Conclusie
Nr.01356/07 P
Mr Machielse
Zitting 9 september 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, heeft op 21 december 2006 het bedrag waarop het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op een bedrag van € 116.259,18 (honderdzestienduizendtweehonderdnegenenvijftig euro en achttien cent) en betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 104.633,26 (honderdvierduizendzeshonderddrieëndertig euro en zesentwintig cent) ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens betrokkene heeft Mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer en Mr M.J.C. Zuurbier, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt erover dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het namens betrokkene gevoerde draagkrachtverweer.
3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 30 oktober 2006 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van betrokkene voor wat betreft het draagkrachtverweer het volgende aangevoerd:
"Betalingsverplichting
Er is uitvoerig onderzoek gedaan naar de verhaalsmogelijkheden. De verdediging verwijst in dit verband naar de pagina's 5 en 6 van het ontnemingsdossier en meer in het bijzonder naar de opmerking van verbalisant 'ook in de toekomst lijkt een inkomen wat als verhaalsmogelijkheid zou kunnen dienen niet binnen het verwachtingspatroon te liggen'.
Het Openbaar Ministerie en rechter dienen op basis van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een betalingsverplichting te vorderen, respectievelijk vast te stellen die recht doet aan de ratio van de maatregel (mr drs B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, een commentaar op de ontnemingswetgeving, p 47 e.v.). Er moet een bedrag vastgesteld worden dat de veroordeelde redelijkerwijs geacht moet worden op redelijke termijn te kunnen verwerven.
Ik verwijs in dit verband ook naar NJ 1999, 137 uit welk arrest van de Hoge Raad kan blijken dat bij het ontbreken van draagkracht nu en in de toekomst de rechter het te betalen bedrag dient te matigen. Niet moet gewacht worden op de executiefase."
Voorts heeft betrokkene blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 30 oktober 2006 voor wat betreft het draagkrachtverweer het volgende aangevoerd:
"Ik werk al een jaar. Ik ben chauffeur bij een krantenbezorgingsbedrijf. Ik heb een huurwoning waar ik alleen in woon. Ik verdien € 1080,- netto. Van dat bedrag moet ik de huur en dergelijke betalen. Ik heb geen relatie. Ik betaal wel alimentatie voor mijn twee kinderen die in [woonplaats] wonen. Ik leg hierbij een kopie van mijn arbeidsovereenkomst over."
3.3. Het hof heeft inzake de hoogte van het te ontnemen bedrag overwogen:
"De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt gesteld
Het hof acht op grond van voornoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, aannemelijk dat veroordeelde met betrekking tot de hiervoor onder bewijsmiddel 1 vermelde strafbare feiten (met zaaknummers 1, 2 en 5) en soortgelijke feiten (met zaaknummers 4 en 9 tot en met 12) een wederrechtelijk voordeel heeft gekregen van fl 256.451,55 (€ 116.372,63). Het hof houdt rekening met de door verdachte gemaakte kosten, zoals vermeld in bewijsmiddel 2, welke worden vastgesteld op een bedrag van fl 250,-- (€ 114,45) en in mindering zullen worden gebracht op het verkregen voordeel.
Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op honderdzestienduizendtweehonderdnegenenvijftig euro en achttien cent (€ 116.259,18).
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de betalingsverplichting met 10% verminderen en bepalen op honderdvierduizendzeshonderddriëendertig euro en zesentwintig cent (€ 104.633,26)."
3.4. De draagkracht van betrokkene speelt bij de ontnemingsmaatregel maar een beperkte rol. Het gaat immers om een reparatoire maatregel.(2) Wel wordt van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, gelet op het hier toepasselijke art. 359 (oud), vijfde en negende lid, Sv - welke bepalingen ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing zijn - op straffe van nietigheid, verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing geeft.(3) Ik maak hierbij de opmerking dat, wanneer de rechter heeft vastgesteld dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, naar mijn mening een succesvol draagkrachtverweer niet enkel kan bestaan in een betoog dat erop neerkomt dat betrokkene een laag inkomen heeft en geen geregistreerd vermogen. De rechter heeft immers vastgesteld dat betrokkene wel vermogen heeft, zij het niet legaal. Wanneer betrokkene aannemelijk kan maken dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is aangewend bijvoorbeeld voor het betalen van schulden kan het anders liggen. Wat daar ook van zij, als een beroep wordt gedaan op ontbrekende draagkracht moet de rechter daaraan aandacht schenken. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dat heeft gedaan. Het eerste middel slaagt mitsdien.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
4.2. Uit de stukken kan het volgende worden afgeleid. Betrokkene is door de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 11 december 2002 veroordeeld terzake van "oplichting, meermalen gepleegd; opzettelijk uitlokken van opzettelijke schending van een bedrijfsgeheim; poging tot oplichting, meermalen gepleegd". De ontnemingsvordering is gebaseerd op een schatting van uit die feiten voor betrokkene voortvloeiend voordeel. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 oktober 2006 gehechte toelichting heeft de advocaat-generaal voor wat betreft de aftrekposten op de ontnemingsvordering ter hoogte van € 235.800,-- het volgende aangevoerd:
"Op basis van de ontnemingswetgeving en jurisprudentie is ondertussen wel uitgekristalliseerd, dat alleen kosten waarvan
aannemelijk is dat zij ook feitelijk door betrokkene zijn gemaakt en die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict
voor aftrek in aanmerking komen.
Aanvankelijk was niet duidelijk of [persoon 2] haar 5% nu wel of niet daadwerkelijk heeft ontvangen.
Als getuige hier lijkt zij te zeggen: ik kreeg 5%.
Voor het gemak blijf ik uit gaan van € 16.708,41. Aftrek akkoord.
Voor het overige zijn de kosten onvoldoende aannemelijk gemaakt. Geen aftrek."
4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 oktober 2006 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van betrokkene voor wat betreft de aftrekposten onder meer het volgende aangevoerd:
"De AG houdt geen rekening met de kosten die gemaakt moeten zijn voor het betalen van de andere bij de oplichting betrokken personen. Het gaat hier niet alleen om het geld dat aan [persoon 2] is betaald, (...).
Gezien de verklaringen van cliënt dat al het geld naar [persoon 1 naam 3] ging valt niet van hem te verlangen dat hij kan verklaren hoeveel aan al die hulpjes werd uitgekeerd. Maar we hebben wel een indicatie in de persoon van [persoon 2] die immers in haar eerste verklaring aangeeft dat 5% werd afgesproken.
Ik kom op basis hiervan tot de volgende berekening.
[persoon 2] 16.708,41 (...)
Afgetrokken dient te worden: (...)
17.708,41 ([persoon 2]) (...)"
4.4. In de bestreden uitspraak heeft het hof voor het bewijs van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer de verklaring van getuige [persoon 2] afgelegd bij de politie (bewijsmiddel 2) gebruikt:
"U confronteert mij met de afgelegde verklaringen door [betrokkene] (...). U zegt mij dat hij fl 500,-- kreeg, welk bedrag voor mij zou zijn. Ik moet bekennen dat ik in het begin een paar keer fl 50,-- van [betrokkene] heb ontvangen. Hij beloofde mij meer geld op het moment dat frauduleuze overboekingen en geldopnames zouden slagen. In totaal heb ik ongeveer fl. 250,-- van [betrokkene] ontvangen."
Voorts heeft het hof ten aanzien van de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat het volgende overwogen:
"Het hof acht op grond van voornoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, aannemelijk dat veroordeelde met betrekking tot de hiervoor onder bewijsmiddel 1 vermelde strafbare feiten (met zaaknummers 1,2 en 5) en soorgelijke feiten (met zaaknummers 4 en 9 tot en met 12) een wederrechtelijk voordeel heeft gekregen van fl 256.451,55 (€ 116.372,63). Het hof houdt rekening met de door verdachte gemaakte kosten, zoals vermeld in bewijsmiddel 2, welke worden vastgesteld op een bedrag van fl 250,- (€ 113,45) en in mindering zullen worden gebracht op het verkregen voordeel.
Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op honderdzestienduizendtweehonderdnegenenvijftig euro en achttien cent (€ 116.259,18).
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de betalingsverplichting met 10% verminderen en bepalen op honderdvierduizendzeshonderddriëendertig euro en zesentwintig cent (€ 104.633,26)."
4.5. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, slechts een bedrag van € 113,45 op de ontnemingsvordering in mindering gebracht en niet een bedrag van 5% van de opbrengst zoals getuige [persoon 2] eerder had verklaard ter terechtzitting in hoger beroep op 26 januari 2006, welke verklaring door de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 oktober 2006 akkoord is bevonden. Getuige [persoon 2] heeft destijds blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 januari 2006 onder meer het volgende verklaard:
"Mij is gevraagd informatie te verstrekken. Ik kreeg daarvoor 5% van de opbrengst. Ik heb een afspraak gemaakt met [betrokkene]. Daar was niemand bij. Ik heb alleen inlichtingen verstrekt. Ik kon geen overboekingen doen. (...)"
4.6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof, gelet op de door de advocaat-generaal ter terechtzitting d.d. 30 oktober 2006 overgelegde toelichting op de ontnemingsvordering, hiervoor weergegeven onder 4.2., bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte niet de verklaring afgelegd door [persoon 2] ter terechtzitting van 26 januari 2006 heeft betrokken, maar wel de verklaring afgelegd bij de politie (bewijsmiddel 2).
4.7. Op basis van vaste jurisprudentie kunnen bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking kunnen komen.(4) In de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, hiervoor weergegeven onder 4.4., alsmede de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt gesteld, ligt besloten dat het kennelijk van oordeel is dat het aannemelijk is geworden dat sprake moet zijn geweest van enige kosten aan de kant van betrokkene ten gunste van getuige [persoon 2] - die door het hof zijn begroot op fl. 250,- (€ 113,45) -, maar dat het door de raadsman genoemde bedrag, te weten € 16.708,41 (5% van de opbrengst) niet geloofwaardig is. Dat het hof voor het bewijs niet de verklaring van getuige [persoon 2] afgelegd ter terechtzitting heeft gebezigd, maar alleen haar verklaring afgelegd bij de politie (bewijsmiddel 2) is een klacht van feitelijke aard die verder in cassatie niet nader kan worden onderzocht. Het tweede middel faalt mitsdien.
5.1. Het derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte het verzoek om [persoon 1] als getuige op te roepen heeft afgewezen op gronden die de afwijzing niet kunnen dragen.
5.2. Blijkens de zich aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 november 2005 gehechte brief d.d. 26 oktober 2005 heeft de raadsman van betrokkene het verzoek om deze getuige te horen als volgt toegelicht:
"(...) verzoek ik u hierdoor de navolgende getuigen ter zitting op te roepen: (...)
[Persoon 1], zonder een aan de verdediging bekende woon-of verblijfplaats.
Toelichting:
Ter zitting van de rechtbank Amsterdam heeft [persoon 4] over [persoon 1] verklaard en heeft [persoon 4] meer in het bijzonder verklaard dat [persoon 1] de namen [persoon 1 naam 1], [persoon 1 naam 2] en [persoon 1 naam 3] gebruikte. De Officier van Justitie heeft destijds betwist dat [persoon 1] dezelfde is als [persoon 1 naam 3] waarover cliënt spreekt, doch cliënt heeft recht en belang [persoon 1] hierover te bevragen. Voorts dient [persoon 1] gevraagd te worden of hij cliënt aan [persoon 2] heeft voorgesteld.
De zitting van 13 juni 2002 leert dat er een gerechtelijk vooronderzoek loopt of liep tegen [persoon 1] en het Openbaar Ministerie voornemens is geweest [persoon 1] als verdachte aan te houden. De verdediging weet niet of [persoon 1] inmiddels al is aangehouden en is gehoord. Het komt de verdediging voor dat het op de weg ligt van de Advocaat-Generaal hierover nadere informatie te verstrekken en het wellicht aan de Advocaat-Generaal bekend is of [persoon 1] is gedetineerd en of er een adres van [persoon 1] bekend is."
5.3. Voorts heeft de raadsman van betrokkene blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 november 2005 het verzoek om deze getuige te horen, voor zover van belang, als volgt toegelicht:
"Ik vind dat onvoldoende is geprobeerd getuige [persoon 1] te traceren. [Persoon 1] verbleef in 2002 op het adres van [persoon 3]. Het is mogelijk dat verdachte daar opnieuw verblijft of dat [persoon 3] weet waar [persoon 1] verblijft. Ook is het mogelijk dat [persoon 1] naar het buitenland, hoogstwaarschijnlijk Nigeria, is vertrokken. Via een verzoek tot kleine rechtshulp is het wellicht mogelijk [persoon 1] te vinden.
Het horen van deze getuige is van doorslaggevend belang omdat hij de touwtjes in handen had, opdrachten verstrekte, contacten onderhield en het geld grotendeels heeft opgestreken. Mijn cliënt heeft hoogstens €3.000,-- ontvangen. [Persoon 1] kan verklaren over de rol van mijn cliënt als medeplichtige. Dit is ook van belang voor de strafmaat, want mijn cliënt is in eerste aanleg als 'pleger' aangemerkt. Ik blijf bij mijn verzoek tot het horen van de getuige en doe vooralsnog geen afstand van de getuige."
5.4. Het hof heeft dit verzoek als volgt samengevat en toegewezen:
"(...) deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat ten aanzien van verdachte alle mogelijkheden tot het traceren van [persoon 1] dienen te worden benut. De getuige is in de gehele procedure nog niet eerder gehoord en aan deze getuige kan een beslissende rol worden toegedicht. Echter, tot op heden is het niet gelukt [persoon 1] te traceren. Het hof is daarbij, gezien EHRM d.d. 14 juni 2005, nr. 69116/01 (ECHR 2005/81, Mayali tegen Frankrijk), van oordeel dat de enkele vaststelling dat verdachte niet in VIP voorkomt onvoldoende is om vast te stellen dat verdachte werkelijk onvindbaar is.
In het jaar 2002 waren er twee adressen van [persoon 3] bekend, te weten de [a-straat 1] en de [b-straat 1] te [plaats A]. Deze adressen zijn in hoger beroep niet onderzocht en zullen alsnog onderzocht moeten worden.
Tevens deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat ook de verdediging wordt aangespoord redelijkerwijs alle mogelijke moeite te doen om het adres van [persoon 1] te achterhalen.
Het hof deelt voorts mede dat de inhoudelijke behandeling vandaag niet zal worden voorgezet en dat de getuige [persoon 2], geboren op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats], beroep salesmanager, thans niet gehoord zal worden, aangezien de feiten samenhangen met de rol en verklaring van getuige [persoon 1]. (...)"
5.5. De raadsman van betrokkene heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 januari 2006 het verzoek om voornoemde getuige [persoon 1] te horen, voor zover van belang, als volgt toegelicht:
"Mijn cliënt heeft ook in de Bijlmer op plaatsen waar Nigerianen elkaar ontmoeten gevraagd of iemand weet waar [persoon 1] is. Niemand weet waar hij is. Hij mag niet in Nederland verblijven. Daarom is hij naar alle waarschijnlijkheid niet meer in ons land. De kans is groot dat hij in Nigeria is. Ik vind dat onvoldoende is getracht om hem op te sporen. Niets staat eraan in de weg te onderzoeken of hij in Nigeria verblijft en zo ja, waar hij in Nigeria verblijft. Ik ben van mening dat er pogingen moeten worden ondernomen om de getuige daar te traceren. Via buitenlandse zaken moeten er toch mogelijkheden zijn. Ik persisteer daarom bij mijn verzoek om [persoon 1] als getuige te horen en verzoek daarom om aanhouding van de behandeling van de zaak."
5.6. Het hof heeft dit verzoek als volgt samengevat en toegewezen:
"Voorts kan niet worden gezegd dat op dit moment geen enkele mogelijkheid is om de getuige [persoon 1] ter terechtzitting als getuige te horen. Er zal wederom een poging gedaan moeten worden om [persoon 1] te traceren. Ook zal uitgezocht moeten worden of hij in Nigeria een bekende woon-of verblijfplaats heeft, nu hij niet meer in Nederland mag verblijven en hij de Nigeriaanse nationaliteit heeft.
Gelet op voormelde redenen heeft het hof besloten de behandeling van de zaak aan te houden. (...)
Het hof beveelt dat verdachte en [persoon 1] als getuige zullen worden opgeroepen (...)"
5.7. De raadsman van betrokkene heeft blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 juni 2006 gehechte pleitaantekeningen het verzoek om voornoemde getuige [persoon 1] te horen, voor zover van belang, als volgt toegelicht:
"Onder aanhaling van de uitspraak Mayali tegen Frankrijk heeft uw Hof ter zitting van 17 november 2005 beslist dat de, nog nimmer in de procedure gehoorde, getuige [persoon 1] zo mogelijk getraceerd dient te worden teneinde te kunnen worden gehoord.
Een tweetal bekende adressen bleken in hoger beroep niet te zijn onderzocht en uw hof besliste dat dit alsnog diende te geschieden.
Ter zitting van 26 januari 2006 heeft uw Hof geconstateerd dat niet gezegd kan worden dat er geen enkele mogelijkheid is om de getuige [persoon 1] ter zitting te horen. Op, nogmaals, 26 januari 2006 werd bepaald dat er wederom een poging gedaan moest worden [persoon 1] te traceren.
Uit het verslag door mij ontvangen per fax op 31 mei jl. moet het volgende blijken.
Eerst op 2 mei jl. werd de liaison te Marokko ingeschakeld die kennelijk onmiddellijk heeft laten weten niet in staat te zijn een adres te achterhalen.
We moeten er naar raden waarom zulks niet mogelijk is. Kennelijk wordt hem dat ook niet gevraagd maar wordt er genoegen genomen met "kan niet".
Eerst op 2 mei jl. wordt er contact opgenomen met de ambassade van Nigeria en wordt er een verzoek gestuurd op 3 mei. Geconstateerd wordt op 22 en 30 mei dat er nog geen reactie is ontvangen.
Is er nog eens gebeld met de ambassade? Is eens nagevraagd wat men onderneemt? Is eens nagevraagd wat een prognose zou kunnen zijn van de termijn waarop een antwoord is te verwachten?
De verdediging meent dat onvoldoende voortvarend en onvoldoende actief pogingen zijn ondernomen achter een adres in Nigeria te komen van deze voor cliënt zo belangrijke getuige.
De verdediging kan dan ook niet anders dan uw Hof te verzoeken de zaak nog eens aan te houden opdat actief contact kan worden onderhouden met de ambassade en voldoende tijd wordt genomen de resultaten van de werkzaamheden van de ambassade af te wachten."
5.8. Het hof heeft dit verzoek als volgt samengevat en toegewezen:
"Na een korte onderbreking voor beraad deelt het hof, bij monde van de voorzitter, mede dat het hof de behandeling voor onbepaalde tijd zal aanhouden. Het hof is met de raadsman van mening dat door het openbaar ministerie tot nog toe onvoldoende in het werk is gesteld om te trachten [persoon 1] als getuige op te roepen. Naar het oordeel van het hof zal het openbaar ministerie zich niet alleen een grotere moeite moeten getroosten om tot opsporing van deze getuige over te gaan, maar tevens zal van de ondernomen activiteiten en de daaruit voortvloeiende resultaten tijdig blijk moeten worden gegeven. (...)
Het hof beveelt dat verdachte en [persoon 1] (als getuige) zullen worden opgeroepen (...)"
5.9. Voorafgaand aan de zitting van 30 oktober 2006 heeft de advocaat-generaal notities aan het hof doen toekomen, die het volgende inhouden:
Interpol: Verzoek d.d. 22-3-2006; rappel d.d. 20-4-2006
Antwoord Interpol Lagos d.d. 26-6-2006 inhoudende: Be informed that the information about the a/m subject is not sufficient to know his whereabout in Nigeria. This is because we do not have a national database. Kindly avail us more information if any to enable us oblige your request.
Nederlandse Ambassade in Nigeria: Verzoek d.d. 28-07-2006
Antwoord via het Ministerie van Buitenlandse Zaken d.d. 15-08-2006 inhoudende: Onder verwijzing naar uw fax van 28 juli j.l. moet ik u helaas berichten dat zonder nadere gegevens opsporing van [persoon 1] niet mogelijk is. Teken aan dat in Nigeria, een land van circa 130 miljoen inwoners, geen registratie van personen bestaat. Het is dan ook van belang, indien een persoon dient te worden opgespoord, een adres wordt opgegeven.
Nigeriaanse ambassade in Nederland: Verzoek d.d. 03-05-2006; rappel d.d. 15-06-2006; rappel d.d. 28-07-2006
Geen bericht ontvangen.
Nederlandse liaison: Verzoek d.d. 25-04-2006
Antwoord d.d. 2-5-2006, inhoudende: In reactie op uw fax d.d. 25 april 2006 deel ik u mede dat ik niet in staat ben om het adres van de getuige [persoon 1] in Nigeria te achterhalen. Mogelijk dat Nigeriaanse ambassade u bij een dergelijk verzoek zou kunnen helpen."
Voorts bevindt zich in het dossier een telefoonnotitie d.d. 21 september 2006, afkomstig van [verbalisant 1], werkzaam bij de parketpolitie te Leeuwarden, gericht aan de advocaat-generaal, waaruit het volgende - kort samengevat - kan worden opgemaakt.
"De Vreemdelingendienst te Leeuwarden wist te vertellen dat de politie Amsterdam op verzoek van het gerechtshof Leeuwarden in januari 2006 op 2 verschillende adressen in Amsterdam onderzoek heeft gedaan, zonder resultaat, dat [persoon 1] sinds 1996 MOB is en dat uit onderzoek blijkt dat hij voorkomt in het GBA sinds 2002, reden emigratie en xpol onder nr 2006021489 en niet voorkomt in registers als HKS, VIP, Decos en OPS."
5.10. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 oktober 2006 houdt voor wat betreft het verzoek van de raadsman om voornoemde getuige [persoon 1] te horen, voor zover van belang, het volgende in:
"De voorzitter deelt mondeling mede (...) een van de advocaat-generaal ontvangen schrijven van het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC) d.d. 31 augustus 2006 van S. Nauta, projectleider Noord Oost Nederland, waarin kort gezegd is weergegeven dat is getracht de getuige [persoon 1] te traceren maar dat zulks geen resultaat heeft opgeleverd.
(...)
De zaak is nu driemaal aangehouden om getuige [persoon 1] op te roepen. Vandaag is getuige [persoon 1] opnieuw niet ter zitting verschenen.
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik heb op 21 september 2006 een stuk aan het hof en de raadsman doen toekomen waaruit blijkt dat genoemde getuige ook is nagetrokken in het nationale systeem en dat dit onderzoek ook geen resultaat heeft opgeleverd. De situatie is sinds de zitting van 1 juni 2006 niet veranderd. Ik ben van mening dat de behandeling van de zaak nu kan worden voortgezet.
De raadsman deelt mee:
Ik denk daar anders over. Daartoe baseer ik mij op het stuk van het IRC waaruit blijkt dat de Nigeriaanse Ambassade een verzoek en rappellen van het IRC heeft ontvangen, maar waarop nog geen reactie is ontvangen. De Nederlandse liaison raadt juist aan via de ambassade te proberen de getuige op te sporen en niet via een rechtshulpverzoek. Op die wijze kan contact worden gezocht met politie en justitie in Nigeria.
Doordat er nog een open eind is en er door de Nederlandse liaison geadviseerd wordt om een verzoek ter zake neer te leggen bij de Nigeriaanse ambassade en dat niet is gebeurd heeft het openbaar ministerie niet voldaan aan de opdracht. De zaak is nu reeds drie keer aangehouden en nog steeds is niet aan de opdracht van het hof voldaan. Ik verzoek het hof het openbaar ministerie om die reden niet ontvankelijk te verklaren. Subsidiair verzoek ik de zaak aan te houden om nogmaals te proberen via de ambassade [persoon 1] te traceren."
5.11. Het hof heeft het verzoek van de raadsman als volgt afgewezen:
"Het hof verwerpt verweer van de raadsman. Voor zover het openbaar ministerie niet zou hebben voldaan aan het verzoek de getuige [persoon 1] te traceren en op te roepen, dan leidt dat nog niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Voorts betekent het feit dat de ambassade niet heeft gereageerd niet dat getuige wel te traceren is. Het hof acht het niet aannemelijk dat [persoon 1] op korte termijn ter zitting zal verschijnen. Het belang van verdachte bij snelle afdoening zijn zaak prevaleert boven het aanhouden van de zaak teneinde een getuige te horen die geen enkele rol in het strafproces heeft gespeeld en waarvan niet direct aannemelijk is dat, zo die getuige al bestaat,deze op niet al te lange tijd is te traceren, gelet op de informatie die zich reeds in het dossier bevindt. Derhalve wijst het hof het verzoek tot aanhouding van de zaak af."
5.12. In de toelichting op het middel wordt de hiervoor onder 5.11 weergegeven motivering van de afwijzing ter terechtzitting van 30 oktober 2006 van het verzoek de getuige [persoon 1] te doen horen onbegrijpelijk genoemd, in het licht van 's hofs eerdere overweging dat aan die getuige een beslissende rol kon worden toegedicht, althans er een noodzaak bestond tot het horen van die getuige [persoon 1] en hetgeen daartoe moet worden aangewend. Deze eerdere overwegingen in aanmerking nemende, kon het hof volgens de stellers van het middel niet volstaan met zijn overweging dat niet te verwachten viel dat de getuige binnen korte termijn ter zitting zal verschijnen.
5.13. Nu het hof op de terechtzitting in hoger beroep van 30 oktober 2006 heeft geoordeeld dat het onaannemelijk is dat de getuige [persoon 1] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.(5) Bij de beoordeling van de vraag of verschijning binnen een aanvaardbare termijn onaannemelijk is, kan mede worden betrokken de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling van de zaak in hoger beroep tot dan toe.(6) Het aanleggen van deze maatstaf impliceert een afweging van het belang van een doelmatige en snelle procesvoering tegen het belang van de verdachte bij een succesvolle verdediging.(7) Voorop staat de onmogelijkheid om de getuige binnen een aanvaardbare termijn op de zitting te horen. Om absolute overmacht gaat het evenwel niet. Het relatieve karakter van de grond om alsnog van de getuige af te zien komt In de term 'aanvaardbaar' tot uitdrukking. De belangen die op het spel staan, kleuren het oordeel of (langdurig) uitstel aanvaardbaar is.
5.14. Dat brengt mij bij de vraag of het hof deze maatstaf op begrijpelijke wijze heeft gehanteerd.(8) Ten eerste heeft het hof reeds driemaal het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst (op 17 november 2005, 26 januari 2006 en 1 juni 2006) opdat getuige [persoon 1] zal worden getraceerd en opgeroepen. Ten tweede heeft het hof uit de notities verstrekt door de advocaat-generaal voorafgaand aan de zitting van 30 oktober 2006, het volgende kunnen opmaken. Blijkens de informatie van het IRC is het voor Interpol noch de Nederlandse ambassade in Nigeria mogelijk geweest zonder nadere gegevens de getuige op te sporen. Ook navraag bij de Nederlandse liaisonofficier in Nigeria heeft klaarblijkelijk niets opgeleverd; hieruit volgt slechts dat de Nigeriaanse ambassade in Nederland mogelijk bij een dergelijk verzoek zou kunnen helpen. Door aan te voeren dat onvoldoende is getracht de getuige te achterhalen, miskent de steller van het middel dat het IRC tot driemaal toe tevergeefs heeft gerappelleerd aan de Nigeriaanse ambassade in Nederland. Daarbij neem ik in aanmerking dat navraag bij de Vreemdelingendienst evenmin gegevens heeft opgeleverd op grond waarvan de Nigeriaanse ambassade in Nederland, de Nederlandse ambassade in Nigeria of Interpol de getuige had kunnen opsporen en oproepen. Dit alles tezamen in aanmerking genomen, staat mijns inziens vast dat het hof meerdere pogingen in het werk heeft gesteld om de getuige te traceren en op te roepen. Die pogingen zijn op niets uitgelopen. Gelet op die situatie is het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat de getuige [persoon 1] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen niet onbegrijpelijk. Dit oordeel kan in cassatie niet verder worden getoetst.
Het derde middel faalt mitsdien.
6. Het eerste middel slaagt. De tweede en derde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de hoofdzaak (nummer 01355/07), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 HR 16 april 1996, NJ 1998, 631 m.nt. Schalken; HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 m.nt. Schalken; HR 27 mei 2008, LJN BC7961.
3 HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404 m.nt. Sch.; HR 18 januari 2005, LJN: AR2418; HR 15 februari 2005, LJN: AR8296.
4 Vgl. HR NJ 1998, 841, HR NJ 2002, 124, HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124, HR 13 september 2005, LJN: AT7603, HR 15 november 2005, LJN: AU2230, HR 7 maart 2006, nr. 01195/05/P, LJN: AV0322.
5 Vgl. HR 22 januari 2002, LJN: AD5595; HR 31 januari 2006, LJN: AU3446.
6 Vgl. HR 23 november 1999, NJ 2000, 126, r.ov. 4.2.
7 Kamerstukken II, 1988-1989, 21 241, nr. 3 (MvT), p. 23-25.
8 Zie voor een uitvoerig overzicht van de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur omtrent deze maatstaf de conclusie van Jörg voor HR 15 februari 2005, LJN AR8904.