Conclusie
C07/103HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 12 september 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. Victory Projectontwikkeling B.V.
2. [Verweerster 2]
In cassatie gaat het (hoofdzakelijk) over de vraag of een conclusie van antwoord (met producties) die in eerste aanleg door een mede-gedaagde in het geding is gebracht, in het hoger beroep tussen de oorspronkelijk eiser en de andere gedaagden tot de gedingstukken behoort.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is eigenaar van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats].
1.2 Het naastgelegen perceel, gelegen aan de [a-straat 2], is eigendom van verweerster in cassatie onder 1, Victory. Op dit perceel stond een voormalige drukkerij dat Victory ten behoeve van nieuwbouw wilde laten slopen. Met het oog hierop heeft Victory aan verweerster in cassatie onder 2, [verweerster 2], opdracht gegeven de desbetreffende nieuwbouw te plegen met inbegrip van het slopen van het pand van de drukkerij.
1.3 [Verweerster 2] heeft op haar beurt [A] B.V., hierna: [A], onder meer opdracht gegeven om bedoelde sloopwerkzaamheden te verrichten en de bouwputten te ontgraven. [A] heeft deze werkzaamheden in het voorjaar van 2003 verricht.
1.4 Voorafgaand aan deze werkzaamheden heeft Victory een rapport laten opstellen door [betrokkene 1], beëdigd expert bouwkundige opnamen. Uit dit rapport blijkt dat tijdens een visuele inspectie op 25 februari 2003 geen zichtbare gebreken zijn waargenomen aan het pand van [eiser].
1.5 Op 16 mei 2003 is gemeld dat het pand van [eiser] was beschadigd. Het betrof ernstige schade als gevolg van verzakking.
1.6 De voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 2 december 2004, in kort geding gewezen tussen [eiser] als eiser en Victory, [verweerster 2] en [A] als gedaagden, de tegen Victory en [A] ingestelde vorderingen tot (onder meer) betaling van een voorschot op de schadevergoeding afgewezen. De voorzieningenrechter achtte [verweerster 2] als aannemer voor de schade aansprakelijk en heeft hem veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.000,- als voorschot op de schadevergoeding.
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 22 juni 2004 heeft [eiser] Victory, [verweerster 2] en [A] gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat Victory en/of [verweerster 2] en/of [A] onrechtmatig jegens hem heeft/hebben gehandeld en aansprakelijk is/zijn voor de schade ten gevolge van de verzakking van zijn pand. Daarnaast heeft [eiser] gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de in de dagvaarding weergegeven schadebedragen(3).
1.8 [A], bijgestaan door mr. M.R. Lauxtermann te Amsterdam, heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiser].
Victory en [verweerster 2], tezamen bijgestaan door mr. T. Mulder te Almere, hebben de vorderingen van [eiser] eveneens gemotiveerd bestreden en voorts in (voorwaardelijke) reconventie terugbetaling aan [verweerster 2] gevorderd van het door deze aan [eiser] betaalde voorschotbedrag van € 20.000,- met wettelijke rente, zulks op grond van onverschuldigde betaling.
1.9 [Eiser] heeft zich, voor het geval in conventie komt vast te staan dat [verweerster 2] niet aansprakelijk is voor de door [eiser] gevorderde schade, ten aanzien van de in (voorwaardelijk) reconventie gevorderde terugbetaling aan [verweerster 2] van het bedrag van € 20.000,- gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en ten aanzien van de wettelijke rente gemotiveerd verweer gevoerd.
1.10 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 26 oktober 2005, uitvoerbaar bij voorraad, (i) de vorderingen in conventie, voor zover ingesteld tegen Victory en [verweerster 2], alsmede (ii) de vordering in reconventie, voor zover ingesteld door Victory, afgewezen en (iii) de vordering in reconventie, voor zover ingesteld door [verweerster 2], toegewezen.
Met betrekking tot de vorderingen (in conventie) die zijn gericht tegen [A] heeft de rechtbank de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiser] en [A] alsmede [eiser] toegelaten tot het leveren van bewijs, een en ander als nader weergegeven in het dictum.
1.11 [Eiser] is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis, voor zover gewezen tussen hem als eiser in conventie/verweerder in voorwaardelijke reconventie en Victory en [verweerster 2] als gedaagden in conventie/eiseressen in voorwaardelijke reconventie, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen behoudens de beslissing tot afwijzing van de reconventionele vordering voor zover ingesteld door Victory, en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - zal beslissen overeenkomstig hetgeen in de memorie van grieven is weergegeven.
1.12 Victory en [verweerster 2] hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [eiser] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met bepaling dat [eiser] de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf acht dagen na dagtekening van het arrest van het hof.
1.13 Het hof heeft bij arrest van 9 november 2006 het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep en bepaald dat, indien [eiser] het bedrag van de proceskosten niet binnen acht dagen na de betekening van het arrest heeft betaald, hij na ommekomst van die termijn de wettelijke rente over dat bedrag is verschuldigd.
1.14 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Victory en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen Victory en voorts (subsidiair) tot verwerping van dat beroep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht(5).
2. Ontvankelijkheid
2.1 Victory en [verweerster 2] hebben allereerst geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen Victory, omdat de beslissing in rechtsoverweging 2.10 met betrekking tot de aansprakelijkheid van Victory onbestreden is gebleven.
2.2 Het hof heeft in deze rechtsoverweging als volgt geoordeeld:
"Voor aansprakelijkheid van Victory, zoals [eiser] met grief II betoogt, bestaat evenmin enige grond. Voor zover [eiser] deze aansprakelijkheid baseert op het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen, dat evenzeer geldt voor Victory. Voor zover [eiser] de aansprakelijkheid van Victory grondt op het bepaalde in artikel 6:171 BW Pro, faalt de grief reeds omdat de aansprakelijkheid van [verweerster 2] ontbreekt."
2.3 Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] dient te worden verworpen. Bovenstaande rechtsoverweging bouwt gedeeltelijk voort op de wél door het middel bestreden rechtsoverwegingen over de aansprakelijkheid van [verweerster 2]. Bovendien is het middel gericht tegen [verweerster] c.s., dus óók tegen Victory(6).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verscheidene subonderdelen.
3.2 Onderdeel I is gericht tegen rechtsoverweging 2.7, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"[Eiser] betoogt thans in hoger beroep dat de (eerste) schade zich al op 13 mei 2003, tijdens de sloop, openbaarde. Daartoe heeft hij verwezen naar de door [A] bij conclusie van antwoord als producties overgelegde getuigenverklaringen. Deze producties maken evenwel geen deel uit van het procesdossier in eerste aanleg in de onderhavige zaak en zijn ook thans door [eiser] in hoger beroep niet overgelegd. [Verweerster 2] heeft daarop ook niet kunnen reageren. Daarmee is het betoog van [eiser], dat door [verweerster 2] is betwist, zonder onderbouwing gebleven, zodat daaraan moet worden voorbij gegaan. Het - in algemene bewoordingen gedane - bewijsaanbod moet worden gepasseerd."
3.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat in een geval als het onderhavige waarin het gaat om subjectieve cumulatie van vorderingen, tot "de overige op de procedure betrekking hebbende stukken" als bedoeld in art. 34 lid 1 aanhef Pro en onder b Rv., die "de aanlegger" in hoger beroep aan de rechter dient over te leggen, mede behoren de processtukken (met producties) die in eerste aanleg zijn genomen door (een) mede-gedaagde(n). Betoogd wordt dat dergelijke processtukken zijn aan te merken als conclusies of aktes waarvoor art. 84 lid 4 Rv Pro. geldt en niet als producties waarvoor de verplichting van art. 85 lid 1 Rv Pro. en de sancties van art. 85 lid 4 Rv Pro. gelden. Volgens het subonderdeel had het op de weg van [verweerster] c.s. gelegen om in het geval dat zij geen afschrift mochten hebben ontvangen van de conclusie van antwoord van [A], dit afschrift alsnog bij [eiser] op te vragen (naar analogie van art. 34 lid 3 Rv Pro.), althans had het hof, na [verweerster] c.s. de gelegenheid te hebben geboden alsnog van de conclusie van antwoord van [A] kennis te nemen en zich daarover uit te laten, bij zijn oordeelsvorming genoemde conclusie van antwoord (met producties) niet buiten beschouwing mogen laten.
Subjectieve cumulatie(7)
3.4 In hetzelfde geding kunnen verschillende partijen aan één zijde naast elkaar staan. Bij deze zogeheten subjectieve cumulatie kunnen hetzij twee of meer eisers bij één dagvaarding ieder een vordering instellen of kan bij één dagvaarding tegen twee of meer gedaagden een vordering worden ingesteld. In het onderhavige geval is sprake van subjectieve cumulatie aan de zijde van gedaagden: één eiser, [eiser], heeft vorderingen ingesteld tegen drie gedaagden, te weten Victory, [verweerster 2] en [A].
3.5 Voor toelaatbaarheid van subjectieve cumulatie waarbij meer gedaagden worden opgeroepen, geldt de eis dat tussen de vorderingen die tegen die gedaagden worden ingesteld een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.
Subjectieve cumulatie laat de zelfstandigheid van de vorderingen echter in beginsel onverlet. In beginsel treedt iedere deelnemer dan ook zelfstandig op, ongeacht of de respectieve belangen parallel dan wel tegenstrijdig liggen. De rechtsbetrekkingen tussen de onderscheiden partijen zijn niet met elkaar te vereenzelvigen. De in één van die rechtsbetrekkingen gedane uitspraak heeft evenmin mede gezag van gewijsde voor de andere rechtsbetrekking(en). Ook de daaraan voorafgaande proceshandelingen van partijen hebben slechts relatieve werking en kunnen geen voordeel bezorgen of nadeel toebrengen aan anderen dan degenen door of tegen wie zij zijn verricht.
3.6 Dat het in geval van subjectieve cumulatie om zelfstandige vorderingen gaat, blijkt onder meer uit de omstandigheid dat een deel van de procespartijen kan besluiten van het vonnis in appel te gaan, waarna in hoger beroep alleen ten aanzien van de appellanten vernietiging van de uitspraak mogelijk is. Ook in andere gevallen kunnen bij subjectieve cumulatie verschillende uitspraken voorkomen, bijvoorbeeld indien niet alle gedaagden verschijnen. Doorwerking van verweren is immers beperkt tot gevallen van processuele ondeelbaarheid en bij ambtshalve door de rechter te hanteren verweren; dat betekent dat de mede-gedaagde die ondanks behoorlijke oproeping niet verschijnt, in de regel het risico accepteert dat hij tot een andere prestatie wordt veroordeeld dan zijn wel verschenen medegedaagde(n). Dat bij subjectieve cumulatie sprake is van zelfstandige vorderingen blijkt voorts als de rechter subjectieve cumulatie niet toestaat en tot splitsing van de vorderingen overgaat alsook uit de omstandigheid dat, ter beoordeling of het vonnis waarbij de vorderingen zijn afgedaan vatbaar is voor hoger beroep, die vorderingen niet bij elkaar mogen worden opgeteld.
3.7 Net zomin als eisers partij in elkaars zaak worden in geval van subjectieve cumulatie aan de zijde van eisers, brengt het enkele feit dat [eiser] bij één dagvaarding verschillende vorderingen met een eigen grondslag tegen verschillende gedaagden heeft uitgebracht mee dat deze gedaagden partij worden in elkaars zaak. Partijen voeren elk hun eigen procedure; de vorderingen hadden ook in een afzonderlijke procedure berecht kunnen worden(8).
3.8 Uit het voorgaande volgt dat, anders dan het onderdeel betoogt, processtukken die in eerste aanleg zijn gewisseld tussen eiser [eiser] en mede-gedaagde [A], niet automatisch onderdeel uitmaken van de processtukken in de procedure tussen eiser [eiser] en gedaagden Victory en [verweerster 2].
3.9 De enkele omstandigheid dat [eiser] hoger beroep heeft ingesteld tegen Victory en [verweerster 2] heeft evenmin tot gevolg dat de processtukken die zijn gewisseld tussen [eiser] en [A] onderdeel zijn geworden van de processtukken in het geding tussen [eiser] en Victory en [verweerster 2]. Indien [eiser] dit effect had willen bereiken, had hij de stukken die tussen hem en [A] zijn gewisseld, in de appelprocedure als producties in het geding moeten brengen (zie art. 85 Rv Pro.). Het was niet aan Victory en [verweerster 2], noch aan het hof om dergelijke stukken - die dus niet zijn aan te merken als op de procedure betrekking hebbende stukken als bedoeld in art. 34 lid 1 en Pro onder b Rv. - bij appellant op te vragen.
3.10 Nu [eiser] de conclusie van antwoord (met producties) van [A] niet in het onderhavige geding heeft ingebracht, was het hof niet gehouden bij zijn beslissing met bedoelde stukken rekening te houden (art. 85 lid 4 Rv Pro.).
Het subonderdeel, dat uitgaat van een andere (onjuiste) rechtsopvatting, faalt dan ook.
3.11 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof - en dan met name de overweging dat de desbetreffende producties ook thans door [eiser] in hoger beroep niet zijn overgelegd - onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] bij memorie van grieven uitdrukkelijk verklaard dat hij "hierbij" het volledige procesdossier in eerste aanleg in het geding brengt "zulks met inbegrip van de processtukken van [A]", waarop [eiser] een opsomming van stukken heeft laten volgen waarin ook de desbetreffende conclusie van antwoord van [A] is genoemd. Voor zover de processtukken uit eerste aanleg (uiterlijk) ter gelegenheid van het fourneren voor arrest door [eiser] feitelijk niet mochten zijn overgelegd, had het hof al dan niet op de voet van art. 34 lid 3 Rv Pro. en al dan niet met instructie aan [eiser] om een afschrift daarvan toe te zenden aan [verweerster] c.s., de processtukken dienen op te vragen bij (de griffier van) de rechtbank althans had het hof in dat geval [verweerster] c.s. in de gelegenheid dienen te stellen kennis te nemen van de onderwerpelijke conclusie (met producties) en zich daarover uit te laten en vervolgens zijn beslissing te nemen met inachtneming (mede) van de conclusie van antwoord (met producties).
3.12 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de (onjuiste) veronderstelling dat de door [A] in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord met producties deel uitmaakt van de processtukken in de procedure tussen [eiser] enerzijds en Victory en [verweerster 2] anderzijds, faalt het op de hierboven aangegeven grond. De enkele omstandigheid dat [eiser] de bewuste conclusie met producties in zijn memorie van grieven heeft genoemd, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiser] de desbetreffende conclusie van antwoord feitelijk heeft overgelegd door deze in zijn procesdossier te voegen. [Eiser] heeft daarmee de stukken niet op de voorgeschreven wijze in het geding gebracht (te weten: als producties, zie art. 85 Rv Pro.).
Het oordeel van het hof is derhalve geenszins onbegrijpelijk (gemotiveerd).
3.13 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, aangezien uit de door [verweerster] c.s. (zelf) als productie 10 bij conclusie van dupliek overgelegde pleitnota in het kort geding, ondubbelzinnig blijkt dat [verweerster] c.s. kennis hebben genomen van de inhoud van de onderwerpelijke conclusie van antwoord (met producties) van [A]. De beginselen van een behoorlijke rechtspleging en/of de eisen van een goede procesorde verzetten zich ertegen, aldus het subonderdeel, dat het hof de conclusie van [A] (met producties) buiten beschouwing heeft gelaten op de (enkele) grond dat die conclusie met producties formeel geen deel uitmaakt van het procesdossier in eerste aanleg in de onderhavige zaak en ook thans niet door [eiser] in appel is overgelegd. Volgens het subonderdeel klemt dit te meer nu in de vrijwaringsprocedure tussen Victory en [verweerster 2] enerzijds en [A] anderzijds, in welke procedure de rechtbank eveneens bij vonnis van 26 oktober 2005 uitspraak heeft gedaan, door [A] een conclusie van antwoord (met producties) is genomen die goeddeels overeenstemt met de conclusie van antwoord (met producties) van [A] in de hoofdzaak.
3.14 Voor zover uit de bij conclusie van dupliek overgelegde pleitnota(9) al blijkt dat Victory en [verweerster 2] bekend zijn met de stukken waarop [eiser] zich in deze procedure wenst te beroepen, heeft niettemin te gelden dat [eiser] deze stukken in de onderhavige procedure op de voorgeschreven wijze in het geding had moeten brengen. Een dergelijk nalaten kan niet (eenzijdig) worden gerepareerd door te verwijzen naar gedingstukken uit andere tussen partijen gevoerde procedures(10). Juist een strikte naleving van processuele regels als de onderhavige, waarborgen een eerlijke en controleerbare rechtspleging en dienen de goede procesorde.
Het subonderdeel faalt mitsdien.
3.15 Onderdeel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"2.5 Grief I is gericht tegen rov. 3.9 van het bestreden vonnis waaruit volgt dat [verweerster 2] niet aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. [Eiser] bestrijdt met deze grief het hiervoor vermelde uitgangspunt van de rechtbank dat de schade niet het gevolg is van de sloopwerkzaamheden maar van de ontgraving van de bouwput. Ter ondersteuning van zijn standpunt wijst [eiser] erop dat de door hem ingeschakelde deskundigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in hun rapport van 21 januari 2004 onder punt 5 ("Oorzaak van de schade") concluderen dat "de (...) schade is ontstaan gedurende de sloopwerkzaamheden, en dan met name van het slopen van de funderingen van de voormalige aan Victory toebehorende naastliggende bebouwing." Daaruit volgt evenwel niet dat het door de rechtbank gebezigde uitgangspunt onjuist is. Ten aanzien van de oorzaak van de schade vervolgt het rapport immers met de vermelding: "Bij de t.b.v. het slopen gebezigde ontgravingen zonder de vereiste voorzorgsmaatregelen is de draagkrachtige zandlaag waaraan de fundering van [a-straat 1] draagkracht ontleende in de bouwput weggevloeid." Die vermelding kan niet anders worden verstaan dan als een uitwerking van de daaraan voorafgaande zin en houdt dus in dat de schade is ontstaan tijdens en als gevolg van het ontgraven van de bouwput. Dat vindt ook bevestiging in alle overige rapporten die in het geding tussen partijen zijn ingebracht.
2.6 Zo wordt in het proces-verbaal van plaatsopneming (2 juni 2003), op 1 juli 2003 in opdracht van [eiser] opgemaakt door [betrokkene 4], architect BNA en expert, met betrekking tot het pand van [eiser] vermeld: "Het pand is in de richting van de ten behoeve van de belendende nieuwbouw aangebrachte bouwput, enigszins verkanteld. Naar aannemelijk [is,] is deze verkanteling veroorzaakt door het te diep weggraven van de grond langs de fundering van het onderhavige pand, hetwelk op staal - dat wil zeggen zonder toepassing van palen direct op een te ondiepe grondslag - is gefundeerd." Voorts bevat het rapport van [B] B.V. van 17 juni 2003 (overgelegd bij conclusie van dupliek in conventie) een chronologisch overzicht van de gebeurtenissen tot 22 mei 2003 (pag. 4). Daarin is vermeld dat de sloop van de drukkerij op 13 mei 2003 gereed was, waarna op 14 mei 2003 is gestart met het ontgraven van de bouwput en vervolgens op 16 mei 2003 de schade door [eiser] is gemeld. Het rapport luidt voorts onder meer als volgt (pag. 8): "Voorafgaand aan de ontgravingswerkzaamheden is het terrein gemaatvoerd. (...) Aan de hand van deze maatvoering is de Firma [A] gestart met het ontgraven van de bouwput. (...) Op 16 mei 2003 na het melden van het verzakken van de muur werd een meting verricht. Een nieuwe meting werd verricht op 6 juni 2003. De linker bouwmuur van het pand van [[eiser]] is op de aansluiting met de voorgevel circa 17 mm gezakt. Dezelfde muur is aan de achterzijde op de aansluiting met de achtergevel circa 49 mm gezakt. (...)"."
3.16 Subonderdeel 2.1 klaagt - kort samengevat - dat deze overwegingen rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd, nu het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de conclusie van antwoord met producties van [A], waarop [eiser] zich bij memorie van grieven (mede) uitdrukkelijk heeft beroepen.
3.17 Het subonderdeel is een herhaling van hetgeen bij het eerste onderdeel tot uitgangspunt is genomen en faalt derhalve op grond van het voorgaande.
3.18 Subonderdeel 2.2 klaagt - zakelijk weergegeven - dat het oordeel van het hof met betrekking tot het rapport van de deskundigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van 21 januari 2004 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of niet concludent is. Volgens het subonderdeel ging het slopen van de funderingen van de oude bebouwing juist vooraf aan het ontgraven van de bouwput en kunnen in het licht van de conclusie van de deskundigen dat de schade is ontstaan gedurende de sloopwerkzaamheden, de "ten behoeve van het slopen gebezigde ontgravingen" zeer wel worden begrepen als het vrijgraven en vervolgens per stramien van ongeveer 3 meter wegtrekken van de betonnen funderingsbalken. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de schade is ontstaan tijdens en als gevolg van het ontgraven van de bouwput.
3.19 De - in hoge mate feitelijke - uitleg die het hof in rechtsoverweging 2.5 heeft gegeven aan het rapport van 21 januari 2004 is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat een andere uitleg denkbaar is, maakt dit niet anders.
Daar komt bij dat het hof zijn oordeel dat de door [eiser] geleden schade niet is veroorzaakt door de sloop van de fundering van de drukkerij maar door de nadien uitgevoerde ontgravingen van de bouwput tot onder het niveau van de fundering van het pand van [eiser] als gevolg waarvan zand onder de fundering is weggevloeid en de draagkracht van de fundering verloren is gegaan, niet uitsluitend heeft gegrond op (zijn uitleg van) bovengenoemd rapport. Volgens het hof vindt dit oordeel bevestiging in alle overige rapporten die in het geding tussen partijen zijn ingebracht, hetgeen het hof in de daaropvolgende rechtsoverweging 2.6 verder uitwerkt.
3.20 Tegen deze uitwerking in rechtsoverweging 2.6 richt subonderdeel 2.3 een motiveringsklacht. Voor zover het hof bevestiging zoekt in het proces-verbaal van [betrokkene 4] is dit volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat uit de woorden "te diep weggraven van de grond langs de fundering van het onderhavige pand" niet kan worden afgeleid of dit weggraven geschiedde met het oog op het verwijderen van de betonnen funderingsbalken van de voormalige drukkerij dan wel met het oog op de daaropvolgende ontgraving van de bouwput ten behoeve van de nieuwbouw. Voor zover het hof bevestiging zoekt in het rapport van [B] B.V. is dit volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat het enkele feit dat de schademelding (op 16 mei 2003) enkele dagen láter plaatsvond dan de dag waarop de sloop gereed was (op 13 mei 2003), nog niet meebrengt dat de schade (niet reeds eerder dan op 16 mei 2003 is ontstaan en/of) het gevolg is geweest van de ontgraving en niet van de (daaraan voorafgaande) sloop.
3.21 Ook hier geldt dat de uitleg van gedingstukken van feitelijke aard is en dat de enkele omstandigheid dat een andere uitleg dan die van het hof denkbaar is, niet maakt dat de door het hof gegeven uitleg van de gedingstukken - die overigens in samenhang dient te worden bezien - onbegrijpelijk is gemotiveerd.
Daarbij wijs ik erop dat geen klacht is gericht tegen rechtsoverweging 2.8 waarin het hof heeft verwezen naar een bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde brief van [B] B.V. van 9 juli 2003, waaruit óók volgt dat de ontgraving van de bouwput als oorzaak moet worden beschouwd van de schade aan het pand van [eiser].
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 9 november 2006 onder 2.1 en 2.2 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 26 oktober 2005 onder 1 onder a t/m o.
2 Voor zover thans van belang. In eerste aanleg speelde eveneens de vrijwaringszaak tussen Victory en [verweerster 2] enerzijds en [A] als gedaagde in vrijwaring anderzijds.
3 Zie voor een weergave van al het gevorderde alsmede het verweer het vonnis van de rb. Alkmaar van 26 oktober 2005 onder 2.1 t/m 2.8.
4 De cassatiedagvaarding is op 9 februari 2007 uitgebracht.
5 Aan de s.t. van [eiser] zijn twee bijlagen gehecht; aan de tweede bijlage zijn nog zes producties gehecht.
6 Onder verwijzing naar het arrest van de HR van 8 februari 2008, NJ 2008, 92 (rov. 4.1) dient voorts te worden opgemerkt dat na een eventuele vernietiging van het bestreden arrest de vorderingen voor zover gericht tegen Victory, indien het hof na verwijzing aansprakelijkheid van [verweerster 2] aanwezig oordeelt, alsnog beoordeeld zouden dienen te worden.
7 Zie over subjectieve cumulatie Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nrs. 22 en 47; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 44; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, hfdst. 8.3; Burgerlijke Rechtsvordering, Von Schmidt auf Altenstadt, art. 140, aant. 3. Zie voorts HR 27 oktober 1978, NJ 1980, 102 m.nt. WHH; HR 25 maart 1994, NJ 1994, 392; HR 28 mei 1999, NJ 2000, 290 m.nt. JBMV en HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 m.nt. DA.
8 HR 29 april 1994, NJ 1995, 609 m.nt. CJHB; HR 4 mei 2007, NJ 2007, 274/JBPr 2007, 74 m.nt. Van Wieten (m.n. onder 2 en 4).
9 In de s.t. van [eiser] wordt verwezen (onder 3.3.1) naar alinea 20 e.v. van de desbetreffende pleitnota.
10 Vgl. HR 2 mei 1997, NJ 1998, 315 m.nt. WMK.