Conclusie
C07/134HR
mr. Keus
Zitting 17 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de gemeente Leiden
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
In deze zaak is [eiseres] op de voet van art. 5:33 lid Pro 2 jº art. 5:26 lid 3 Awb Pro in verzet gekomen tegen een door het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente tegen haar uitgevaardigd dwangbevel tot invordering van verbeurde dwangsommen. Dit dwangbevel berust op een besluit van het college waarbij aan [eiseres] een bouwstop en een last onder dwangsom ingevolge art. 5:32 Awb Pro zijn opgelegd. In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat [eiseres] deze last heeft overtreden door het plaatsen van een stalen bint, het plaatsen van een vuilcontainer en het beplaten van wanden met stroken gipsplaat.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij besluit van 24 januari 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [eiseres] een bouwvergunning verleend voor de verbouwing van de panden aan de [a-straat 1], [2] en [3] te [plaats] (hierna: de panden), onder een aantal voorwaarden. Een van die voorwaarden is dat met de desbetreffende werkzaamheden niet wordt aangevangen voordat bepaalde gegevens en bescheiden, onder meer met betrekking tot de fundering en de constructie, zijn overgelegd aan en goedgekeurd door de Gemeente.
1.2 Nadat was geconstateerd dat er werkzaamheden aan de panden werden verricht zonder dat de vereiste gegevens en bescheiden waren overgelegd en goedgekeurd, heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente bij besluit van 25 februari 2002, verzonden op 26 februari 2002, aan [eiseres] opgedragen ervoor te zorgen dat geen bouwwerkzaamheden aan de panden plaatsvinden zonder dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder de bouwvergunning is verleend, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke overtreding van deze last, zulks met een maximum van € 80.000,- (hierna: de last onder dwangsom)(2).
1.3 In een aangetekende brief van 8 april 2002, verzonden op 9 april 2002, heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [eiseres] medegedeeld dat, op grond van de niet-naleving van de last onder dwangsom, een bedrag van € 15.000,- aan dwangsommen is verbeurd. Blijkens deze brief heeft het college hieraan ten grondslag gelegd dat een bouwinspecteur heeft geconstateerd dat op 13 maart 2002 om 11.15 uur en om 14.00 uur en voorts op 18 maart 2002 om 10.00 uur werkzaamheden aan de panden hebben plaatsgevonden.
1.4 Op 17 september 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente tegen [eiseres] een dwangbevel tot betaling van de hiervóór (onder 1.3) bedoelde dwangsommen uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 1 oktober 2002 bij deurwaardersexploot aan [eiseres] betekend.
1.5 Met een op 7 november 2002 aan de Gemeente betekende dagvaarding is [eiseres] tegen dit dwangbevel bij de rechtbank 's-Gravenhage in verzet gekomen. In deze procedure heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank "het besluit c.q. de beschikking (...) van de door de Gemeente Leiden opgelegde dwangsom van € 15.000,-, opgelegd met dwangsomnota van 9 april 2002(, zal vernietigen)" en - subsidiair - de hoogte van het bedrag van de dwangsom zal matigen. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
1.6 Nadat op 4 april 2003 een comparitie van partijen had plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 23 juli 2003 het verzet ongegrond verklaard.
1.7 Bij dagvaarding van 23 september 2003 is [eiseres] bij het hof 's-Gravenhage van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [Eiseres] heeft in haar memorie van grieven een vijftal grieven geformuleerd. De Gemeente heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden.
1.8 Bij tussenarrest van 24 november 2005 overwoog het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt. De last onder dwangsom ziet op bouwwerkzaamheden waarop de bouwvergunning betrekking heeft. Onderhoudswerkzaamheden die buiten de bouwvergunning vallen, konden daarom na de last doorgaan (rov. 2.3). Of de door de Gemeente na de last geconstateerde werkzaamheden onder de bouwvergunning vallen, is tussen partijen in geschil (rov. 3.1). Uit de door de Gemeente overgelegde constateringsrapporten blijkt dat na de last nog de volgende werkzaamheden aan de panden hebben plaatsgevonden:
- op 13 maart 2002 om 11.15: schilderwerk aan de voorgevelkozijnen en het plaatsen van kozijnen aan de achtergevel op de eerste verdieping;
- op 13 maart om 14.00 uur: geplaatste vuilcontainer en plaatsen van een stalen bint aan de achtergevel;
- op 18 maart 2002 om 10.00 uur: beplaten van wanden met stroken gipsplaat ten behoeve van stucwerk in één entree en niet nader genoemde werkzaamheden op de eerste verdieping.
Uit de bouwvergunning zelf blijkt slechts dat deze ziet op het verbouwen van een winkel/kamerverhuurpand tot winkel/woningen, met onder meer brand- en geluidwerende voorzieningen en een gewijzigde dakconstructie en achtergoot. Er blijkt niet uit of de vergunning ook op de geconstateerde werkzaamheden ziet. Schilderwerk, kozijnen, (gipsbeplating van) een entree en dergelijke zouden ook onderhoud kunnen betreffen. Daarom staat niet vast dat op 13 en 18 maart 2002 bouwactiviteiten plaatsvonden waarop de onderhavige bouwvergunning betrekking had. Dit brengt mee dat de Gemeente haar (betwiste) stelling dat dwangsommen zijn verbeurd wegens het verrichten van bouwvergunningplichtige werkzaamheden, dient te bewijzen (rov. 3.3).
Op grond van deze overwegingen heeft het hof de Gemeente toegelaten te bewijzen dat de op 13 en 18 maart 2002 geconstateerde werkzaamheden bouwwerkzaamheden waarop de bouwvergunning zag, betreffen. Teneinde een schikking te beproeven heeft het hof tevens een comparitie van partijen voorafgaande aan de bewijslevering bevolen.
1.9 Na comparitie en getuigenverhoren en nadat partijen hun debat schriftelijk hadden voortgezet, heeft het hof bij arrest van 30 november 2006 het beroepen vonnis vernietigd, het dwangbevel van 17 september 2002 voor een deel, groot € 5.000,-, buiten effect gesteld en het verzet tegen dat dwangbevel voor het overige ongegrond verklaard. Hieraan heeft het hof, kort samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
Op basis van het bijgebrachte getuigenbewijs zijn de gronden voor het opleggen van een dwangsom ter zake van werkzaamheden op 13 maart 2002 om 11.15 uur (schilderwerk aan de voorgevelkozijnen en plaatsen van kozijnen aan de achtergevel) niet komen vast te staan (rov. 4.1-4.4). De gronden voor het opleggen van een dwangsom ter zake van werkzaamheden op 13 maart 2002 om 14.00 uur (het plaatsen van een vuilcontainer en het plaatsen van een stalen bint) zijn wel komen vast te staan (rov. 5.1-5.4). Dat op 18 maart 2002 op de eerste verdieping vergunningplichtige werkzaamheden zijn verricht, is niet komen vast te staan (rov. 6.2). Ten aanzien van het beplaten van wanden met stroken gipsplaat in één entree staat vast dat dit werk op 18 maart 2002 is verricht (rov. 6.3), terwijl [eiseres] na de last niet met dit werk mocht doorgaan (rov. 6.4). Daarom is ook de grond voor het opleggen van een dwangsom ter zake van werkzaamheden op 18 maart 2002 komen vast te staan (rov. 6.5). De slotsom is dat de Gemeente in hoofdsom slechts aanspraak kan maken op € 10.000,- aan verbeurde dwangsommen. De aard en de omvang van de overtredingen vormen geen aanleiding tot matiging van dit bedrag (rov. 7).
1.10 Bij dagvaarding van 20 februari 2007(3) heeft [eiseres] tegen het arrest van 30 november 2006 (tijdig(4)) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geen verweer gevoerd. [Eiseres] heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiseres] heeft een drietal middelen van cassatie voorgesteld. Onder 1-2 schetst de cassatiedagvaarding het verloop van de procedure, terwijl onder 3-14 een overzicht van de feiten en van de oordelen van het hof wordt gegeven. Hierbij teken ik aan dat de onder 7-9 vermelde feiten niet door de rechtbank en/of het hof zijn vastgesteld maar deels juist zijn verworpen en dat, anders dan onder 13 is vermeld, het hof niet heeft overwogen dat op 13 maart 2002 een vuilcontainer door leveranciers is geplaatst. Het gestelde onder 1-14 bevat geen (zelfstandige) klachten, maar vormt een inleiding op de daaropvolgende cassatiemiddelen.
2.2 Alvorens tot een bespreking van de cassatieklachten over te gaan, stel ik het navolgende voorop.
Naar het hof in rov. 2.3 en 3.2 van het tussenarrest in cassatie onbestreden heeft overwogen, ziet de onderhavige last onder dwangsom slechts op bouwwerkzaamheden waarop de bouwvergunning betrekking heeft en werden daarom alleen dwangsommen verbeurd indien na de last nog bouwwerkzaamheden waarop de bouwvergunning ziet, werden verricht(5).
Ten tijde van de verlening van de bouwvergunning bij besluit van 28 januari 2002, maakte de Woningwet onderscheid tussen vergunningplichtige (art. 40), meldingplichtige (art. 42) en vergunningsvrije (art. 43) bouwwerken(6). Voor de meldingplichtige bouwwerken was geen vergunning vereist, mits het bouwvoornemen op de voet van art. 42 bij Pro burgemeester en wethouders was gemeld. Deze categorie bouwwerken werd in het Besluit meldingplichtige bouwwerken nader omschreven(7). Voor een indeling in de categorie vergunningsvrije bouwwerken was bij werkzaamheden aan een bestaand gebouw vooral van belang of de betrokken werzaamheden als "werkzaamheden behorende tot het gewone onderhoud" of "veranderingen van niet-ingrijpende aard" (art. 43 lid 1 aanhef Pro en onder b en e) konden worden gekwalificeerd. Een bouwproject was vergunningplichtig indien het niet voldeed aan de criteria om als meldingplichtig of vergunningsvrij te worden aangemerkt. In dat geval moest het bouwwerk worden getoetst aan de in art. 44 genoemde Pro gronden voor weigering van een bouwvergunning. Aan een categorisering als vergunningplichtig, meldingplichtig of vergunningsvrij werd pas toegekomen indien sprake was van "bouwen" in de zin van de Woningwet. Art. 1 lid Pro 1, aanhef en onder a, Woningwet definieert "bouwen" als "het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk". De Woningwet geeft geen definitie van het begrip "bouwwerk". In de jurisprudentie wordt voor de beoordeling of sprake is van een "bouwwerk" doorgaans aangeknoopt bij de definitie van art. 1.1 van de Modelbouwverordening van de VNG:
"elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren."(8)
Tot verlening van een bouwvergunning mogen burgemeester en wethouders slechts overgaan na te hebben vastgesteld dat voor het in de bouwaanvraag omschreven doel inderdaad zodanige vergunning is vereist(9). Deze beoordeling dienen burgemeester en wethouders ambtshalve te verrichten. Daarbij moet met name worden onderzocht of het gaat om "bouwen", en zo ja of het bouwplan als vergunningsvrij (of meldingplichtig(10)) moet worden aangemerkt. Alhoewel burgemeester en wethouders hun rechtsoordeel dat een aanvraag vergunningplichtig is in de regel niet expliciet in een besluit tot verlening van een bouwvergunning opnemen, doet zulks niet eraan af dat dit oordeel moet worden geacht in bedoeld besluit te zijn begrepen. Voor de aanvrager die zich niet met dit rechtsoordeel kan verenigen, staan daartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open(11). Wanneer naar het oordeel van burgemeester en wethouders een aanvraag is ingediend voor het bouwen van een bouwwerk waarvoor het vereiste van een bouwvergunning niet geldt, dienen zij de aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren, omdat burgemeester en wethouders niet bevoegd zijn om voor dat bouwplan vergunning te verlenen(12).
Bij de beoordeling of een bouwaanvraag al dan niet vergunningplichtig is, dient op grond van vaste jurisprudentie het door de aanvrager ingediende bouwplan als één geheel te worden beschouwd(13). De jurisprudentie lijkt echter ruimte te laten voor het maken van een uitzondering ingeval de tot een bouwplan behorende onderdelen los van elkaar kunnen worden gezien, in die zin dat tussen deze onderdelen geen functionele en bouwkundige samenhang bestaat(14). Niet geheel duidelijk is hoe burgemeester en wethouders dienen te handelen indien het bouwplan dergelijke los van elkaar te beschouwen onderdelen omvat, welke deels als vergunningplichtig en deels als vergunningsvrij kunnen worden gecategoriseerd. Niet onlogisch is dat burgemeester en wethouders het vergunningsvrije onderdeel dan buiten de beoordeling van de bouwaanvraag houden en in de beslissing op deze aanvraag opmerken dat voor dit onderdeel geen bouwvergunning is vereist(15). Waar echter sprake is van een samenhang tussen de vergunningplichtige en vergunningsvrije onderdelen als hiervóór bedoeld, is het gehele bouwplan vergunningplichtig. De omstandigheid dat, indien tot het bouwplan te rekenen werkzaamheden op zichzelf zouden worden uitgevoerd, daarvoor wellicht geen bouwvergunning zou zijn vereist, laat dan onverlet dat deze werkzaamheden als onderdeel van het bouwplan wél vergunningplichtig zijn.
2.3 Middel I betreft de kwalificatie door het hof van het plaatsen van een stalen bint als onder de bouwvergunning vallende bouwwerkzaamheden. In rov. 5.2 overwoog het hof daartoe als volgt:
"5.2 Vast staat dat de stalen bint is neergelegd nadat de last onder dwangsom was gegeven. Dit blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1], die pas na de bouwstop is gaan kijken en gezien heeft dat de stalen bint er eerst niet was en daarna wel en uit hetgeen [getuige 1] zelf ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, inhoudend dat de bint op 13 maart 2002 (dus na de bouwstop van 26 februari 2002) door de leverancier was afgeleverd. [Getuige 1] heeft als getuige verklaard dat de bint alleen is neergelegd op de muur waar hij moest komen te liggen, maar niet precies op de goede plaats en dat hij pas later, na het opheffen van de bouwstop, is vastgezet. Dit laatste brengt echter niet mee dat er geen overtreding van de last was. De bint was onderdeel van de dakconstructie, hij is naar boven gedragen en op de muren waarop hij moest komen, gelegd. Dit zijn bouwwerkzaamheden die onder de bouwvergunning vallen."
2.4 Het middel formuleert in onderdeel 15 een algemene rechts- en/of motiveringsklacht, die zich blijkens onderdeel 16 richt tegen de in rov. 5.2 vervatte slotoverweging:
"Dit laatste brengt echter niet mee dat er geen overtreding van de last was. De bint was onderdeel van de dakconstructie, hij is naar boven gedragen en op de muren waarop hij moest komen, gelegd. Dit zijn werkzaamheden die onder de bouwvergunning vallen."
De onderdelen 17-25 werken de klacht(en) verder uit. Onderdeel 17 poneert dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het afleveren en neerleggen van een stalen bint werkzaamheden zijn die onder de onderhavige bouwvergunning vallen. Vervolgens bevat onderdeel 18 de klacht dat het hof in zijn overweging volledig voorbij gaat aan het feit dat de geconstateerde overtreding werkzaamheden betreft die niet bouwvergunningplichtig zijn. Onderdeel 19 voegt hieraan toe dat criterium is of voor de betreffende werkzaamheden een bouwvergunning dient te worden aangevraagd. Volgens onderdeel 20 dient bovendien onderscheid te worden gemaakt tussen onderhoud c.q. vervanging en vernieuwing of uitbreiding. Zo is een uitbouw aan een woning of het plaatsen van een dakkapel een uitbreiding en dus bouwvergunningplichtig, aldus onderdeel 21. Het vervangen van verrotte kozijnen en schilderwerk, alsmede het laten afleveren van een stalen bint, zijn volgens onderdeel 22 echter onderhoudswerkzaamheden die niet bouwvergunningplichtig zijn. Onderdeel 23 voert aan dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de op 13 maart 2002 om 14.00 uur geconstateerde overtreding, te weten het afleveren van een stalen bint, bouwvergunningplichtige werkzaamheden betrof. Onderdeel 24 betoogt dat uitdrukkelijk door [eiseres] is gesteld dat het ruim voor de datum van de bouwstop bestelde stalen bint(16) werd afgeleverd en dat dit bint uit veiligheidsoverwegingen tijdelijk is neergelegd op de plek waar het later zou worden vastgezet. Het onderdeel vervolgt dat alle getuigen tijdens het getuigenverhoor hebben verklaard dat het stalen bint los is neergelegd in de nabijheid van de plek waar het later zou worden bevestigd en dat de architect van [eiseres] zulks ook nog eens schriftelijk heeft verklaard. Het afleveren van materialen, zoals het afleveren van een bestelde stalen bint, geldt in het maatschappelijk verkeer alsmede in het licht van de verleende bouwvergunning, niet als een bouwvergunningplichtige werkzaamheid, zo betoogt ten slotte onderdeel 25.
2.5 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de voorlaatste zin van rov. 5.2 - op zichzelf in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het stalen bint een onderdeel van de dakconstructie is. Naar het hof in rov. 3.3 van het tussenarrest - eveneens in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, ziet de aan [eiseres] verleende bouwvergunning onder andere op een gewijzigde dakconstructie. Anders dan het middel lijkt te suggereren, heeft het hof niet alleen in aanmerking genomen dat het stalen bint na het opleggen van de bouwstop bij de panden is afgeleverd(17), maar tevens, zoals uit de voorlaatste zin van rov. 5.2 blijkt, dat het bint naar boven is gedragen en op de muren waarop het moest worden bevestigd is gelegd. Mijns inziens getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk dat het hof deze handelingen als onder de bouwvergunning vallende bouwwerkzaamheden heeft gekwalificeerd. Hieraan doet niet af dat het bint niet is vastgezet. Kennelijk was het hof van oordeel dat werkzaamheden niet behoeven te zijn voltooid alvorens zij als onder de bouwvergunning vallende bouwwerkzaamheden kunnen worden aangemerkt. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Ook de stelling dat het bint na aflevering uit veiligheidsoverwegingen naar boven is gedragen behoefde - wat daarvan ook zij - het hof niet van zodanige kwalificatie te weerhouden, zeker niet nu niet is toegelicht waarom het bint met het oog op de veiligheid niet op een andere plek kon worden neergelegd. Overigens vermeldt het middel geen vindplaats in de processtukken van de stelling dat het bint uit veiligheidsoverwegingen naar boven is gedragen, terwijl uit de processtukken evenmin blijkt dat [eiseres] deze stelling in de feitelijke instanties heeft betrokken.
Voor zover het middel wil betogen dat ook voor het definitief plaatsen van het bint geen bouwvergunning is vereist, kan het in dat betoog niet worden gevolgd. Zoals volgt uit hetgeen ik hiervóór onder 2.2 heb opgemerkt, moet in de aan [eiseres] verleende bouwvergunning worden geacht het rechtsoordeel van burgemeester en wethouders te zijn begrepen dat het bouwplan (en de ter realisatie daarvan benodigde werkzaamheden, waaronder de wijziging van de dakconstructie) in zijn (hun) totaliteit vergunningplichtig zijn(18). Nu de tegen dit rechtsoordeel openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang door [eiseres] niet is benut, dient de verzetrechter op grond van het beginsel van formele rechtskracht van de juistheid daarvan uit te gaan. Waar vaststaat dat de bouwvergunning mede ziet op het wijzigen van de dakconstructie en dat het bint een onderdeel van deze constructie is, kan de verzetrechter dan ook niet anders concluderen dan dat het plaatsen van dit bint een bouwvergunningplichtige activiteit is.
Volledigheidshalve teken ik nog aan dat in de benadering van het hof de terecht door de Gemeente gemaakte aanspraak op een dwangsom van (éénmaal) € 5.000,- in verband met de bevindingen van 13 maart 2002 te 14.00 uur, niet alleen op het leggen van het stalen bint, maar ook op het plaatsen van de vuilcontainer betrekking heeft. Ook als over één van deze overtredingen anders zou moeten geoordeeld dan het hof heeft gedaan, zou dat niet zonder meer impliceren dat het dwangbevel in zoverre geen stand kan houden. Hooguit zou dan wel de vraag kunnen rijzen of het oordeel (in rov. 7, slot) dat de aard en omvang van de overtredingen geen aanleiding tot matiging van het bedrag van de dwangsommen vormen, niet opnieuw zou moeten worden overwogen.
2.6 Middel II is gericht tegen het oordeel dat vaststaat dat de geplaatste container (ook) voor vergunningplichtige bouwwerkzaamheden aan het dak is gebruikt. Daartoe overwoog het hof in rov. 5.3 als volgt:
"5.3 De geplaatste vuilcontainer is te zien op de foto's, die gemaakt zijn nadat de last onder dwangsom op 26 februari 2002 was gegeven. [Getuige 1] heeft verklaard dat in de vuilcontainer alle rotzooi werd gegooid die in het pand werd gevonden, ook het hout van het dak waarvan alle resten werden opgeruimd. Uit de verklaring van [getuige 2] volgt dat hij op het dak aan het werk was toen de stalen bint werd gebracht, dus na 26 februari 2002. Vaststaat dat de container dus (ook) voor vergunningplichtige bouwwerkzaamheden aan het dak is gebruikt."
2.7 Het middel formuleert in onderdeel 26 een algemene rechts- en/of motiveringsklacht die zich blijkens onderdeel 27 tegen de slotzin van rov. 5.3 richt. De onderdelen 28-35 geven een uitwerking van deze klacht(en). Onderdeel 28 betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het laten plaatsen en het vullen van een vuilcontainer werkzaamheden zijn die onder de onderhavige bouwvergunning vallen. Vervolgens bevat onderdeel 29 de klacht dat het hof in zijn overwegingen volledig voorbij gaat aan het feit dat de geconstateerde overtreding werkzaamheden betreft die niet bouwvergunningplichtig zijn. Onderdeel 30 voeg hieraan toe dat criterium is of voor de betreffende werkzaamheden een bouwvergunning dient te worden aangevraagd. Volgens onderdeel 31 dient bovendien onderscheid te worden gemaakt tussen onderhoud c.q. vervanging en vernieuwing of uitbreiding. Zo is een uitbouw aan een woning of het plaatsen van een dakkapel een uitbreiding en dus bouwvergunningplichtig, aldus onderdeel 32. Het vervangen van verrotte kozijnen en schilderwerk en evenzo het laten plaatsen en vullen van een vuilcontainer, zijn volgens onderdeel 33 echter onderhoudswerkzaamheden die niet bouwvergunningplichtig zijn. Onderdeel 34 voert aan dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de op 13 maart 2002 om 14.00 uur geconstateerde overtreding, te weten het laten plaatsen en vullen van een vuilcontainer, bouwvergunningplichtige werkzaamheden betroffen. Het laten plaatsen van een vuilcontainer om daarin afvalmateriaal te deponeren geldt bovendien in het maatschappelijk verkeer alsmede in het licht van de verleende bouwvergunning, niet als bouwvergunningplichtige werkzaamheden, zo betoogt ten slotte onderdeel 35.
2.8 Ook dit middel kan niet cassatie leiden. Het middel ziet eraan voorbij dat het hof het plaatsen en gebruiken van de vuilcontainer niet op zichzelf heeft beschouwd, maar in verband heeft gebracht met werkzaamheden aan het dak. Daartoe heeft het hof in rov. 5.2 in aanmerking genomen dat de getuige [getuige 1] heeft verklaard dat onder andere van het dak afkomstige houtresten in de container werden gegooid, dat uit de verklaring van de getuige [getuige 2] volgt dat hij aan het werk was op het dak toen het bint werd gebracht en dat dit laatste met zich brengt dat de door [getuige 2] bedoelde werkzaamheden na de last onder dwangsom van 26 februari 2002 hebben plaatsgevonden. Het middel heeft deze overwegingen niet bestreden(19). In cassatie zijn evenmin bestreden de vaststellingen van het hof in rov. 5.2 dat het bint na de last onder dwangsom is neergelegd en in rov. 3.3 dat de bouwvergunning op onder andere een gewijzigde dakconstructie ziet. In het licht van dit alles heeft het hof mijns inziens kunnen concluderen dat de container (ook) voor vergunningplichtige bouwwerkzaamheden aan het dak is gebruikt. Voor zover het middel wil betogen dat voor dit gebruik van de vuilcontainer geen bouwvergunning is vereist, faalt dit betoog. Waar vaststaat dat de container in verband met werkzaamheden aan het dak is gebruikt en dat de verleende bouwvergunning mede het wijzigen van de dakconstructie betreft, volgt uit de formele rechtskracht van de bouwvergunning dat ook bedoeld gebruik van de container als vergunningplichtig moet worden aangemerkt(20).
Ook hier wijs ik erop dat aan de (enkele) dwangsom waarop in verband met de bevindingen van 13 maart 2002 te 14.00 uur aanspraak is gemaakt, twéé overtredingen ten grondslag liggen, en dat dit van belang is indien het oordeel van het hof over één van deze overtredingen geen stand zou kunnen houden (zie hiervóór onder 2.5).
2.9 Middel III betreft het oordeel van het hof dat de last onder dwangsom op 18 maart 2002 door het schroeven van gipsplaten op nieuw rachelwerk is overtreden. Het hof overwoog daartoe in de rov. 6.3-6.4 als volgt:
"6.3 [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij heeft gezien dat er beneden tussenwanden waren geplaatst en dat men bezig was met een halletje door gipsplaten te schroeven op het rachelwerk dat er al was. [Getuige 1] heeft verklaard dat hij zich kan voorstellen dat ze nog wel met het afgipsen van de muren bezig waren. [ Getuige 3] heeft verklaard beneden dingen te zijn gaan doen nadat boven niet meer gewerkt mocht worden en dat het zou kunnen dat daar nog wandjes bij waren. De architect heeft in zijn schriftelijke verklaring aangegeven dat er nog werk, zoals gipsbeplating aan de binnenzijde van de woningen, is uitgevoerd. Daarom staat vast dat dit op 18 maart 2002 geconstateerde werk toen werd verricht.
6.4 Zowel uit de bouwtekeningen, als uit de verklaring van [getuige 1], blijkt dat de ruimte beneden open was voordat [eiseres] bouwvergunning kreeg en met de bouwwerkzaamheden begon. De bouwvergunning betreft het verbouwen van onder meer één winkelpand tot meerdere winkelunits en op de bouwvergunningtekening zijn de nieuw te bouwen binnenmuren aangegeven. Deze nieuwe muren vormen daarom onderdeel van de totale verbouwing en de bouwvergunning ziet (mede) daarop. Dat er geen vergunning nodig zou zijn geweest als er hoofdzakelijk alleen een inpandige verbouwing zou zijn geweest, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, doet er niet aan af dat binnenmuren wel onderdeel zijn van de bouwvergunning van 24 januari 2002 voor de verbouwing van de onderhavige panden. Het bouwen van de nieuwe muren, ook al is dat binnen, was daarom gedurende de bouwstop niet toegestaan. Door het schroeven van gipsplaten op nieuw rachelwerk worden muren gebouwd. Met dit werk mocht [eiseres] niet doorgaan nadat de last onder dwangsom van 26 februari 2002 was gegeven."
2.10 Het middel formuleert in onderdeel 36 een algemene rechts- en/of motiveringsklacht die zich blijkens onderdeel 37 richt tegen de in rov. 6.4 vervatte overweging:
"Het bouwen van de nieuwe muren, ook al is dat binnen, was daarom gedurende de bouwstop niet toegestaan. Door het schroeven van gipsplaten op nieuw rachelwerk worden muren gebouwd. Met dit werk mocht [eiseres] niet doorgaan nadat de last onder dwangsom van 26 februari 2002 was gegeven."
2.11 De onderdelen 38-45 geven een uitwerking van de klacht(en). Onderdeel 38 poneert dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het begipsen van binnenwandjes werkzaamheden zijn die onder de onderhavige bouwvergunning vallen. Vervolgens bevat onderdeel 39 de klacht dat het hof in zijn overwegingen volledig voorbij gaat aan het feit dat de geconstateerde overtreding werkzaamheden betreft die niet bouwvergunningplichtig zijn. Onderdeel 40 voegt hieraan toe dat criterium is of voor de betreffende werkzaamheden een bouwvergunning dient te worden aangevraagd. Volgens onderdeel 41 dient bovendien onderscheid te worden gemaakt tussen onderhoud c.q. vervanging en vernieuwing of uitbreiding. Zo is een uitbouw aan een woning of het plaatsen van een dakkapel een uitbreiding en dus bouwvergunningplichtig, aldus onderdeel 42. Het vervangen van verrotte kozijnen en schilderwerk, en evenzo het begipsen van binnenwandjes, zijn volgens onderdeel 43 echter onderhoudswerkzaamheden die niet bouwvergunningplichtig zijn. Onderdeel 44 voert aan dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de op 18 maart 2002 om 14.00 uur geconstateerde overtreding, te weten het begipsen van binnenwandjes, bouwvergunningplichtige werkzaamheden betrof. Het begipsen van binnenwandjes geldt in het maatschappelijk verkeer alsmede in het licht van de verleende bouwvergunning niet als bouwvergunningplichtige werkzaamheden, zo betoogt ten slotte onderdeel 45.
2.12 Met "het (be)gipsen van binnenwandjes" doelt het middel, naar ik aanneem, op de werkzaamheden die - zoals het hof in rov. 6.3 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - op 18 maart 2002 in de panden zijn verricht. Deze werkzaamheden heeft het hof in rov. 6.4 - in cassatie onbestreden - omschreven als het schroeven van gipsplaten op nieuw rachelwerk waardoor muren worden gebouwd. In rov. 6.4 heeft het hof verder vastgesteld dat de benedenruimte voor de verlening van de bouwvergunning open was, dat de bouwvergunning onder meer het verbouwen van een winkelpand tot meerdere winkelunits betreft en dat op de bouwvergunningtekening de nieuw te bouwen binnenmuren zijn aangegeven. Dat het hof op grond van deze vaststellingen heeft geoordeeld dat de bouw van nieuwe muren onderdeel van de totale verbouwing vormt en dat de bouwvergunning mede daarop ziet, acht ik niet onbegrijpelijk en niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Waar het hof heeft kunnen oordelen dat de nieuwe muren behoren tot het bouwplan waarvoor vergunning is verleend, faalt het betoog dat voor het schroeven van gipsplaten op nieuw rachelwerk geen vergunning zou zijn vereist, indien deze bouwactiviteit op zichzelf zou staan. Op grond van de formele rechtskracht van de aan [eiseres] verleende bouwvergunning moet worden aangenomen dat alle tot het bouwplan behorende werkzaamheden vergunningplichtig zijn. De verwijzing in de schriftelijke toelichting van de advocaat van [eiseres] onder 50 naar een passage uit een aan een derde verleende bouwvergunning van 11 mei 2005 voor een verbouwing aan de [b-straat]/[c-straat] te [plaats](21), kan niet tot een andere slotsom leiden, zeker niet nu uit de bedoelde passage niet blijkt dat inpandige verbouwingen vergunningsvrij zouden zijn. Evenmin kan de verwijzing onder 21 van de schriftelijke toelichting naar artikel 3, lid 1, onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken, tot een andere slotsom leiden, reeds omdat dit besluit op 1 januari 2003 in werking is getreden terwijl de aan [eiseres] verleende bouwvergunning van 24 januari 2002 dateert(22). Het besluit kan om die reden bij de beoordeling van de vergunningplichtigheid van de aan deze vergunning ten grondslag liggende bouwaanvraag geen rol hebben gespeeld. Het hof heeft dan ook in rov. 6.4 terecht overwogen dat de omstandigheid dat geen vergunning nodig zou zijn geweest als er hoofdzakelijk alleen een inpandige verbouwing zou zijn geweest, niet eraan afdoet dat ook de bouw van de binnenmuren door de bouwvergunning voor de verbouwing van de onderhavige panden wordt bestreken en dat het bouwen van nieuwe muren, ook al is dat binnen, daarom gedurende de bouwstop niet was toegestaan. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 1.1-2.1 van het tussenarrest van het hof 's-Gravenhage van 24 november 2005 in samenhang met de rov. 1.1-1.7 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 juli 2003.
2 Blijkens AbRvS 26 januari 2005, AB 2005, 60, m.nt. TN, is geen sprake van een ontoelaatbare samenloop tussen de stillegging van de bouwwerkzaamheden (op grond van art. 100 lid Pro 3 (oud) Woningwet) en het opleggen van een last onder dwangsom. Zie ook T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2006), art. 100 Woningwet Pro, aant. 5, onder a (H.C.W.M. Moesker).
3 Op 10 januari 2007 heeft [eiseres] tevens bij verzoekschrift cassatieberoep tegen het arrest van 30 november 2006 ingesteld. Op de grond dat het cassatieberoep bij dagvaarding had behoren te worden ingesteld, heeft de Hoge Raad bij beschikking van 16 november 2007 (NJ 2007, 613) de rekestzaak (met zaaknummer R07/004HR) naar de rol verwezen voor voortprocederen volgens de regels van de dagvaardingsprocedure. Daarbij werd het aan [eiseres] overgelaten ter rolle duidelijk te maken op basis van welk inleidend processtuk zij de procedure in cassatie wenste voort te zetten. Vervolgens heeft [eiseres] de rekestzaak op de rolzitting van 29 februari 2008 doen doorhalen.
4 Het exploot van de cassatiedagvaarding is op 20 februari 2007 betekend, terwijl het bestreden arrest van 30 november 2006 dateert.
5 De rechter heeft in de verzetprocedure de vrijheid om de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen, aldus HR 8 november 2002, NJ 2002, 613. Zie ook M.A. de Groote en R.M. van Bemmel, Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom, Gst. 2005, 7230, p. 296.
6 Met ingang van 1 januari 2003 (Stb. 2002, 582) is de Wet van 18 oktober 2001 tot wijziging van de Woningwet naar aanleiding van enerzijds de evaluatie van die wet en anderzijds het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (bouwvergunningprocedure en welstandstoezicht) (Stb. 2001, 518) in werking getreden. Op grond van deze wet is art. 40 lid 2 gewijzigd Pro, is art. 42 komen Pro te vervallen en is art. 43 gewijzigd Pro met het oog op een verruiming van de categorie vergunningsvrije bouwwerken; zie T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2006), Woningwet Inl. opm., 5.c (H.C.W.M. Moesker en A.G.A. Nijmeijer) en D.A. Lubach, Ruimtelijk bestuursrecht, Woningwet, art. 43, aant. 1 (april 2003).
7 Stb. 1992, 196. Het besluit is vervallen met de inwerkingtreding van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Stb. 2002, 410) per 1 januari 2003 (Stb. 2002, 582); zie art. 12 van Pro laatstgenoemd besluit.
8 Vgl. T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2006), Woningwet, art. 1, aant. 2 (H.C.W.M. Moesker) en D.A. Lubach, Ruimtelijk bestuursrecht, Woningwet, art. 1, aant. 5 (december 2003).
9 AbRvS 1 april 1996, AB 1996, 291, m.nt. PvB, Gst. 1998, 7068, 5, m.nt. J.M.H.F. Teunissen.
10 Vgl. AbRvS 1 april 1996, AB 1996, 291, m.nt. PvB, Gst. 1998, 7068, 5, m.nt. J.M.H.F. Teunissen, waarin is overwogen: "Evenmin voldoet het project, in zijn totaliteit bezien, aan de eisen gesteld in het Besluit meldingplichtige bouwwerken, nog daargelaten dat appellante geen melding in de zin van art. 42 van Pro de Woningwet heeft gedaan doch - zoals overwogen - een aanvraag om een bouwvergunning als bedoeld in art. 40 van Pro die wet heeft ingediend."
11 AbRvS 1 april 1996, AB 1996, 291, m.nt. PvB, Gst. 1998, 7068, 5, m.nt. J.M.H.F. Teunissen. Zie ook AbRvS 18 augustus 2004, AB 2005, 106, m.nt. TN. Zie voorts A.A.J. de Gier, De meldingplicht in de Woningwet en het bestuurlijk oordeel als besluit, Gst. 1998, 7068, 1 en J.M.H.F. Teunissen, Het bestuurlijk rechtsoordeel als besluit, Gst. 1998, 7077, 1.
12 Aldus T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2006), Woningwet, art. 40, aant. 1, i) (A.G.A. Nijmeijer), waarin wordt verwezen naar (Vz.) AbRvS 20 januari 1994, BR 1994, p. 499. Uit deze uitspraak valt de bedoelde regel m.i. echter niet af te leiden.
13 Vz. ArRvS 11 februari 1993, BR 1993, p. 447, m.nt. J.W. Weerkamp, Gst. 1993, 6966, 7, m.nt. J.M.H.F. Teunissen; ArRvS 14 augustus 1987, AB 1988, 156, m.nt. L.M. Albrecht; AbRvS 1 april 1996, AB 1996, 291, m.nt. PvB, Gst. 1998, 7068, 5, m.nt. J.M.H.F. Teunissen; AbRvS 24 augustus 1999, AB 2000, 26, m.nt. A.G.A. Nijmeijer. Zie ook D.A. Lubach, Ruimtelijk bestuursrecht, Woningwet, art. 43, aant. 5.1 en 5.1.1 (januari 2003), en J.M.H.F. Teunissen, Gst. 2001, 7141, De komende herziening van de Woningwet op het punt van de bouwvergunningsprocedure en het vergunningsvrije bouwen, onder 1.2.4. In de parlementaire geschiedenis van de Wet van 18 oktober 2001 tot wijziging van de Woningwet naar aanleiding van enerzijds de evaluatie van die wet en anderzijds het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (bouwvergunningprocedure en welstandstoezicht) (Stb. 2001, 518) heeft de Minister het standpunt ingenomen dat het bouwplan in zijn totaliteit moet worden beoordeeld en dat een vergunningsvrij bouwwerk niet vergunningsvrij is als het onderdeel uitmaakt van een (meeromvattend) licht- dan wel regulier-vergunningplichtig bouwplan. Deze "totaal-benadering" houdt volgens de Minister echter niet in dat de vergunning dan ook mag worden geweigerd louter op dat onderdeel dat op zichzelf beschouwd vergunningsvrij zou zijn; Kamerstukken II 1998/99, 26 734, nr. 6, p. 17/18.
Overigens bestaat in de Afdelingsjurisprudentie een overeenkomstige lijn ten aanzien van de vraag of een bouwvergunning moet worden geweigerd indien het bouwplan ten dele niet planologisch inpasbaar is; zie bijv. ArRvS 21 juni 1985, AB 1985, 488, Gst.1986, 6807, 5, m.nt. J.M.H.F. Teunissen; ArRvS 25 juni 1990, Gst. 1991, 6924, 10, m.nt. J.M.H.F. Teunissen; AbRvS 16 december 1996, Gst. 1997, 7060, 8, m.nt. J.M.H.F. Teunissen.
14 AbRvS 1 april 1996, AB 1996, 291, m.nt. PvB, Gst. 1998, 7068, 5, m.nt. J.M.H.F. Teunissen; AbRvS 24 augustus 1999, AB 2000, 26, m.nt. A.G.A. Nijmeijer; AbRvS 31 januari 2007, BR 2007, p. 320, m.nt. B. Rademaker. Zie ten aanzien van de vraag of een bouwvergunning moet worden geweigerd omdat het bouwplan ten dele niet planologisch inpasbaar is bijv. AbRvS 20 september 2006, BR 2006, p. 1087, m.nt. A.G.A. Nijmeijer; AbRvS 13 december 2006, BR 2007, p. 319. Anders echter: AbRvS 25 september 2002, AB 2003, 60, m.nt. TN, BR 2003, p. 406, m.nt. J.W. Weerkamp en AbRvS 14 mei 2003, AB 2003, 323, m.nt. TN.
15 Aldus B. Rademaker in zijn noot bij AbRvS 31 januari 2007, BR 2007, p. 320. Ook lijkt verdedigbaar dat het college de aanvrager in de gelegenheid stelt de bouwaanvraag in een vergunningplichtig en een vergunningsvrij deel te splitsen. Dit in het verlengde van AbRvS 2 juli 1998, JG 99.0013, m.nt. B. Rademaker, uit welke uitspraak kan worden afgeleid dat burgemeester en wethouders verplicht kunnen zijn de aanvrager gelegenheid te bieden de aanvraag te splitsen in een deel waarvoor vergunning kan worden verleend en een deel waarvoor vergunning moet worden geweigerd, mits dit neerkomt op een ondergeschikte wijziging van de oorspronkelijke aanvraag (zie daarover voorts AbRvS 13 april 1995, BR 1995, p. 669 en AbRvS 10 oktober 1996, BR 1997, p. 132).
16 Alhoewel in het bestreden arrest en in de cassatiedagvaarding van de bint wordt gesproken, is het woord bint mijns inziens onzijdig.
17 In de schriftelijke toelichting van de advocaat van [eiseres] wordt onder 32 gesteld dat het stalen bint vóór het opleggen van de bouwstop is afgeleverd. In de cassatiemiddelen wordt echter niet opgekomen tegen de vaststelling door het hof in rov. 5.2 van het eindarrest dat het bint is neergelegd nadat de last onder dwangsom was gegeven.
18 Uit de aan [eiseres] verleende bouwvergunning (door de Gemeente bij brief aan het hof van 17 januari 2006 als prod. 2 overgelegd) blijkt niet dat burgemeester en wethouders enig deel van het bouwplan als vergunningsvrij (of meldingplichtig) bouwen hebben aangemerkt.
19 In de schriftelijke toelichting van de advocaat van [eiseres] wordt met betrekking tot middel II onder 39-41 weliswaar naar verklaringen van de voorgebrachte getuigen verwezen, maar zulks laat onverlet dat middel II bedoelde overwegingen niet bestrijdt.
20 Het middel stelt mijns inziens niet aan de orde of de Gemeente het door het hof in rov. 5.3 bedoelde gebruik van de container wel aan het dwangbevel tot invordering van verbeurde dwangsommen ten grondslag heeft gelegd.
21 De bouwvergunning is als productie 2 aan de schriftelijke toelichting gehecht. De bedoelde passage luidt als volgt:
"ten aanzien van de welstand
(...)
dat, gelet op het feit dat het hier een hoofdzakelijk inpandige verbouwing betreft met geringe wijzigingen aan het uiterlijk van het bouwwerk, dan wel wijzigingen die vergunningsvrij zijn (kozijnwijzigingen achtergevels), het bouwplan niet in strijd is met redelijke eisen van welstand;"
De in deze passage opgenomen verwijzing naar wijzigingen die vergunningsvrij zijn (en daarom niet in de weg kunnen staan aan het oordeel dat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand) lijkt overigens te zijn gebaseerd op de hiervóór in voetnoot 13 bedoelde passage uit de parlementaire geschiedenis van de wet tot wijziging van de Woningwet.
22 Zie voetnoot 7. In art. 9 van Pro het Besluit is een overgangsregeling opgenomen. Zie over de reikwijdte van art. 3, lid 1, onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken, T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2006), Besl. Bouwvergunningsvrije/licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken, art. 3, aant. 2, onder k (A.G.A. Nijmeijer).