Conclusie
07/11778
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 23 januari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1], is geboren op [geboortedatum] 1985. Verweerster in cassatie onder 2, is haar moeder.
1.2 In de periode van 1 juli 1999 tot en met 21 april 2000 heeft eiser tot cassatie, [eiser], die is geboren op [geboortedatum] 1964, met [verweerster 1] een of meerdere malen geslachtsgemeenschap gehad, waardoor zij zwanger is geworden. [Verweerster 1] is op [geboortedatum] 2000 bevallen van een zoontje, [de zoon].
[Eiser] is door de meervoudige strafkamer van het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 27 december 2001 veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan vijf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van overtreding van het bepaalde in art. 245 WvSr Pro (oud). Voorts is hij veroordeeld tot betaling aan [verweerster 1], wettelijk vertegenwoordigd door haar moeder, van een bedrag van ƒ 10.000,-- ter zake van immateriële schadevergoeding.
1.3 Het principale en het incidentele cassatieberoep tegen dit arrest zijn door de Hoge Raad bij arrest van 9 september 2003 verworpen.
1.4 [Eiser] heeft erkend de verwekker van [de zoon] te zijn.
1.5 De verzorging en opvoeding van [de zoon] zijn sinds zijn geboorte ter hand genomen door de moeder van [verweerster 1], die zoals zij ten pleidooie voor het hof 's-Hertogenbosch heeft verklaard, ook de voogdij over [de zoon] heeft.
1.6 Van [eiser] is ten behoeve van de delging van de kosten van het levensonderhoud van [de zoon] geen alimentatie gevorderd; evenmin heeft hij alimentatie betaald.
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 22 februari 2005 hebben [verweerster 1] en haar moeder, hierna: [verweerster] c.s., [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en daarbij gevorderd dat [eiser], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om (i) aan [verweerster 1] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, de materiële en immateriële schade die zij heeft geleden en nog zal lijden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en (ii) aan de moeder van [verweerster 1] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de materiële schade die zij heeft geleden en nog zal lijden, tot 1 januari 2005 begroot op een bedrag van € 12.832,90, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, voor het overige op te maken bij staat.
1.8 [Verweerster] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat [eiser] [verweerster 1] in de onder 1.2 genoemde periode seksueel heeft misbruikt en aldus een toerekenbare onrechtmatige daad jegens haar heeft begaan. Uit deze onrechtmatige daad van [eiser] jegens [verweerster 1] is op [geboortedatum] 2000 [de zoon] geboren. Diens opvoedingskosten zijn derhalve vermogensschade in de zin van art. 6:95 BW Pro en 6:96 BW. Nu de moeder van [verweerster 1] de kosten van de opvoeding en het levensonderhoud van [de zoon] voor haar rekening neemt omdat [verweerster 1] gezien haar leeftijd ten tijde van de geboorte van [de zoon] en haar uithuisplaatsing hiertoe (nog) niet in staat is, zijn haar kosten te kwalificeren als verplaatste schade als bedoeld in art. 6:107 BW Pro.
1.9 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.10 Nadat op 6 juli 2005 een comparitie na antwoord heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] c.s. bij vonnis van 23 november 2005 afgewezen.
1.11 [Verweerster] c.s. zijn, onder aanvoering van één grief, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, en - zakelijk weergegeven - tot (alsnog) toewijzing van de vorderingen tot vergoeding van de materiële schade die [verweerster] hebben geleden en nog zullen lijden(2).
1.12 [Eiser] heeft de grief bestreden en het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te bevestigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden.
1.13 Partijen hebben hun zaak op 27 februari 2007 doen bepleiten(3). Vervolgens heeft het hof de zaak bij arrest van 8 mei 2007, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen teneinde [verweerster] c.s. de gelegenheid te geven het hof bij akte duidelijkheid te geven over de concrete grondslag van de aansprakelijkheid van [eiser] jegens de moeder van [verweerster 1] voor de materiële schade die zij heeft geleden, waarna [eiser] bij akte zal mogen reageren.
1.14 [Verweerster] c.s. hebben bedoelde akte ter rolle van 5 juni 2007 genomen.
1.15 Bij brief van 19 juni 2007, ingekomen ter griffie van het hof op 21 juni 2007, heeft [eiser] het hof verzocht de uitspraak van 8 mei 2007 alsnog vatbaar te maken voor tussentijds cassatieberoep. Bij brief van 26 juni 2007 hebben [verweerster] c.s. het hof medegedeeld dat zij menen dat er in dit geval geen proceseconomische redenen zijn, op grond waarvan niet het eindarrest van het hof kan worden afgewacht. Voor het overige hebben zij zich aan het oordeel van het hof gerefereerd(4).
1.16 Ter rolle van 3 juli 2007 heeft [eiser] bij akte op de akte van [verweerster] c.s. gereageerd.
1.17 Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 8 mei 2007 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
1.18 [Eiser] heeft tegen het arrest van 8 mei 2007 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [Eiser] heeft vervolgens een akteverzoek gedaan om de tekst van de ter uitbrenging verzonden dagvaarding te lezen in de uitgebrachte dagvaarding.
[Verweerster] c.s. hebben bij conclusie van antwoord verklaard geen bezwaar te hebben tegen het akteverzoek van [eiser] en hebben voorts geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat tien middelen.
2.2 Het eerste middel is gericht tegen rechtsoverweging 2 van het arrest van het hof van 8 mei 2007 waarin het hof heeft opgesomd welke proceshandelingen zijn verricht. Het middel betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu het hof niet heeft genoemd dat de man incidenteel appel heeft ingesteld, althans het hof dit incidenteel appel van de man niet heeft behandeld, terwijl in de zevende volzin van nummer 15 van de memorie van antwoord bezwaarlijk iets anders gelezen kan worden dan een incidentele grief.
2.3 Het middel faalt.
Voor zover thans van belang heeft [eiser] in zijn memorie van antwoord onder punt 15 het volgende aangevoerd:
"(...) Het mag zo zijn, dat het voor de strafrechtelijke beoordeling ex artikel 245 Wetboek Pro van Strafrecht, niet van belang is, dat terzake de geslachtsgemeenschap tussen partij [eiser] en [verweerster 1] consent bestond, dat neemt niet weg, dat voor de beantwoording van overige vragen, onder ander[e] met betrekking tot aansprakelijkheid van [eiser] voor de vergoeding van pretense schade aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerster 2], het wel relevant is dat dit gegeven, deze consensus tussen biologische vader en moeder van [de zoon] aanwezig was. Uiteraard moet daarbij bedacht worden, dat het gaat om consensus tussen één meerder- en één minderjarige, op dit punt, maar dat doet aan het gestelde uitgangspunt niet af. Daarom is de beoordeling van de Rechtbank Maastricht op dit punt onder 3.1 niet juist. De door de Rechtbank geciteerde norm ziet op de beoordeling van dit handelen in het kader van een strafrechtelijke procedure en niet op de beoordeling van gevolgen van een mogelijk onrechtmatige daad, waarbij ook vragen dienen beantwoord te worden, die niet in een strafprocedure aan de orde komen, zoals de wijze waarop, de mate waarin, eigen verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en mogelijkheid tot schadebeperking een factor van betekenis zijn. (...)"
2.4 Hoewel een incidenteel appel besloten kan liggen in een memorie van antwoord, is het een kwestie van uitleg van dat gedingstuk of sprake is van incidenteel hoger beroep, welke uitleg is voorbehouden aan het hof. Dat het hof geen incidenteel hoger beroep van [eiser] in zijn memorie van antwoord heeft gelezen is niet onbegrijpelijk, in de eerste plaats nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis niet ten nadele van hem heeft beslist(6).
2.5 In de tweede plaats wijs ik op het volgende. [Eiser] heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de gemeenschap met instemming heeft plaatsgevonden. Dienaangaande heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van haar vonnis geoordeeld dat voor zover [eiser] heeft willen betogen dat door die instemming de onrechtmatigheid is komen te vervallen, dit betoog onjuist is.
In zijn memorie van antwoord heeft [eiser] zijn verweer uit de eerste aanleg over de instemming herhaald, maar dit geplaatst in een ander kader, te weten als verweer tegen zijn aansprakelijkheid voor de gevolgen van een onrechtmatige daad en de toerekenbaarheid van de schade. Daarop is het hof in de rechtsoverwegingen 4.3.4 en 4.4.3 (uitgebreid) ingegaan.
2.6 Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.2.3 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.2.3. Voor zover [eiser] stelt dat hij niet aansprakelijk is voor enige vorm van schadevergoeding als gevolg van de geboorte van [de zoon], omdat [verweerster 1] deze geboorte had kunnen voorkomen door abortus te plegen (memorie van antwoord nr. 17), wordt deze stelling verworpen, nu het van een vrouw (meisje) niet gevergd kan worden dat zij ter voorkoming van de door haar gestelde schade gebruik zou maken van de mogelijkheid de door haar niet gewenste zwangerschap te doen afbreken (vgl. HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 r.o. 3.5.)."
2.7 Het middel bevat twee klachten. De eerste is dat de gedachtegang van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, althans blijk geeft van een kennelijke vergissing, nu het hof ten onrechte een oordeel heeft gegeven voor het geval de man gesteld zou hebben dat hij in het geheel niet aansprakelijk zou zijn voor de geboorte van [de zoon]. Het middel klaagt voorts dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat hij ten dele aansprakelijk is.
2.8 Beide klachten falen, de eerste klacht omdat deze in tegenspraak is met hetgeen [eiser] zelf in zijn memorie van antwoord heeft gesteld:
"16 Na de geslachtsgemeenschap van [eiser] en [verweerster 1], wordt door laatstgenoemde - en [verweerster 2] - er voor gekozen niet te kiezen voor abortus, maar het kind ter wereld te brengen. Het betreft hier een keuze, met gevolgen, waarvoor [verweerster 1] en [verweerster 2] (in beginsel) zelf aansprakelijk zijn en voor de gevolgen waarvan niet [eiser], althans hij zeker niet onbeperkt, aansprakelijk is te houden. (...)"
2.9 Uit dit citaat blijkt dat [eiser] primair het standpunt heeft ingenomen dat hij voor de gevolgen van de keuze om het kind ter wereld te brengen niet "aansprakelijk is te houden".
2.10 De tweede klacht mist feitelijke grondslag nu in de eerste zin van de bestreden rechtsoverweging - "enige vorm van schadevergoeding" - besloten ligt dat het hof in zijn beoordeling ook de stelling van [eiser] heeft betrokken dat hij "althans zeker niet onbeperkt aansprakelijk is te houden", welke stelling het hof (ook) heeft verworpen.
2.11 Het derde middel, dat twee onderdelen bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 4.3.1 waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"4.3.1. Gevorderd worden thans de kosten van de opvoeding van [de zoon].
Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering is dat de zwangerschap van [verweerster 1] en de geboorte van [de zoon] zijn veroorzaakt door de onrechtmatige daad van [eiser]. Het hof ziet hierin een duidelijke parallel met de zaken zoals berecht door de Hoge Raad op 21 februari 1997 (NJ 1999, 145) en op 18 maart 2005 (NJ 2006, 606), en het hof ziet voor de beoordeling van de schadevordering van [verweerster 2] c.s. geen relevant verschil tussen de situatie dat de geboorte van een kind is veroorzaakt door het tekortschieten of een onrechtmatige daad van een derde (zoals in die arresten het geval was) of is veroorzaakt door een onrechtmatige daad van de verwekker."
2.12 Het eerste onderdeel betoogt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom sprake is van "een duidelijke parallel" tussen het geval waarin een beroepsfout wordt gemaakt waardoor twee andere mensen vader en moeder van een kind worden en het geval dat iemand een morele fout maakt en daardoor (zelf) vader van een kind wordt.
Volgens het tweede onderdeel heeft het hof daarnaast onvoldoende gemotiveerd waarom er "geen relevant verschil" tussen beide gevallen is.
2.13 De bestreden rechtsoverweging is de opmaat voor het oordeel van het hof onder 4.3.2 dat de kosten van verzorging en opvoeding van een kind als vermogensschade kunnen worden bestempeld. De verwijzing van het hof naar de zaken die hebben geleid tot de uitspraken van de Hoge Raad van 21 februari 1997, NJ 1999, 145 en 18 maart 2005, NJ 2006, 606 heeft betrekking op de omstandigheid dat in die zaken als gevolg van een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad van een derde een kind werd geboren. De door het hof geconstateerde parallel is de omstandigheid dat de zwangerschap en de geboorte in de onderhavige zaak ook zijn veroorzaakt door een onrechtmatige daad, te weten die van [eiser]. Daarbij is, volgens het hof, het verschil tussen de verwekker en een derde niet relevant.
Deze oordelen zijn begrijpelijk en gelet op de samenhang tussen de bestreden rechtsoverweging en de daarop volgende rechtsoverwegingen ook voldoende gemotiveerd.
Beide middelonderdelen falen mitsdien.
2.14 Middel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4.1 waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"4.4.1. [Eiser] heeft voorts, zo begrijpt het hof, gesteld dat er geen verband is tussen de onrechtmatige daad en de schade, omdat [verweerster] c.s. alimentatie van hem had kunnen vorderen, waarmee - naar het hof begrijpt - de schade zou zijn weggevallen."
2.15 Het middel klaagt dat de man slechts in eerste aanleg en in hoger beroep te berde heeft gebracht dat "de vrouw" (bewoordingen van het middel, W-vG) de verkeerde procedure heeft gevoerd en dat zij een verzoekschriftprocedure had moeten voeren.
2.16 De door het hof gegeven uitleg aan de stellingen van [eiser] is aan het hof voorbehouden. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk nu [verweerster] c.s. schadevergoeding hebben gevorderd op grond van onrechtmatige daad en [eiser] zich tegen deze vordering heeft verweerd met de stelling dat [verweerster] c.s. in een procedure op de voet van Boek 1 BW alimentatie van hem hadden moeten vorderen, met uiteraard als doel door dit verweer de niet-ontvankelijkheid van [verweerster] c.s. in hun onrechtmatige daadvordering te bewerkstelligen. Het middel faalt mitsdien.
2.17 Het vijfde middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.4.4 waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"4.4.4. De (waarden en) normen waarop de relevante bepalingen van Boek 1 BW zijn gestoeld, en die gelden in alle gevallen waarin de ouders van een kind als vader en moeder tegenover elkaar staan (hoe kortstondig hun relatie dan ook mag zijn geweest), zijn naar het oordeel van het hof hier in beginsel niet aan de orde."
2.18 Begrijp ik het middel enigszins, dan wordt betoogd dat elke geslachtsgemeenschap als een relatie pleegt te worden beschouwd, van welke wetenschap het hof blijk heeft gegeven, terwijl het hof desalniettemin oordeelt dat de waarden en normen waarop Boek 1 BW stoelt, in deze zaak niet aan de orde zijn. Dit oordeel is volgens het middel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.
2.19 Het middel berust in ieder geval op een te beperkte lezing van het arrest van het hof en kan dan ook niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de met elkaar samenhangende rechtsoverwegingen 4.4.1 tot en met 4.4.4 het verweer van [eiser] beoordeeld dat [verweerster] c.s. voor de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] kinderalimentatie hadden moeten verzoeken op de wijze als in Boek 1 BW bepaald. Onderdeel van deze beoordeling is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4.3 dat en waarom er in deze zaak niet gesproken kan worden van een normale relatie waaruit een kind is geboren, te weten de jeugdige leeftijd van [verweerster 1] waarop zij moeder werd en het feit dat zij door de onrechtmatige daad van [eiser] veel psychische problemen heeft ondervonden en nog ondervindt. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat er geen enkel contact is of is geweest tussen [eiser] en [de zoon] en dat dit contact ook door geen van partijen wordt gewenst. Dit alles heeft het hof tot zijn oordeel onder 4.4.4 gebracht dat de normen die gelden in de gevallen waarin de ouders van een kind als vader en moeder tegenover elkaar staan, in beginsel niet van toepassing zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.20 De middelen 6, 7 en 8 komen in de kern op tegen de oordelen van het hof in de rechtsoverwegingen 4.5.2 tot en met 4.6.2 waarin het hof - kort samengevat - het verweer van [eiser] heeft verworpen dat van hem als verwekker van [de zoon] geen schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kan worden gevorderd, doch uitsluitend kinderalimentatie als bedoeld in Boek 1 BW.
2.21 De middelen missen belang op tweeërlei grond.
Voor zover zij worden aangevoerd om de vordering van [verweerster 1] tot vergoeding van haar materiële schade te betwisten - de vordering tot vergoeding van haar immateriële schade is door de rechtbank verworpen en is in hoger beroep niet meer aan de orde(7) - heeft te gelden dat het hof in rechtsoverweging 4.7.2 heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] tot heden materiële schade heeft geleden nu haar moeder de verzorging en opvoeding van [de zoon] geheel voor haar rekening neemt, zodat, zo voeg ik daar aan toe, deze vordering niet kan worden toegewezen, terwijl het hof daarnaast in rechtsoverweging 4.7.3 heeft overwogen dat ook de vordering tot vergoeding van toekomstige materiële schade niet aannemelijk is geworden zodat deze te zijner tijd zal worden afgewezen.
2.22 Voor zover de middelen zijn aangevoerd in verband met de vordering van de moeder van [verweerster 1] tot vergoeding van materiële schade ontbreekt het belang op dit moment, nu het hof in rechtsoverweging 4.7.6 heeft geoordeeld dat het debat tussen partijen over de grondslag van deze vordering nog verder moet worden gevoerd(8).
2.23 Op dit laatste stuit ook het negende middel grotendeels af. Dat middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.7.4 waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] het bedrag van de door de moeder van [verweerster 1] tot 1 januari 2005 gevorderde schadevergoeding, zijnde € 12.832,90, op zichzelf niet gemotiveerd heeft betwist. Het middel betoogt dat de man in zijn memorie van antwoord heeft aangevoerd dat deze kosten, als ze bestaan, niet onder de 'schutznorm' vallen, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
2.24 Het middel faalt ook voor het overige nu in de door de man genoemde alinea's 20 en 21 geen betwisting van de hoogte van het gevorderde bedrag valt te lezen.
2.25 Middel 10, dat is gericht tegen rechtsoverweging 4.7.5 waarin het hof heeft overwogen dat de materiële schade van de moeder van [verweerster 1] niet naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen, maar in de onderhavige hoofdprocedure in abstracto kan worden begroot, bouwt blijkens zijn bewoordingen "op de eerdere cassatiemiddelen" voort en behoeft derhalve geen aparte bespreking
2.26 Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro worden afgedaan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 8 mei 2007 onder 4.1.1 tot en met 4.1.5.
2 De appeldagvaarding ontbreekt in het B-dossier.
3 De pleitnota's van beide partijen ontbreken in het B-dossier.
4 Ook deze brieven bevinden zich niet in het B-dossier.
5 De cassatiedagvaarding is op 7 augustus 2007 uitgebracht.
6 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 201 en 204.
7 De vordering is niet in de appeldagvaarding opgenomen. Zie voorts rov. 4.7.2 van het bestreden arrest.
8 Zie over samenloop o.a. HR 15 november 2002, NJ 2003, 48 en HR 15 juni 2007, NJ 2007, 621, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het uitgangspunt bij samenloop van meer op zichzelf toepasselijke rechtsgronden voor een door eiser gesteld vorderingsrecht is dat deze cumulatief van toepassing zijn, met dien verstande dat, indien die rechtsgronden tot verschillende rechtsgevolgen leiden welke niet tegelijkertijd kunnen intreden, eiser daaruit naar eigen inzicht een keuze mag maken. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.