke bedragen niet zijn aangegeven, de omkering van de bewijslast pas mag intreden als tevens komt vast te staan dat de belastingplichtige zich er bewust van is geweest, althans moet hebben geweten, dat voormelde bedragen niet zijn aangegeven. Het is aan de inspecteur te bewijzen, in de zin van aannemelijk maken, dat aan beide toepassingsvoorwaarden is voldaan.

1 De in deze bijlage vermelde citaten uit de literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

2 Kamerstukken II 1954/55, 4080, nr. 3, blz. 17.

3 Zie verder de conclusies van A-G Van Soest voor HR 28 maart 1979, nr. 18 916, BNB 1979/169 en HR 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127. Voorts R.J. Koopman, Bewijslast in belastingzaken, Deventer: Kluwer 1996, blz. 133-135 alsmede M.J. Hamer en T.J. Uppelschoten, 'Omkering van de bewijslast verdient heroverweging', in: Leemten in de fiscale rechtsbescherming, Deventer: Kluwer 2006, blz. 37-39.

4 Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127.

5 Hoge Raad 8 juli 1998, nr. 32 417, BNB 1998/326; zie ook Hoge Raad 27 februari 2004, nr. 37 465, BNB 2004/225.

6 Hoge Raad 3 februari 2006, nr. 41 349, BNB 2006/204 en in gelijke zin Hoge Raad 3 februari 2006, nr. 41 814, BNB 2006/205, r.o. 3.3 m.b.t. overlegging van bescheiden.

7 Concept-tekst voorstel van wet Wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen houdende nadere begrenzing van de bevoegdheid tot navorderen en invoering van een verhogingsregeling bij de vaststelling van aanslagen.

8 Het advies van de Hoge Raad is als bijlage gevoegd bij Kamerstukken II 1986-1987, 19 700 IX B, nr. 56.

9 Hoge Raad 23 april 1986, nr. 23 374, BNB 1986/276.

10 Hoge Raad 20 mei 1987, nr. 23 840, BNB 1987/208.

11 Hoge Raad 9 maart 1988, nr. 25 240, BNB 1988/161.

12 Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127.

13 Hoge Raad 29 september 1993, nr. 28 400, BNB 1993/330.

14 Hoge Raad 13 september 2000, nr. 34 881, BNB 2000/336.

15 Hoge Raad 13 september 2000, nr. 34 882, BNB 2000/337.

16 Hoge Raad 11 april 2003, nr. 36 822, BNB 2003/264.

17 Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127.

18 Hoge Raad 4 februari 2005, nr. 39 005, BNB 2005/154.

19 R.J. Koopman, Bewijslast in belastingzaken, Deventer: Kluwer 1996, blz. 147.

20 R.J. Koopman, t.a.p., blz. 148.

21 P. Meyjes e.a., Fiscaal procesrecht, Deventer: Kluwer 1997, blz. 116-117.

22 J. den Boer, R.J. Koopman & P.J. Wattel, Algemeen belastingrecht, Deventer: Kluwer 1999, blz. 294.

23 C.P.M. van Houte, 'De vereiste aangifte; enige aspecten', Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht 2003-2, blz. 29.

24 L.A. de Blieck e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen, Deventer: Kluwer 2004, blz. 274 - 275.

25 P.G.H. Albert, Hoofdstukken formeel belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2005, blz. 31 - 32.

26 P.G.H. Albert, t.a.p., blz. 32.

27 R.H. Happé, P.M.F. van Loon & J.P.F. Slijpen, Algemeen fiscaal bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2005, blz. 340.

28 Ch.J. Langereis & I. de Roos, Hoofdlijnen fiscaal procesrecht, Deventer: FED 2006, blz. 228.

29 J.A. Smit, Bezwaar in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2007, blz. 111.

30 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, blz. 312 - 313.

31 E.B. Pechler, 'Omkering van de bewijslast', NTFR Beschouwingen 2008-26, blz. 18.

32 Handelingen II 1957/58, blz. 870.

33 Zie over avas in het strafrecht J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2006, blz. 340-350.

34 Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127.

35 Hoge Raad 28 maart 1979, nr. 18 916, BNB 1979/169.

36 Hoge Raad 23 april 1986, nr. 23 374, BNB 1986/276.

37 Hoge Raad 20 mei 1987, nr. 23 840, BNB 1987/208.

38 Hoge Raad 9 maart 1988, nr. 25 240, BNB 1988/161.

39 Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127.

40 Hoge Raad 29 augustus 1997, nr. 31 621, BNB 1997/343.

41 Hoge Raad 8 juli 1998, nr. 32 417, BNB 1998/326.

42 Hoge Raad 11 april 2003, nr. 36 822, BNB 2003/264.

43 Hoge Raad 12 augustus 2005, nr. 39 775, BNB 2005/327.

44 R.J. Koopman, t.a.p., blz. 146-147.

45 J. den Boer, R.J. Koopman & P.J. Wattel, t.a.p., blz. 294.

46 C.P.M. van Houte, t.a.p., blz. 31.

47 C.P.M. van Houte, t.a.p., blz. 31.

48 L.A. de Blieck e.a., t.a.p., blz. 273.

49 L.A. de Blieck e.a., t.a.p., blz. 274 - 275.

50 P.G.H. Albert, t.a.p., blz. 31.

51 J.A. Smit, t.a.p., blz. 109-110.

52 M.W.C. Feteris, t.a.p., blz. 310-311.

53 M.W.C. Feteris, t.a.p., blz. 312.

54 M.W.C. Feteris, t.a.p., blz. 314.

55 E.B. Pechler, t.a.p., blz. 17.

56 I. Leenders, 'De (vereiste) aangifte van Pandora', Maandblad Belasting Beschouwingen 2008-06, blz. 265.

57 Daarbij moet voor de inkomstenbelasting worden vermeld dat toename van belastbaar inkomen door constatering van niet aangegeven inkomsten niet lineair behoeft te zijn met de toename van de deswege additioneel verschuldigde belasting. Dat houdt verband met de mogelijke effecten van tariefsprogressie, heffingskorting en dergelijke. Zie ook de onderdelen 4.10 en 4.22 van deze bijlage.

58 Wel kan onder omstandigheden, waaronder het opzettelijk ten onrechte opvoeren van een aftrekpost, de oplegging van een boete aan de orde komen.

59 Zie noot 57.

De vereiste aangifte en de omkering van de bewijslast in belastingzaken

Conclusie