Conclusie
Nr. C07/146HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 10 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen:
F. van Lanschot Bankiers NV
(hierna: Van Lanschot)
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of Van Lanschot als beleggingsadviseur tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens [eiseres] door op een zeker moment te adviseren te beleggen in ICT-aandelen, waarop later aanzienlijke verliezen zijn geleden. Het hof heeft geoordeeld dat de adviezen tot aankoop en verkoop niet in zodanige mate afweken van een eerder gegeven (schriftelijk) beleggingsadvies (welk advies zelf in overeenstemming moet worden geacht met een eerder opgemaakt risicoprofiel) dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die adviezen niet diende te geven. Het hof neemt ook in aanmerking dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de ICT-aankoopadviezen (vanaf nov. 1999) van Van Lanschot die adviezen in negatieve zin afweken van hetgeen in de branche in die tijd als aanvaardbaar werd beschouwd.
1.2. Geen van de opgeworpen klachten kan m.i. tot cassatie leiden. Vragen, die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om beantwoorden vragen (vgl. art. 81 RO Pro) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. [Eiseres] heeft in 1997 Van Lanschot benaderd voor advies over het beleggen van haar vermogen.
2.2. Op 11 maart 1997 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden waarbij [eiseres] werd vergezeld door [betrokkene 1], die ook voor zichzelf advies inwon. Van dit gesprek is door Van Lanschot, in de persoon van [betrokkene 2], een interne gespreksnotitie opgemaakt (prod. 3 CvA). In dit stuk is het volgende risicoprofiel opgenomen:
'Doelstelling:vermogensgroei
Beleggingshorizon:5 tot 10 jaar (lang)
Fiscale positie:gemiddeld 50% IB
Risicoprofiel:bovengemiddeld risico
Na te streven Asset-Mix:dynamisch beleggen
Bijzonderheden:geen
Overige:solide portefeuille geen kennis van beleggen wil actief advies van haar bankier.'
2.3. Op 17 juli 1998 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden, ditmaal met [betrokkene 3], destijds accountmanager bij Van Lanschot. Aanleiding hiervoor was het vrijkomen van een bedrag van ƒ 925.000,- door de verkoop van een pand door [eiseres]. Op basis van het gesprek heeft Van Lanschot bij brief van 28 juli 1998, opgesteld door [betrokkene 3], aan [eiseres] een uitgebreid beleggingsadvies uitgebracht(2). Dit advies hield in het vrijgekomen bedrag te beleggen en wel voor ƒ 300.000,- in obligaties, voor ƒ 450.000,- in - gespreide - aandelen en voor ƒ 150.000,- in equity funds van Van Lanschot. Naast de reeds bestaande belegging bij Van Lanschot van ƒ 180.000,- kwam daarmee de totale beleggingsportefeuille op ƒ 1.105.000,-.
2.4. Op 25 augustus 1998 heeft een gesprek plaatsgevonden met [betrokkene 4], beleggingsadviseur bij Van Lanschot. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Van Lanschot bij brief van 31 augustus 1998, opgesteld door [betrokkene 4], aan [eiseres] een 'beleggingsvoorstel voor een nadere portefeuille-opbouw' toegezonden(3). Dit voorstel voorzag in een gefaseerd uit te voeren belegging voor ƒ 955.000,- in - gespreide - aandelen en voor ƒ 342.000,- in verschillende beleggingsfondsen.
2.5. Vanaf september 1998 heeft Van Lanschot, in de persoon van [betrokkene 4], voor [eiseres] aan- en verkopen van aandelen en fondsen uitgevoerd. Daarbij zijn vanaf eind 1999 aandelen in ICT en technologie verworven, waarop vanaf medio 2000 forse verliezen zijn geleden. Vanaf augustus/september 2001 heeft [eiseres] Van Lanschot daarop aangesproken.
2.6. [Eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding van 23 april 2002 gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij voorraad, voor recht zal verklaren dat Van Lanschot zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen en op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de door eiseres verstrekte bevoegdheden, dat Van Lanschot aansprakelijk is voor de door eiseres geleden en nog te lijden schade, en dat de rechtbank Van Lanschot zal veroordelen tot betaling aan [eiseres] van die schade, op te maken bij staat.
[Eiseres] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Van Lanschot in strijd met het beleggingsadvies van 28 juli 1998 vanaf 29 november 1999 fondsen uit de defensieve portefeuille heeft verkocht en daarvoor grotendeels speculatieve aandelen heeft verworven. Daarnaast is Van Lanschot te lang doorgegaan met beleggingen in de IT-sfeer, ook toen al duidelijk was dat dat niet verstandig was.
Van Lanschot heeft de stellingen van [eiseres] gemotiveerd bestreden.
2.7. Bij tussenvonnis van 22 december 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan Van Lanschot is om bewijs te leveren van (1) de aard van de tussen partijen bestaande overeenkomst (advies, geen vermogensbeheer) en (2) van het overeenkomen van een ander doelrisicoprofiel na de brief van 28 juli 1998 en van de inhoud van dat nieuwe doelrisicoprofiel. In verband hiermee heeft Van Lanschot [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 1] en [eiseres] als getuigen doen horen. Van de contra-enquête is geen gebruik gemaakt.
2.8. Bij eindvonnis van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank Van Lanschot in onderdeel (1) van de bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en geoordeeld dat sprake is van een adviesrelatie (rov. 2.2). Ten aanzien van onderdeel (2) achtte de rechtbank Van Lanschot niet in het bewijs geslaagd (rov. 2.3). De rechtbank heeft hieraan het oordeel verbonden dat Van Lanschot zich bij de advisering had moeten laten leiden door het behoudende doelrisicoprofiel van de brief van 28 juli 1998 (rov. 2.4). Door dat niet te doen en beleggingsadviezen met een meer speculatief karakter te verstrekken heeft Van Lanschot niet gehandeld conform de eisen die aan een redelijk handelend en bekwaam adviseur kunnen worden gesteld, zodat er sprake is wanprestatie. Vervolgens heeft de rechtbank dienovereenkomstig de vordering van [eiseres] grotendeels toegewezen.
2.9. Van Lanschot is van het eindvonnis van 12 oktober 2005 in hoger beroep gekomen. Tegen [eiseres] is verstek verleend. Bij memorie van grieven heeft Van Lanschot drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis (en van het daaraan voorafgaande tussenvonnis).
[Eiseres] heeft daarop het verstek gezuiverd en bij memorie van antwoord de grieven van Van Lanschot bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
Na overlegging van de stukken hebben partijen uitspraak verzocht.
2.10. Bij arrest van 16 januari 2007 heeft het hof 's-Hertogenbosch de vonnissen waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
Daartoe heeft het hof overwogen dat het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een adviesrelatie als uitgangspunt dient, nu tegen dat oordeel geen grieven zijn gericht (rov. 4.7). Vervolgens heeft het hof onderzocht of Van Lanschot toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij Van Lanschot [eiseres] gevraagd en ongevraagd beleggingsadviezen verstrekt en na verkregen instemming van [eiseres] in haar beleggingsportefeuille transacties uitvoert. Het hof heeft de maatstaf aangelegd dat Van Lanschot zich jegens [eiseres] heeft te gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen (rov. 4.8).
In de eerste plaats heeft het hof van belang geacht van welke doelstelling bij de opbouw van de portefeuille uitgegaan dient te worden. Het hof heeft daarbij acht geslagen op (1) de interne gespreksnotitie van 11 maart 1997 die het risicoprofiel bevat waar Van Lanschot van uitging, (2) de brief van 28 juli 1998 met het beleggingsadvies van [betrokkene 3], dat volgens [eiseres] het toetsingskader voor het handelen van Van Lanschot moet zijn, en (3) de brief van 31 augustus 1998 met het beleggingsadvies van [betrokkene 4], dat volgens Van Lanschot het juiste toetsingskader is nu met dat advies het advies van [betrokkene 3] is achterhaald (rov. 4.9).
Om de betekenis van de brief van 31 augustus 1998 te kunnen beoordelen heeft het hof onderzocht wat de betrokkenen ter zake bij gelegenheid van het getuigenverhoor hebben verklaard. Daarbij heeft het hof opgemerkt dat de verklaringen reeds ten aanzien van de contacten tussen partijen niet met elkaar in overeenstemming zijn (rov. 4.10 en 4.11). Naar het oordeel van het hof kan uit het geheel van verklaringen alleen met zekerheid worden afgeleid dat [eiseres] en [betrokkene 4] elkaar op 25 augustus 1998 hebben gesproken en dat naar aanleiding daarvan de brief van 31 augustus 1998 is opgesteld. Voorts heeft het hof alleen de verklaringen van [eiseres] en [betrokkene 4] van belang geacht voor de inhoud van dat gesprek en geoordeeld dat voor beide verklaringen geldt dat de desbetreffende getuige het antwoord schuldig moet blijven wanneer de vraag aan de orde komt naar de aard van de beleggingen c.q. de mate van risico die [eiseres] ermee wilde lopen. De verklaringen stemmen wel geheel overeen met betrekking tot het vervolg: [betrokkene 4] heeft naar aanleiding van het gesprek op 25 augustus 1998 de brief van 31 augustus 1998 opgesteld, hij heeft daar met [eiseres] (telefonisch) over gesproken en zij heeft zich akkoord verklaard met de in die brief voorgestelde wijze van beleggen, aldus het hof (rov. 4.12).
Uit het voorgaande heeft het hof afgeleid dat Van Lanschot intern éénmaal een risicoprofiel heeft opgesteld, namelijk naar aanleiding van het gesprek op 11 maart 1997 met [betrokkene 2]. Dat risicoprofiel is uitgangspunt geweest voor zowel het advies van [betrokkene 3] van 28 juli 1998 als voor het advies van 31 augustus 1998. Dat de betreffende bankmedewerkers bij het opstellen van beide adviezen enig ander risicoprofiel hebben gehanteerd is gesteld noch gebleken (rov. 4.13). Naar het oordeel van het hof kunnen beide adviezen in overeenstemming geacht worden met het risicoprofiel (rov. 4.14).
Het hof heeft vervolgens overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de inhoud van het tweede beleggingsadvies op zichzelf genomen en naar de stand van zaken op de markt voor beleggingen op dat moment onjuist is geweest en vastgesteld dat [eiseres], die weliswaar zelf weinig kennis van zaken had, maar die op verschillende momenten kennelijk een beroep kon doen op adviseurs van buiten Van Lanschot, met het tweede beleggingsadvies zonder voorbehoud akkoord is gegaan (rov. 4.15).
Uit het voorgaande heeft het hof afgeleid dat het handelen van Van Lanschot afgezet dient te worden tegen het beleggingsadvies van 31 augustus 1998, zoals van Lanschot heeft betoogd, en niet tegen dat van 28 juli 1998 zoals [eiseres] heeft gesteld. Daarmee is aan de vorderingen van [eiseres] in zoverre de grondslag komen te ontvallen dat zij zich daarbij steeds heeft gebaseerd op de toepasselijkheid van het eerste beleggingsadvies, aldus het hof (rov. 4.16).
Worden de adviezen tot aankoop en verkoop vanaf 29 november 1999 (op die adviezen zien de bezwaren van [eiseres]) bezien tegen de achtergrond van het beleggingsadvies van 31 augustus 1998, dan kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat deze daar in zodanige mate van afweken dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die adviezen niet diende te geven. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de adviezen niet moeten worden beoordeeld met de kennis die nadien is verworven met betrekking tot de ontwikkelingen op de aandelenmarkt, maar moeten worden bezien in het licht van de toen geldende kennis en inzichten. Hetgeen [eiseres] in dit verband naar voren heeft gebracht biedt volgens het hof onvoldoende onderbouwing voor haar stelling dat sprake is van speculatieve beleggingen of van beleggingen die voortvloeien uit overwegingen van provisie voor de bank in plaats van rendement voor de cliënt. Door [eiseres] is in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat de adviezen van Van Lanschot in de periode na 29 november 1999 in negatieve zin afweken van hetgeen in de branche in die tijd als aanvaardbaar werd beschouwd (rov. 4.17).
2.11. [Eiseres] is - tijdig(4) - in cassatieberoep gekomen van het arrest van het hof. Van Lanschot heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Zijdens [eiseres] is nog gerepliceerd.
3. Enige inleidende opmerkingen
3.1. In deze zaak staat de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt centraal. Ingevolge art. 7:401 BW Pro dient de bank de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.(5) Treedt de bank op als beleggingsinstelling dan wordt deze algemene zorgplicht nader ingevuld door:
- art. 25 lid 1 Nadere Pro Regeling gedragstoezicht effectenverkeer (NRg) 2002(6):
'Een effecteninstelling handelt in het belang van haar cliënten, geeft bij de uitvoering van de opdrachten van haar cliënten voorrang aan de belangen van cliënten boven haar eigen belang en onthoudt zich van handelingen die de adequate functionering van de effectenmarkten of het vertrouwen van de beleggers daarin kunnen schaden.'
- en art. 28 lid 1 NRg Pro 2002, dat op het zogenaamde 'cliëntenprofiel' ziet:
'Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.'(7)
3.2. De aard van de dienstverlening is mede van invloed op de reikwijdte van de zorgplicht. Zo worden in een adviesrelatie hogere eisen gesteld aan het op te stellen cliëntenprofiel dan in een 'execution only'-relatie(8), maar lagere eisen dan in een vermogensbeheerrelatie.(9) Ten aanzien van een adviesrelatie, waarvan in het onderhavige geval sprake is, geldt (naast de reeds in art. 28 lid 1 in Pro algemene zin gestelde eisen) dat de instelling over voldoende informatie dient te beschikken om ervoor te zorgen dat haar adviezen aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, diens risicobereidheid en diens vermogen om risico's te dragen. Daarnaast moet de instelling vaststellen dat de cliënt voldoende kennis heeft om haar adviezen te begrijpen en de daaraan verbonden risico's te overzien.(10) In een adviesrelatie neemt de belegger echter uiteindelijk de beleggingsbeslissingen. Daarom geldt als uitgangspunt dat de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van deze beslissingen.(11)
3.3. Bij de beoordeling of de zorgplicht van een beleggingsinstelling geschonden is wordt de maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur gehanteerd.(12) Geeft een instelling een advies dat niet overeenkomt met of aansluit bij het cliëntenprofiel, dan handelt die instelling niet zoals een redelijk en bekwaam adviseur betaamt.(13)
3.4. Ook uw Raad heeft zich in het verleden meerdere malen uitgesproken over de zorgplicht van de bank in het algemeen en in beleggingsrelaties in het bijzonder. In HR 9 januari 1998 (MeesPierson/Ten Bos c.s.)(14) werd een bijzondere zorgplicht van de bank aangenomen:
'3.6.2. (...) Het hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door (...) te oordelen dat de Bank zich de belangen van Ten Bos c.s. behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordigster te waarschuwen toen de Bank constateerde dat de door Ten Cate gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van de minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd.'
Ook in diverse optiehandelarresten(15) oordeelde uw Raad dat een bank, als professionele en deskundige dienstverlener jegens haar particuliere optiecliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Nu in het onderhavige geval geen sprake is van optiehandel, laat ik die jurisprudentie hier verder rusten.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Middel I komt in zeven onderdelen op tegen rov. 4.8 en rov. 4.15 t/m 4.18 en het dictum. Onderdeel 1.1 bevat een algemene inleiding.
4.2. Onderdeel 1.2 dient als inleiding op onderdeel 1.3 en voert aan dat [eiseres] steeds heeft bestreden akkoord te zijn gegaan met de inhoud van het beleggingsadvies zoals dat was neergelegd in de brief van Van Lanschot van 31 augustus 1998. Daarbij verwijst het onderdeel naar verschillende processtukken in de feitelijke instanties(16).
Deze klacht mist belang. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [eiseres] van 14 april 2005 heeft het hof opgemaakt en kunnen opmaken dat [eiseres] per saldo met het advies als neergelegd in de brief van Van Lanschot d.d. 31 augustus 1998, heeft ingestemd (p. 6, r. 63-65): 'Na dit gesprek heb ik de adviesbrief d.d. 31 augustus 1998 ontvangen. Daarna heeft [betrokkene 4] mij gebeld en heb ik mijn akkoord gegeven met de in die brief voorgestelde beleggingen.' Het hof heeft dit laatste in rov. 4.12 neergelegd, tegen welke rechtsoverweging geen klachten zijn gericht.
4.3. Het onderdeel vervolgt met de stelling dat [eiseres] het advies van 31 augustus 1998 verstaan heeft als een andere(17) verduidelijking en nadere toelichting op het advies vervat in de brief van 28 juli 1998 en dat Van Lanschot zich na 31 augustus 1998 heeft gedragen overeenkomstig de gedragslijn als vervat in het eerste beleggingsadvies, en dat pas per november 1999 de situatie is ontstaan die tot het financiële debacle voor haar heeft geleid.
Onderdeel 1.3 borduurt daarop voort en klaagt dat het hof dan ook niet kan oordelen, zoals hij doet in rov. 4.15, dat [eiseres] zonder voorbehoud met het tweede beleggingsadvies akkoord is gegaan. Daartoe voert het onderdeel aan dat bedoeld advies ziet op ongewijzigde omstandigheden. Het onderdeel wijst aan de hand van (nogmaals) de stellingen van [eiseres], en erkenning door Van Lanschot, dat op of per 29 november 1999 fundamentele wijzigingen in het aan- en verkoopbeleid zijn opgetreden (geheel) op basis van daartoe strekkende adviezen van [betrokkene 4].
4.4. Ik begrijp de klacht aldus dat het hof niet kon oordelen dat [eiseres] zonder voorbehoud heeft ingestemd met het tweede beleggingsadvies (van 31 augustus 1998) omdat er volgens [eiseres] geen sprake wás van een tweede beleggingsadvies, maar alleen van een verduidelijking van het eerste beleggingsadvies, waarvan Van Lanschot per november 1999 in zijn aankoop- en verkoopbeleid fundamenteel is afgeweken.
De klacht faalt. Aan het bestreden oordeel ligt enerzijds een waardering van de getuigenverklaringen ten grondslag(18). Die waardering, die het hof kennelijk tot een andere conclusie heeft geleid dan [eiseres] voorstaat, kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst(19). Anderzijds ligt in de bestreden rov. besloten 's hofs oordeel dat, gelet op de inhoud van de brief van 31 augustus 1998 en [eiseres]' akkoord daarmee (zie nr. 4.2), Van Lanschot - op basis van de zgn. Haviltex-maatstaf - inderdaad mocht vertrouwen op de instemming met de inhoud van die brief. Het middel klaagt niet over miskenning van die maatstaf of over onbegrijpelijkheid in het licht van die maatstaf.
4.5. Onderdeel 1.4 betoogt dat, voor zover het hof zou hebben bedoeld dat het gewijzigde aan- en verkoopbeleid is te gronden op de brief van 31 augustus 1998, dan heeft te gelden dat alleen de belegger zelf zijn risicoprofiel kan wijzigen, dat zodanige wijziging vervolgens schriftelijk dient te worden vastgelegd en te worden bevestigd aan de klant, en enige brief daaromtrent zowel vanuit [eiseres] als vanuit Van Lanschot ontbreekt.
Voor zover het onderdeel een zelfstandige klacht bevat, faalt ook die klacht nu de daarin vervatte veronderstelling dat Van Lanschot (met haar adviezen tot aan- en verkoop vanaf 29 november 1999) het risicoprofiel zou hebben gewijzigd, feitelijke grondslag ontbeert. Het hof heeft daarentegen geoordeeld dat Van Lanschot intern slechts éénmaal een risicoprofiel heeft opgesteld, namelijk naar aanleiding van het gesprek op 11 maart 1997 met [betrokkene 2], en dat dit profiel uitgangspunt is geweest voor beide adviezen (dat van 28 juli 1998 respectievelijk dat van 31 augustus 1998)(20). Ik herinner voorts - onder verwijzing naar nr. 2.2 - aan de volgende kernwoorden in het risicoprofiel van 11 maart 1997: 'Risicoprofiel: bovengemiddeld risico; Na te streven Asset-Mix: dynamisch beleggen'.
4.6. Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof in ieder geval in rov. 4.16 niet kon oordelen dat aan de vorderingen van [eiseres] in zoverre de grondslag is komen te ontvallen dat zij zich daarbij steeds heeft gebaseerd op de toepasselijkheid van het eerste beleggingsadvies. Daartoe voert het onderdeel aan dat [eiseres] 'de (nieuwe) situatie heeft geduid zoals die per of na 29 november 1999 is opgekomen of ontstaan'.
Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof in rov. 4.16 zou hebben miskend dat [eiseres] met haar vorderingen het oog heeft gehad op de handelingen van Van Lanschot vanaf 29 november 1999, faalt die klacht. Het hof heeft niet miskend dat de gestelde wanprestatie c.q. het onrechtmatige handelen volgens [eiseres] gelegen was in de adviezen tot aan- en verkoop van Van Lanschot vanaf 29 november 1999, zoals ook op te maken valt uit rov. 4.17. Het hof heeft in rov. 4.16 slechts geoordeeld dat dit handelen tegen een andere dan de door [eiseres] bepleite achtergrond beoordeeld moet worden en dat in zoverre de grondslag aan haar vorderingen komt te ontvallen. Nu niet het advies van 28 juli 1998, maar het advies van 31 augustus 1998 het toetsingskader vormt, terwijl [eiseres] aan haar vordering ten grondslag had gelegd dat bedoeld handelen van Van Lanschot in het kader van het advies van 28 juli 1998 als wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen moet worden aangemerkt, is dat oordeel noch onjuist noch onbegrijpelijk.
4.7. Onderdeel 1.6 wijst op het belang 'dat rov. 4.8 ziet op ongewijzigde omstandigheden, dezelfde situatie zoals die is blijven voortduren, daar waar hier vaststaat en de onderhavige vorderingen van [eiseres] zich ook richten op of zien op hetgeen vanaf 29 november 1999 heeft plaatsgevonden, namelijk dat fondsen uit de defensieve portefeuille zijn verkocht en daarvoor in de plaats grotendeels speculatieve aandelen zijn aangekocht'.
M.i. bevat dit onderdeel geen klacht, althans geen nieuwe klacht ten opzichte van de voorgaande onderdelen.
4.8. Onderdeel 1.7 bouwt geheel voort op de eerdere onderdelen en deelt het lot daarvan.
4.9. Middel II, dat uit elf onderdelen is opgebouwd, komt op tegen rov. 4.17 en 4.18 en het dictum. Onderdeel 2.1 bevat een algemene inleiding.
4.10. Onderdeel 2.2 betoogt dat de adviezen tot aankoop vanaf 29 november 1999 tot en met 27 juli 2000, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van het beleggingsadvies van 31 augustus 1998, afweken van de maatstaf dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die adviezen kon geven. Hieraan legt het onderdeel ten grondslag dat Van Lanschot in haar vermogensadviesrelatie met [eiseres] aan haar verplichting tot het opstellen van een cliëntenprofiel heeft voldaan door [eiseres] per brief van 28 juli 1998 te adviseren om naast de reeds aanwezige beleggingen, de verkoopopbrengst ad ƒ 925.000 eveneens te beleggen, zodat een totale beleggingsportefeuille ontstaat van ƒ 1.105.000, die uitgaande van een gemiddeld rendement van 5% betekent dat [eiseres] in haar levensbehoefte kan voorzien zonder dat zij behoeft in te teren op haar vermogen. In de brief van 31 augustus 1998 zijdens Van Lanschot komt, aldus nog steeds het onderdeel, tot uitdrukking dat de alsdan op circa ƒ 1.130.000 begrote beleggingsportefeuille voor een aanmerkelijk gedeelte wordt aangewend voor aankoop van (of belegging in) aandelen en voor een klein gedeelte in beleggingsfondsen. Die beleggingsportefeuille kan volgens het onderdeel worden aangemerkt als defensief. Vervolgens is uit deze defensieve portefeuille verkocht, waarvoor ICT-aandelen in de plaats zijn gekomen.
4.11. Voor zover het onderdeel klaagt over onjuistheid van het oordeel van het hof dat de adviezen tot aankoop en verkoop vanaf 29 november 1999, bezien tegen de achtergrond van het beleggingsadvies van 31 augustus 1998, daarvan niet in die mate afweken dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die adviezen niet diende te geven, faalt die klacht nu dat oordeel zodanig is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
4.12. Voor zover het onderdeel daarnaast de klacht zou bevatten dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, faalt ook die klacht. Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [eiseres] haar stelling dat sprake was van speculatieve beleggingen onvoldoende heeft onderbouwd(21). Die motivering acht ik geenszins onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat in de feitelijke instanties. Dienaangaande wijs ik op het volgende.
In de inleidende dagvaarding (p. 4, eerste alinea) heeft [eiseres] de stelling betrokken dat vanaf 29 november 1999 een groot bedrag is belegd in aandelen 'IT, Telecom en andere hoogst speculatieve aandelen'. De kwalificatie van de aandelen als speculatief heeft [eiseres] daar niet verder onderbouwd. Van Lanschot heeft die kwalificatie noch in de CvA noch in de CvD met zo veel woorden bestreden(22). De rechtbank oordeelde vervolgens in haar tussenvonnis van 22 december 2004 in rov. 6 dat Van Lanschot niet betwist 'dat na november 1999 is belegd in speculatieve fondsen'. Bij gelegenheid van het getuigenverhoor van 3 maart 2005 (p. 5 p-v, tweede alinea) heeft Van Lanschot bij monde van [betrokkene 4] de betreffende kwalificatie wél bestreden: 'Op enig moment heb ik [eiseres] geadviseerd aandelen te kopen in de IT en Telecom, welk advies zij heeft opgevolgd. Op dat moment zagen wij op grond van onze analyses goede herstelkansen voor de technologieaandelen, die op dat moment wat waren ingezakt. Wat is aangekocht kan ik beslist niet kwalificeren als speculatieve fondsen. Dit laatste is niet louter mijn persoonlijke opvatting, maar was een in brede kring gedragen opvatting, die ook werd ondersteund door onze eigen researchafdeling.' De rechtbank heeft daarna in haar eindvonnis (rov. 2.4) geoordeeld dat niet in geschil is dat in afwijking van het doelrisicoprofiel 'beleggingsadviezen zijn verstrekt met een meer speculatief karakter dan het overeengekomen doelrisicoprofiel rechtvaardigt.' De mede tegen dit oordeel gerichte grief III van Van Lanschot, die volgens het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk mede geacht moet worden te zijn gericht tegen de op dit oordeel voorbereidende vaststelling van de rechtbank in haar tussenvonnis in rov. 6 dat Van Lanschot niet betwist dat na november 1999 is belegd in speculatieve fondsen, heeft [eiseres] niet ertoe bewogen haar stelling alsnog nader te onderbouwen, terwijl dit in het licht van voormelde grief van Van Lanschot wel op haar weg lag.
4.13. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de beleggingsportefeuille ingericht naar het advies van 31 augustus 1998 als defensief kan worden gekwalificeerd, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft zodanige kwalificatie niet verbonden aan bedoelde (af andere) beleggingsportefeuille.
4.14. Onderdeel 2.3 klaagt dat in het cliëntenprofiel van [eiseres] niet tot uitdrukking wordt gebracht dat en welke risico's [eiseres] bereid is te dragen en welk gedeelte van het vermogen eventueel ter dekking van risico's of verliezen strekt dan wel is of wordt vrijgesteld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] geen risico's wilde aangaan en (in het verlengde daarvan) daartoe ook geen gelden wilde separeren. Het onderdeel vervolgt met de stelling dat 'dynamisch beleggen' en 'bovengemiddeld risico' niet nader gekwalificeerd of gekwantificeerd zijn en als zodanig in ieder geval niet terugkeren in de brief van 28 juli 1998 respectievelijk die van 31 augustus 1998, zodat vaststaat dat [eiseres] niet risicovol wilde beleggen: zij wilde immers zodanig beleggen dat zij uit het rendement tenminste in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien, zonder haar vermogen te hoeven aanspreken.
4.15. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat vaststaat dat [eiseres] niet risicovol wilde beleggen. Het hof heeft immers in rov. 4.13 vastgesteld dat Van Lanschot éénmaal een risicoprofiel heeft opgesteld, volgens welk profiel bij [eiseres] een 'bovengemiddeld risico' en 'dynamisch beleggen' past (zie rov. 4.3). Voor zover het onderdeel zo moet worden begrepen dat het (mede) bedoelt te klagen dat die vaststelling onjuist dan wel onbegrijpelijk is, falen ook die klachten. Over de juistheid van een feitelijke vaststelling kan in cassatie niet geklaagd worden, en ik acht de vaststelling van het hof, mede in het licht van de gedingstukken(23), niet onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel betoogt, behoefde de in het profiel opgenomen typering geen nadere kwalificatie of specificatie. De door het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat die typering als zodanig niet is opgenomen in de brieven van 28 juli 1998 respectievelijk 31 augustus 1998 maakt 's hofs vaststelling evenmin onbegrijpelijk. Er was geen noodzaak in de betreffende brieven het risicoprofiel zelf op te nemen, nu die brieven uitgewerkte adviezen van het op 11 maart 1997 opgestelde risicoprofiel bevatten en die adviezen naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof geen wijziging van dat reeds opgestelde profiel meebrachten(24). In dit verband ontbeert de in het onderdeel opgenomen stelling dat [eiseres] zodanig wilde beleggen dat zij uit het rendement tenminste in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien, zonder haar vermogen te hoeven aanspreken, effect, nu het hof klaarblijkelijk ervan is uitgegaan en ervan kon uitgaan dat niet gebleken is dat aan [eiseres]' akkoord met het risicoprofiel van 11 maart 1997 en met het advies van 31 augustus 1998 (zie hierboven nrs. 4.2 en 4.4), een nader voorbehoud verbonden was in de vorm van bepaalde, 'vloergewijze' rendementsgarantie (die een bank bij belegging in aandelen - van welke aard ook - overigens bezwaarlijk c.q. slechts tegen extra kosten kan geven).
4.16. Onderdeel 2.4 betoogt in het verlengde van onderdeel 2.3 dat nu ook Van Lanschot voornoemde bedoeling van [eiseres] (voorzien in levensonderhoud zonder haar vermogen te hoeven aanspreken) heeft verwoord, die bedoeling Van Lanschot tot uitgangspunt diende te strekken. De bijzondere, uit genoemde doelstelling voortvloeiende zorgplicht van Van Lanschot bracht mee dat Van Lanschot, zelfs als [eiseres] zelf zou hebben verzocht om speculatieve beleggingen, het voornemen tot wijziging in het aankoopbeleid naar risicovollere beleggingen schriftelijk had moeten vastleggen en met [eiseres] had moeten communiceren.
4.17. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het als vaststaand aanneemt dat de beleggingsdoelstelling van [eiseres] (gebleven) was te voorzien in haar levensonderhoud zonder in te teren op haar vermogen. Het hof heeft dit niet vastgesteld (zie nr. 4.15). In dit verband wijs ik erop dat Van Lanschot weliswaar gesteld dan wel erkend heeft(25) dat zowel in het advies vervat in de brief van 28 juli 1998 als in dat van 31 augustus 1998 wordt uitgegaan van een ander beleggingsdoel dan in het risicoprofiel van 11 maart 1997 - het verwerven van additioneel inkomen in plaats van vermogensgroei - , maar Van Lanschot heeft ook gesteld dat met het advies vervat in de brief van 31 augustus 1998 afstand is genomen van het advies van 28 juli 1998, inclusief de daarin vermelde doelstelling om met het rendement van de portefeuille in het levensonderhoud te voorzien (zonder in te teren op het vermogen)(26), hetgeen ook blijkt uit het betreffende beleggingsvoorstel waarin aan de behoefte aan persoonlijke bestedingen/verplichtingen tegemoet wordt gekomen door reservering van een (eenmalig) bedrag van ƒ 50.000,-.
4.18. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat Van Lanschot vanaf 29 november 1999 speculatieve beleggingen heeft gedaan, mist het onderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag (zie nr. 4.13).
4.19. Gelet op het voorgaande behoeft het onderdeel voor het overige geen bespreking. Ten overvloede merk ik nog op dat voor zover het onderdeel uitgaat van de opvatting dat de door [eiseres] gestelde bijzondere zorgplicht meebrengt dat Van Lanschot het voornemen tot 'speculatieve' beleggingen schriftelijk diende vast te leggen, die opvatting geen steun vindt in het recht. Voor zover het onderdeel stelt dat de wijzigingen in het aankoopbeleid (vooraf) met [eiseres] hadden moeten worden gecommuniceerd, wijs ik erop dat dit (mede blijkens de verklaring van [eiseres] zelf) ook gebeurd is(27).
4.20. Onderdeel 2.5 benadrukt dat het advies om de defensieve portefeuille af te stoten door deze te verkopen en te vervangen door ICT-aandelen geheel van Van Lanschot is uitgegaan.
Voor zover het onderdeel al een zelfstandige klacht bevat, faalt deze. De omstandigheid dat het initiatief tot advisering bij Van Lanschot lag brengt immers geen schending van zijn zorgplicht mee.
4.21. Onderdeel 2.6 concludeert dat de in de vorige onderdelen bedoelde transacties rechtstreeks in strijd zijn met het profiel nu zij risicovol zijn in plaats van defensief, zonder dat [eiseres] vooraf heeft aangegeven dan wel in het profiel expliciet verwoord is dat zij bereid is dergelijke risico's aan te gaan aan daartoe geld te separeren. Onderdeel 2.7 klaagt dat het hof dit heeft miskend in rov. 4.17 nu het hof in die overweging in het geheel niet ingaat op de afwijking van Van Lanschot van dat risico-profiel.
De onderdelen bevatten ten opzichte van onderdeel 2.3 geen nieuwe klachten en falen op de gronden aangegeven in nr. 4.15.
4.22. Onderdeel 2.8 betoogt dat juist in het licht van de toen geldende kennis en inzichten het beleggen in ICT-aandelen gold als (meer) risicovol respectievelijk (sterk) speculatief. [Eiseres] heeft dit opgeworpen en Van Lanschot heeft niet betwist dat na november 1999 is belegd in speculatieve fondsen, zodat dit het hof als uitgangspunt strekte, aldus het onderdeel.
Ook dit onderdeel behelst geen nieuwe klachten. De stelling dat Van Lanschot niet heeft betwist dat belegd is in speculatieve fondsen mist feitelijke grondslag (zie nr. 4.12).
4.23. Onderdeel 2.9 klaagt dat het er niet om gaat of de adviezen in negatieve zin afweken van hetgeen in de branche in die tijd als aanvaardbaar werd beschouwd, maar om het handelen in aandelen op een (sterk) speculatieve markt, daar waar in het cliëntenprofiel enkel tot uitdrukking komt dat niet speculatief zou worden belegd gelet op het te bereiken rendement zoals dat rendement zelf weer diende te strekken tot (uitkering voor) levensonderhoud (en zich dus naar aard en karakter verzet tegen speculatief beleggen).
4.24. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt die klacht. Het hof diende te beoordelen of Van Lanschot gehandeld heeft zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur had moeten doen. Het hof kon en mocht bij die beoordeling waarde hechten aan hetgeen in de branche in die tijd als aanvaardbaar werd beschouwd. Voor zover het onderdeel een beroep doet op het speculatieve karakter van de beleggingen, op de afwijking van het cliëntenprofiel en op het beleggingsdoel dat als uitgangspunt heeft te dienen, verwijs ik naar de bespreking van gelijkluidende klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3 in nrs. 4.11-4.12 respectievelijk nr. 4.15.
4.25. Onderdeel 2.10 voert aan dat tot de door het hof in rov. 4.17 gereleveerde kennis en inzichten behoren de feiten of omstandigheden dat niet speculatief wordt belegd of zal worden belegd, behoudens uitdrukkelijk anders overeengekomen en schriftelijk vastgelegde instructie, in welk laatste kader het risicoprofiel concreet gemaakt dient te zijn. Volgens het onderdeel laten de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toe dan dat geen concreet risicoprofiel is geformuleerd, noch kwantitatief noch kwalitatief.
4.26. Het onderdeel berust grotendeels op hiervoor ongegrond bevonden uitgangspunten, en deelt het lot daarvan. Voor het overige mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.17 overwogen dat bij de beoordeling of Van Lanschot gehandeld heeft als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, in aanmerking genomen dient te worden dat de adviezen niet moeten worden beoordeeld met de kennis die nadien is verworven met betrekking tot de ontwikkeling op de aandelenmarkt, maar moeten worden bezien in het licht van de toen geldende kennis en inzichten. Het hof heeft derhalve de kennis en inzichten op het oog met betrekking tot de ontwikkeling op de aandelenmarkt, niet de door het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden.
4.27. Onderdeel 2.11 bevat geen zelfstandige klacht de deelt het lot van de eerdere (sub)-onderdelen.
4.28. Middel III komt in vijf onderdelen op tegen rov. 4.17 en 4.18, in samenhang met het dictum. Onderdeel 3.1 bevat een algemene inleiding.
4.29. Onderdeel 3.2 betoogt dat in een adviesrelatie waarbij de bank de klant benadert, de basisnorm geldt dat geen verlies mag worden geleden ten laste van het bestaande pakket effecten indien niet op andere wijze een voorziening is getroffen om zodanige verliezen op te vangen. Anders geformuleerd, zo vervolgt het onderdeel, is er in het geval dat risicomijdend gedrag is afgesproken en schriftelijk vastgelegd, in het geheel geen ruimte of vrijheid voor de bank om risicovol beleggen te adviseren of uit te voeren. Is risicovol beleggen afgesproken en schriftelijk vastgelegd, dan dient uit het risicoprofiel te blijken dat en hoe een voorziening ter zake is getroffen die eventuele verliezen uit de aandelenhandel dekt.
Onderdeel 3.3a(28) stelt dat de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [eiseres] risicomijdend gedrag voorstond en dat Van Lanschot op of per 29 november 1999 (meer) risicovol handelen heeft geadviseerd. Onderdeel 3.3b herhaalt dat op de bank een (bijzondere) zorgplicht rust die meebrengt dat de bank maatregelen treft tot het tegengaan van zodanige transacties die naar hun aard als (meer) risicovol moeten worden aangemerkt. Onder 'meer risicovol' moet volgens het onderdeel worden verstaan de nieuwe-economie-fondsen, waarvan de groei- en/of ontwikkelingspotentie nog onbekend of onzeker is in vergelijking met de traditionele fondsen.
Onderdeel 3.4 brengt in herinnering dat [eiseres] zelf niet heeft aangedrongen op belegging in ICT-fondsen; de adviezen daaromtrent kwamen geheel van de zijde van Van Lanschot.
Onderdeel 3.5 besluit met de stelling dat het hof dit alles heeft miskend.
4.30. Het middel faalt. De in onderdeel 3.2 vooropgestelde basisnorm vindt geen steun in het recht. Aan de handel in aandelen is de kans op het lijden van verlies inherent(29). De bijzondere zorgplicht van de bank als beleggingsinstelling bestaat erin dat zij zich op de hoogte stelt van de achtergrond en omstandigheden van de cliënt, waaronder diens beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid en vermogen om risico's te dragen, aan de hand van die informatie een profiel opstelt en overeenkomstig dat profiel haar cliënt adviseert(30). Uit die zorgplicht kan níet worden afgeleid dat de bank gehouden is bij een meer risicovol profiel voorzieningen te treffen ter dekking van eventuele verliezen in de aandelenhandel(31).
Het middel faalt bovendien bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan onderdeel 3.3a betoogt, laten de gedingstukken wel een andere conclusie toe dan dat [eiseres] risicomijdend gedrag voorstond. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 2.3 in nr. 4.15 en herhaal de daar bereikte conclusie dat 's hofs kennelijke oordeel dat [eiseres] - volgens het op 11 maart 1997 vastgestelde risicoprofiel, dat ook ten tijde van de omstreden advisering van toepassing moet worden geacht - bereid was bovengemiddelde risico's te nemen en dynamisch wenste te beleggen, niet onbegrijpelijk is.
Ten overvloede merk ik op dat ook de klacht van onderdeel 3.4 niet kan slagen. De omstandigheid dat Van Lanschot het initiatief nam tot de omstreden adviezen brengt nog geen aansprakelijkheid mee voor de eventuele geleden verliezen als gevolg van het opvolgen van die adviezen. Ik verwijs (nogmaals) naar mijn inleidende opmerking in nr. 3.2: hoewel een beleggingsinstelling in een adviesrelatie gehouden is informatie in te winnen over zijn cliënt, een cliëntenprofiel op te stellen, en vervolgens overeenkomstig dat profiel de cliënt te adviseren, is de beleggingsbeslissing uiteindelijk een verantwoordelijkheid van de cliënt(32).
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 4.3 van het (in zoverre niet) bestreden arrest van het hof.
2 Productie 4 bij conclusie van antwoord.
3 Productie 5 bij conclusie van antwoord.
4 Bestreden arrest van 16 januari 2007; cassatiedagvaarding uitgebracht op 16 april 2007.
5 Ook art. 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden bevat een (algemene) zorgplicht: 'De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.' Hoewel de Algemene Bankvoorwaarden in de verhouding tussen een belegger en zijn bank in de regel van toepassing zijn, is mij daarvan in de onderhavige zaak niet gebleken, zodat ik op die bepaling niet verder inga.
6 Stcrt. 2002, 165.
7 Ten tijde van de in de onderhavige zaak gestelde wanprestatie c.q. onrechtmatige daad - november 1999 en later - golden gelijkluidende bepalingen (art. 25 lid 1 resp Pro. art. 28 lid 1 Nadere Pro Regeling toezicht effecten verkeer 1999, Stcrt. 1999, 12), met dien verstande dat er in art. 28 lid Pro NRg 1999 nog geen verplichting was opgenomen tot het schriftelijk of elektronisch vastleggen van de betreffende gegevens. Die verplichting is ingegaan op 1 september 2001 (Stcrt. 2001, 168).
8 De dienstverlening beperkt zich in een zodanige relatie tot het doorgeven of uitvoeren van door de cliënt uitdrukkelijk op eigen initiatief gegeven orders. Zie M. van Luyn en C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht (2004), p. 59-62.
9 Zie Van Luyn/Du Perron, a.w. (2004), p. 65-66. Zie over de invloed van de aard van de dienstverlening op de mate waarin informatie moet worden ingewonnen ook S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (2006), p. 184-186 en T. Loonen en W. Schonewille, Zorgplicht in vele gedaanten (2002), p. 42-45.
10 Zie Van Luyn/Du Perron, a.w. (2004), p. 61, 62.
11 Zie bijv. Klachtencommissie DSI (hierna: KCD) 19 december 2006, nr. 154, KCHB 10 november 2004, nr. 81 en KCD 9 juni 2004, nr. 89. De uitspraken van de KCD en de KCHB zijn terug te vinden op www.dsi.nl. Zie voorts Van Baalen, a.w. (2006), p. 61 en Van Luyn/Du Perron, a.w. (2004), § 8.1.2, p. 179.
12 Zie bijv. KCD 19 december 2006, nr. 154 of KCD 7 juni 2004, nr. 98. In laatstgenoemde uitspraak gaat de KCD uitgebreid in op de door een effecteninstelling te betrachten zorgvuldigheid. Zie voorts M.R. Mok, Door de bank genomen (2005), p. 18-19, die ook andere omstandigheden noemt ter beoordeling van een mogelijke schending van de zorgplicht; C.E. du Perron, Leerboek effectenrecht (2002), p. 137; K. Frielink en G.T.J. Hoff, De aansprakelijkheid voor beleggingsadvies en vermogensbeheer, in: Tjittes/Blom (red.), Bank en aansprakelijkheid (1996), p. 46.
13 T. Loonen en W. Schonewille, Zorgplicht in vele gedaanten (2002), p. 44. Zie voorts bijv. KCD 21 juni 2005, nr. 117, en KCD 8 september 2003, nr. 486, JOR 2003, 240.
14 Nr. 16.399, NJ 1999, 285 m.nt. WMK, JOR 1998, 116 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.
15 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank), HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, JOR 2003, 199 m.nt. Frielink, AA 2003, p. 929 m.nt. Hartlief ([...]/Rabobank), en HR 23 maart 2007, C06/092, NJ 2007, 333, m.nt. MRM (ABN AMRO/[...]).
16 CvR blz. 4, sub 3, onder Commentaar; blz. 7, onder Commentaar (2x); blz. 9 voorlaatste alinea; getuigenverklaring [eiseres] als vervat in het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 14 april 2005, blz. 6, r. 57-62.
17 Kennelijk is bedoeld 'nadere'.
18 Zie rov. 4.15, tweede zin jo. rov. 4.12, laatste zin van het bestreden arrest.
19 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 103 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), p. 49.
20 Zie rov. 4.13 van het bestreden arrest.
21 Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.17 mede doen steunen op de overweging dat de adviezen moeten worden beoordeeld naar de destijds geldende kennis en inzichten en op de overweging dat [eiseres] in ieder geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat de adviezen van Van Lanschot in de periode na 29 november 1999 in negatieve zin afweken van hetgeen in de branche in die tijd als aanvaardbaar werd beschouwd. Nu het onderdeel niet lijkt te zijn gericht tegen deze overwegingen, behoeven zij (hier) geen bespreking. Zie echter de bespreking van de onderdelen 2.8-2.10 waarin de betreffende overwegingen wél worden aangevallen.
22 Van Lanschot meent overigens zelf van wel, waar zij in de s.t. verwijst naar par. 21 CvA en par. 7-10 CvD. Ik lees in die passages het betoog dat in het advies van 31 augustus 1998, overeenkomstig de wensen van [eiseres], een risicovollere benadering is gekozen dan in het advies van 28 juli 1998 en dat het advies van 31 augustus 1998 overeenstemt met het in maart 1997 vastgestelde risicoprofiel.
23 Zie de interne gespreksnotitie van 11 maart 1997 (prod. 3 CvA) en de getuigenverklaringen waaruit het hof in rov. 4.12 heeft opgemaakt dat beide relevante getuigen het antwoord schuldig moest blijven wanneer de vraag aan de orde kwam naar de aard van de beleggingen c.q. de mate waarin [eiseres] risico wilde lopen met die beleggingen. Zie voorts het op dit punt door Van Lanschot gevoerde betoog in de akte na enquête, p. 4, nr. 8: 'Het doelrisicoprofiel van [eiseres] is in een notitie d.d. 11 maart 1997 vastgelegd (productie 3 CvA), naar aanleiding van een gesprek met [betrokkene 2] (...). Op pagina twee van die notitie wordt gemeld dat [eiseres] dynamisch wenst te beleggen met een bovengemiddeld risico. Haar beleggingshorizon bedraagt vijf tot tien jaar. Om een misverstand uit de weg te ruimen: alleen deze notitie bevat een profiel! Dit profiel is ongewijzigd gebleven. De stukken die hierna worden genoemd zijn slechts de uitwerking van dit profiel; het zijn de beleggingsadviezen die daaruit voortvloeien.' Zie ook de MvG, onder 13-15 en 16 (b), Commentaar.
24 Zie in dit verband de - in cassatie niet bestreden - rov. 4.12, waarin het hof overweegt dat alleen de verklaringen van [eiseres] en [betrokkene 4] van belang zijn voor de inhoud van het gesprek van 25 augustus 1998 en dat voor beide getuigen geldt dat zij het antwoord schuldig moesten blijven op de vraag naar de aard van de beleggingen c.q. de mate van risico dat [eiseres] ermee wilde lopen.
25 Zie MvG, nrs. 13-15.
26 Zie CvD, nr. 7.
27 Zie de verklaring van [betrokkene 4] van 13 augustus 2002 (prod. 7 bij CvA): 'Na een eerste korte correctie van de beurs eind eerste kwartaal 2000 is in april van dit jaar verder geïnvesteerd in technologie. Initiatief lag bij ondergetekende, echter alle mutaties zijn vanzelfsprekend met relatie besproken voorgelegd, waarna zij de beslissing nam de adviezen al of niet op te volgen' en verklaring van [betrokkene 4], p-v 3 maart 2005, p. 4: 'Bij iedere aankoop nam ik tevoren contact op met [eiseres] en alleen als zij instemde, kocht ik aan. Ik heb nimmer op eigen houtje aankopen gedaan (...)'. Zie voorts de verklaring van [eiseres], p-v 14 april 2005, p. 6: 'In april 2000 is wederom op advies van [betrokkene 4] het vrijgekomen bedrag besteed aan de aankoop van een aantal fondsen, waaronder nogal wat IT. Ik heb niet uitdrukkelijk om de aankoop van IT-fondsen gevraagd, [betrokkene 4] stelde het mij zo voor en ik ben voetstoots akkoord gegaan.'
28 Middel III bevat twee onderdelen 3.3. Het eerste duid ik aan met 3.3a, het tweede met 3.3b.
29 Zie bijvoorbeeld DSI 3 maart 2004, nr. 28.
30 Zie hiervóór, onder nr. 3.2.
31 Of, zoals Frielink en Hoff, a.w. (1996, zie voetnoot 12), p. 46, het formuleren: 'De belegger mag uiteraard niet blind varen op een beleggingsadvies. Hij dient te begrijpen dat een advies niet gelijk is te stellen aan een garantie, ook al wordt een advies met klem van argumenten gegeven.' Zie ook M.R. Mok, Door de bank genomen (2005), p. 18, en voorts KCD 8 september 2003, nr. 486, JOR 2003, 240: 'Bij een dergelijke adviesrelatie kan de in de klacht opgeworpen vraag of er niet een zorgplicht is aan te wijzen die meebrengt dat de effecteninstelling moet voorkomen dat een beleggingsportefeuille binnen anderhalf jaar tot zestig procent in waarde kan dalen, in zo algemene bewoordingen gesteld, slechts ontkennend worden beantwoord.' Iets anders is de verplichting van de beleggingsinstelling om de bestedingsruimte van een cliënt te bewaken en zonodig bij tekorten maatregelen te treffen. Deze verplichting geldt ingevolge art. 28 lid 3 en Pro 4 NRg 2002 ten aanzien van cliënten die 'posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen'. Hiermee wordt in het bijzonder gedoeld op derivaten als opties en futures. Van dergelijke instrumenten is in het onderhavige geval geen sprake. Zie voor meer informatie over bewaking van de bestedingsruimte en aanverwante verplichtingen Van Luyn/Du Perron, a.w. (2004), § 5.7, p. 106 e.v.
32 Wie het initiatief nam voor de transactie kan wél van belang zijn indien is komen vast te staan dat met de transactie van het profiel is afgeweken. Bij de beoordeling of in dat geval sprake was van eigen schuld, is het initiatief een relevante factor. Zie Van Luyn/Du Perron, a.w. (2004), p. 62-63.