Conclusie
08/02630
Parket, 5 december 2008
Mr. E.B. Rank-Berenschot
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 juli 2005 is ten aanzien van thans verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Op voordracht van de rechter-commissaris heeft de rechtbank bij vonnis van 26 april 2007 de toepassing van de schuldsaneringsregeling ex art. 350 lid 3 sub c Fw Pro tussentijds beëindigd op de grond dat [verzoeker] niet naar behoren voldeed aan zijn informatie-, inspannings- en afdrachtverplichting. Nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, is [verzoeker] van rechtswege in staat van faillissement komen te verkeren.
1.2 Op voordracht van de rechter-commissaris heeft de rechtbank bij beschikking van 15 mei 2008 ex art. 16 lid 1 Fw Pro de opheffing van het faillissement bevolen. [Verzoeker] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. In zijn ter griffie van het hof op 23 mei 2008 ingekomen beroepschrift heeft [verzoeker] onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn belangen noch met de belangen van de crediteuren in zijn faillissement, dat hij recht en belang heeft bij voortduring van de faillissementssituatie teneinde onder de beschutting van het faillissement te pogen voldoende middelen te verkrijgen, enerzijds om zijn leven weer financieel op orde te krijgen, en anderzijds om zoveel mogelijk activa voor de boedel te vergaren, en dat hij voornemens is om, zodra hij erin is geslaagd werk te vinden, zijn crediteuren een aanbod tegen finale kwijting te doen, althans een nieuw verzoek in te dienen tot toelating in de Wsnp. De curator heeft het hof primair verzocht het hoger beroep af te wijzen, omdat [verzoeker] de reden van de opheffing van het faillissement - te weten de toestand van de boedel - niet aanvecht. Subsidiair heeft de curator verzocht het argument van [verzoeker] te verwerpen dat hij bij voortzetting van het faillissement in staat zou zijn om tot boedelbijdragen te komen, nu, zoals mede blijkt uit het vonnis van de rechtbank van 26 april 2007, [verzoeker] nimmer uit eigen beweging enige afdracht aan de boedel heeft gedaan; het boedelactief bestond enkel uit een door de curator opgeëiste belastingteruggave van € 715,-. Blijkens het definitief financieel eindverslag van de curator d.d. 6 juni 2008 vallen de boedelbijdragen weg tegen het salaris van de curator en de publicatiekosten, en staat er aan schulden nog een bedrag open van ruim € 27.000,-.
1.3 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof op 10 juni 2008. Namens [verzoeker] is nog betoogd dat het verwijt van de curator dat [verzoeker] zich onvoldoende heeft ingespannen, in een faillissementssituatie niet opgaat, nu in een faillissement niet de failliet maar juist de curator een actieve taak heeft ten behoeve van de crediteuren. De curator heeft desgevraagd nog betwist dat [verzoeker] zijn vakantiegeld aan de boedel zou hebben afgedragen; de belastingteruggave en de rente waren de enige baten.
1.4 Bij arrest van 17 juni 2008(1) heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt daartoe als volgt (rov. 7):
"(..) Ingevolge artikel 16 lid 1 Fw Pro kan de rechtbank de opheffing van het faillissement bevelen indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. Met deze bepaling wordt voorkomen dat een faillissement wordt voortgezet, terwijl verdere voortzetting daarvan uit financieel oogpunt zinloos is. [Verzoeker] heeft in hoger beroep niet gesteld, noch aannemelijk gemaakt dat de toestand van de boedel aanleiding geeft tot voortzetting van het faillissement. Niet of althans niet voldoende is betwist dat het enige boedelactief van € 715,-- met rente toereikend was om het salaris van de curator en de publicatiekosten tot een bedrag van € 63,48 te voldoen.
De omstandigheid dat [verzoeker] onder de beschutting van een faillissement, waarbij zijn schuldeisers hem niet lastig kunnen vallen, wil pogen om zijn leven financieel weer op orde te krijgen en om zoveel mogelijk activa voor de boedel te vergaren is geen reden tot voortzetting van het faillissement. Een faillissement heeft niet als doel de schuldenaar te beschermen tegen zijn schuldeisers en/of hulp te bieden bij het oplossen van zijn financiële problemen. Daarbij komt dat bij voortzetting van het faillissement ook de faillissementskosten blijven doorlopen. Ten overvloede wordt nog overwogen dat een eventueel betalingsvoorstel van [verzoeker] aan zijn schuldeisers ook na opheffing van het faillissement tot de mogelijkheden behoort. Een nieuw verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zal daarentegen de komende jaren afgewezen dienen te worden op grond van het bepaalde in artikel 288 lid 2 aanhef Pro en sub d Fw, zoals dit artikel luidt sinds 1 januari 2008."
1.5 Bij ter griffie van de Hoge Raad op 18 juni 2008 ingekomen verzoekschrift is [verzoeker] tijdig(2) van het arrest van het hof in cassatie gekomen met één middel. De curator heeft in cassatie afgezien van het voeren van verweer.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging en klaagt dat het hof een verkeerde wettelijke maatstaf heeft aangelegd, althans het recht heeft geschonden door de wettelijke taak van de bewindvoerder en de voor de schuldenaar in een schuldsaneringsregeling geldende (inspannings)verplichtingen door te trekken naar de faillissementssituatie en van toepassing te achten op de curator respectievelijk de schuldenaar in een faillissement, de failliet vervolgens op die verplichtingen af te rekenen en op grond daarvan het faillissement te beëindigen.
2.2 Het middel is, mede gelet op de toelichting(3), gebaseerd op de lezing dat de bestreden beschikking houdende de opheffing van het faillissement door het hof is bekrachtigd op de grond dat [verzoeker] onvoldoende zijn best heeft gedaan om activa te verkrijgen en in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van zijn inspanningsverplichting. Dit terwijl, aldus het middel, het verkrijgen van zo veel mogelijk activa in faillissement, anders dan onder de schuldsaneringsregeling, niet correspondeert met een op de schuldenaar rustende inspanningsverplichting, maar behoort tot de taak van de curator.
2.2.1 Genoemde lezing vindt geen steun in het bestreden arrest. Het hof heeft voorop gesteld dat ingevolge art. 16 lid 1 Fw Pro de rechtbank de opheffing van het faillissement kan bevelen indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. Het hof heeft de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd op de grond dat [verzoeker] in hoger beroep niet heeft gesteld, noch aannemelijk heeft gemaakt dat de toestand van de boedel aanleiding gaf tot voortzetting van het faillissement. Het hof acht niet of althans onvoldoende betwist dat het enige boedelactief van € 715,- met rente slechts toereikend was om het salaris van de curator en een deel van de publicatiekosten tot een bedrag van € 63,48 te voldoen. Volledigheidshalve kan nog worden opgemerkt dat uit het financieel eindverslag blijkt dat er nog een bedrag aan publicatiekosten (boedelschuld) openstond van € 130,- en een hoogpreferente vordering van de fiscus voor een bedrag van € 2.662,-, welke bedragen dus niet uit het aanwezige actief konden worden voldaan. De toestand van de boedel was derhalve aldus, dat uit de boedel ook een (hoog)preferente schuldeiser als de fiscus niet kon worden voldaan, en leverde derhalve grond op voor 'eigenlijke' opheffing van het faillissement in de zin van art. 16 Fw Pro(4).
In de overwegingen van het hof in rov. 7 ligt derhalve slechts de objectieve vaststelling besloten dat sprake is van een toestand van de boedel als bedoeld in art. 16 lid 1 Fw Pro; van een overweging van de strekking dat deze toestand aan [verzoeker] is te wijten nu hij zich onvoldoende heeft ingespannen om activa te vergaren, is geen sprake. Dit vindt overigens steun in de overweging van het hof in rov. 7 dat het voornemen van [verzoeker] om onder de beschutting van het faillissement zoveel mogelijk activa voor de boedel te vergaren, geen reden is tot voortzetting van het faillissement. De klacht dat het hof de wettelijke taak van de curator heeft miskend, is gestoeld op de gedachte dat het hof aan [verzoeker] tijdens faillissement een inspanningsverplichting heeft opgelegd, terwijl het juist aan de curator is om zoveel mogelijk activa voor de boedel te verkrijgen, en bouwt derhalve voort op de hiervoor genoemde onjuiste lezing.
2.2.2 Het vorenstaande brengt mee dat het middel reeds bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
2.3 Waar het middel nog klaagt dat de overweging van het hof dat de omstandigheid dat [verzoeker] onder de beschutting van een faillissement wil pogen om zijn leven financieel weer op orde te krijgen en om zoveel mogelijk activa voor de boedel te vergaren, geen reden is tot voortzetting van het faillissement, innerlijk tegenstrijdig is met de daaropvolgende overweging dat een faillissement niet als doel heeft de schuldenaar te beschermen tegen zijn schuldeisers en/of hulp te bieden bij het oplossen van zijn financiële problemen, kan ook deze klacht niet tot cassatie leiden, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien in welk opzicht sprake is van tegenstrijdigheid.
2.4 Voorts geeft het hof met zijn bestreden overweging, anders dan het middel stelt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bieden van een kans aan schuldenaren om van hun schulden af te komen, en in zoverre hun leven financieel weer op orde te krijgen, is bij uitstek een kenmerk van de schuldsaneringsregeling. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wettelijke regeling van de schuldsanering immers als hoofddoel "het in het leven roepen van een regeling waarmee kan worden tegengegaan dat een natuurlijke persoon die in een problematische financiële situatie is terechtgekomen tot in lengte van jaren met zijn schulden achtervolgd kan worden. Daarbij geldt als uitgangspunt dat bevrediging van schuldeisers geen voorwaarde kan zijn voor het bieden van uitzicht aan natuurlijke personen om als het ware weer met een schone lei verder te kunnen gaan"(5). In lijn met dit uitgangspunt heeft de schuldsaneringsregeling, anders dan het faillissement en de surseance van betaling, als rechtsgevolg dat de overblijvende schulden na een correcte uitvoering van de schuldsaneringsregeling niet langer afdwingbaar zijn (art. 358 Fw Pro). Hier staat echter tegenover "dat van de schuldenaar een zo groot mogelijke bijdrage en inspanning moeten worden gevergd om zoveel mogelijk activa in de boedel te brengen in het belang van de schuldeisers"(6). De inspannings- en afdrachtverplichting vormen een rechtvaardiging voor de onafdwingbaarheid van de na de schuldsanering onvoldaan gebleven vorderingen: "Het uitgangspunt dat van schuldeisers door het niet langer afdwingbaar zijn van overblijvende schulden een zeker offer gevraagd wordt om de schuldenaar-natuurlijke persoon die zich in een problematische financiële situatie bevindt de helpende hand te bieden, rechtvaardigt dat van de schuldenaar zelf een zo groot mogelijke inspanning gevraagd wordt om dat offer zo gering mogelijk te doen zijn. Dit brengt met zich mee dat de schuldenaar zijn inkomen, voor zover dat een bepaalde grens te boven gaat, ten behoeve van de boedel moet afstaan. Tevens werd reeds aangestipt dat naast en boven het ter beschikking stellen van die zogenoemde aflossingscapaciteit van de schuldenaar gevergd kan worden dat zijn activa die tot de boedel behoren in beginsel worden geliquideerd".(7)
Nu het faillissement niet ertoe strekt de schuldenaar de helpende hand te bieden zijn financiële leven weer op orde te krijgen, doch primair als doel kent "verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers" (8), heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat de ontoereikendheid van de boedel om, naast het salaris van de curator, de overige faillissements- en boedelkosten te voldoen, aanleiding gaf tot opheffing van het faillissement ex art. 16 Fw Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Lees: beschikking. Vgl. A-G mr. Hartkamp in zijn conclusie (onder 1) vóór HR 28 mei 1999, JOR 1999, 263, met verwijzing naar art. 18 Fw Pro. Dat de term 'vonnis' aan het slot van de eerste zin van art. 18 Fw Pro 'niet gelukkig' is, is opgemerkt door R.J. van Galen in: Faillissementswet, (Van Galen), art. 18, aant. 2. Ook in Polak-Wessels I, aant. 1477 wordt ervan uitgegaan dat de afwijzing van een verzoek tot faillietverklaring bij beschikking geschiedt. De beslissing waarbij de afwijzing van een verzochte faillietverklaring wordt bevestigd, is zelf ook weer een beschikking, vgl. Polak-Wessels I, aant. 1407 alsmede Faillissementswet, (Van Galen), art. 4, aant. 7. Waar art. 18 Fw Pro voor wat betreft het instellen van rechtsmiddelen tegen een beschikking bevelende de opheffing van het faillissement aanknoopt bij de bepalingen ten aanzien van het vonnis (lees: de beschikking) waarbij een faillietverklaring wordt geweigerd (artt. 9 en 12 Fw), moet worden aangenomen dat evenals de opheffing van een faillissement, ook de handhaving van deze opheffing in hoger beroep bij beschikking geschiedt.
2 De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 18 jo Pro. art. 12 Fw Pro acht dagen na de dag van de uitspraak.
3 Verzoekschrift in cassatie, p. 3.
4 De mogelijkheid van 'oneigenlijke' opheffing zoals die onder de vigueur van art. 16 Fw Pro (oud) in de praktijk werd toegepast, is bij Wet van 28 maart 2002 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een vereenvoudigde afwikkeling van faillissement (Stb. 2002, 185) met ingang van 1 augustus 2002 voorzien van een wettelijke regeling in art. 137a t/m 137g Fw. De situatie van oneigenlijke opheffing, waarbij de aanwezige baten slechts voldoende zijn om daaruit, naast salaris curator, de faillissementskosten en de overige boedelschulden, ook de (hoog)preferente vorderingen van de fiscus en het UWV geheel (of gedeeltelijk) te kunnen betalen, doet zich in onderhavige zaak niet voor. Vgl. over deze materie (onder meer): Mon. Privaatrecht 2 (Van Buchem-Spapens/Pouw), 2008, p. 17-20; Willems 2006 (T&C Insolventierecht), art. 16 Fw Pro, aant. 1 en 2, alsmede Elskamp & Van der Heijden 2006 (T&C Insolventierecht), Inleidende opmerkingen bij Vijfde Afdeling A Fw en art. 137a Fw, aant. 1.
5 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6.
6 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6 (zie ook p. 5). Vgl voorts: Polak-Wessels IX, par. 9006 en Mon. Privaatrecht 2 (Van Buchem-Spapens/Pouw), 2008, p. 160-161, met verwijzing naar HR 13 april 2007, RvdW 2007, 403; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 61 en HR 20 juni 2003, NJ 2003, 487.
7 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 12 (zie ook p. 5).
8 HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912. Vgl. hierover Polak-Wessels I, par. 1008-1009.