Conclusie
Nr. 01149/07 P
Mr. Machielse
Zitting 17 juni 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft op 23 november 2006 aan verdachte de verplichting opgelegd om € 250.000 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Mr. J. Steenbrink, advocaat te Nijmegen, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Kuiper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op schending van de redelijke termijn. Het arrest van het hof bevat daaromtrent de volgende overwegingen.
"Verweer
Namens verdachte is betoogd dat er sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, gelet op het tijdsverloop sinds de officier van justitie ter terechtzitting van de rechtbank op 9 december 2003 zijn voornemen kenbaar heeft gemaakt een ontnemingvordering aanhangig te maken en de terechtzitting van het gerechtshof op 9 november 2006. Deze schending van de redelijke termijn behoort te worden gecompenseerd bij de beoordeling van de vordering, strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof overweegt het volgende:
Op 9 december 2003 heeft de officier van justitie tijdens zijn requisitoir in de hoofdzaak kenbaar gemaakt dat hij een ontnemingsvordering aanhangig zal maken en vervolgens heeft de rechtbank te Arnhem op 23 december 2003 uitspraak gedaan. Op 29 juni 2005 is de oproeping aan verdachte betekend om te verschijnen op de terechtzitting van 12 juli 2005. Op 12 juli 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de verdediging tot 4 oktober 2005 de tijd krijgt om schriftelijk verweer te voeren en dat de vordering vervolgens ter terechtzitting van 29 november 2005 zal worden behandeld. Op 29 november 2005 heeft de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg plaatsgevonden. Op 14 februari 2006 heeft de rechtbank uitspraak gedaan. Op 28 februari 2006 heeft de officier van justitie tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. De behandeling ter terechtzitting van dit hof heeft op 9 november 2006 plaatsgevonden.
Nu de ontnemingsvordering, gelet op artikel 511 b van het Wetboek van Strafvordering, binnen de wettelijke termijn van twee jaar na de uitspraak in de hoofdzaak in eerste aanleg aanhangig is gemaakt en daarna met een redelijke voortvarendheid is behandeld, is tussen de datum waarop verdachte bekend was met een mogelijke vordering en de behandeling in hoger beroep weliswaar geruime tijd verstreken, maar is naar het oordeel van het hof in deze zaak geen sprake van schending van artikel 6 EVRM Pro. Het verweert wordt dan ook verworpen."
De steller van het middel voert aan dat op 9 december 2003 de officier van justitie kenbaar heeft gemaakt een ontnemingsvordering te zullen indienen en dat de redelijke termijn toen is beginnen te lopen. Ik wijs er nu reeds op dat beroep is ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank in de hoofdzaak en dat dit een omstandigheid is die bij de beoordeling van het tijdsverloop in het licht van art. 6 lid 1 EVRM Pro in ogenschouw dient te worden genomen.(1)
Op 14 februari 2006 heeft de Rechtbank Arnhem de vordering van de officier afgewezen. Toen waren al meer dan twee jaar verstreken sinds de redelijke termijn begon te lopen. Daarom heeft het hof ten onrechte beslist dat van een schending van de redelijke termijn geen sprake is.
3.2. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep en de aangehechte pleitnota is enkel geklaagd over de schending van de redelijke termijn gelet op de totale duur van de ontnemingszaak. Op dat verweer heeft het hof gereageerd. Het hof hoefde de woorden van de advocaat van verdachte niet aldus te verstaan dat daarin afzonderlijk werd geklaagd over een schending van de redelijke termijn in eerste aanleg. Omdat het hof op 23 november 2006 uitspraak heeft gedaan is de totale duur van de procedure tot dat moment minder dan drie jaar. Dat het hof daarin geen schending van de redelijke termijn heeft gezien geeft geen blijk van verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.(2) Ten overvloede wijs ik wat betreft de gang van zaken bij de rechtbank erop dat op 12 juli 2005 de rechtbank heeft voorgesteld om de zaak aan te houden tot 18 oktober 2005 om de verdediging gelegenheid te bieden schriftelijk te reageren op de stellingen van het OM en dat de advocaat van verdachte toen heeft aangevoerd dat deze termijn te kort was en dat zij er niet in zou slagen om op tijd haar schriftelijke reactie klaar hebben. Daarop heeft de rechtbank besloten de behandeling te schorsen tot 29 november 2005.
3.3. Overigens kan ik ook niet onderschrijven het standpunt van de steller van het middel dat, als het hof in deze zaak had aangenomen dat de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg zou zijn gecompenseerd door een bijzonder voortvarende behandeling in hoger beroep, dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. De officier van justitie heeft op 28 februari 2006 hoger beroep ingesteld en het hof heeft binnen negen maanden daarna uitspraak gedaan. Alleen al de korte tijd die gemoeid is geweest met de behandeling in hoger beroep maakte nadere motivering niet nodig, gelet ook op het feit dat de redelijke termijn in eerste aanleg met iets meer dan twee maanden zou zijn overschreden, waarvan ruim een maand op rekening van de verdediging zou kunnen worden geschreven.(3)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof in de hoofdzaak verdachte heeft vrijgesproken van het telen van hennep en hem alleen maar heeft veroordeeld voor het aanwezig hebben daarvan. Nu voordeel is ontnomen dat vergaard zou zijn door handelingen waarvan verdachte is vrijgesproken is in strijd gehandeld met de praesumptio innocentiae. De steller van het middel wijst erop dat bij verdachte geen vermogensbestanddelen zijn aangetroffen die erop zouden kunnen wijzen dat hij wederrechtelijk voordeel zou hebben genoten.
Het hof heeft over een verweer van deze strekking het volgende overwogen:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 14 juli 2005 (parketnummer 21-000431-04) ter zake van de onderstaande feiten veroordeeld:
ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde telkens:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangegeven dat veroordeelde niet voor het telen van hennep in Barneveld en Amersfoort is veroordeeld, maar voor het aanwezig hebben van hennep, zoals zou blijken uit de bewezenverklaring.
Veroordeelde is bij arrest van dit hof veroordeeld ter zake medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B (o.a. telen) van de Opiumwet gegeven verbod. Het hof onderkent dat in dat arrest de feitelijke bewezenverklaring slechts rept van het aanwezig hebben, maar is van oordeel dat, gelet op de inhoud van de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen voldoende is komen vast te staan - onder meer de constatering dat in de loods wortelresten dan wel oude hennepresten zijn aangetroffen - dat veroordeelde samen met zijn mededaders heeft geteeld."
4.2. Verdachte is veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten in grote hoeveelheden. De bewezenverklaring viel onder artikel 3, eerste lid, onder C (oud) Opiumwet. Maar deze bewezenverklaring is gekwalificeerd als medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, eerste lid, onder B (oud) van de Opiumwet gegeven verbod. Deze kwalificatie wijst op handelsactiviteiten. Onder B was immers in art. 3 lid 1 Opiumwet Pro verboden om hennep te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren. Óf de bewezenverklaring berust op een vergissing, óf de kwalificatie is onjuist. Het hof heeft voor het eerste gekozen en daarbij gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen. De oplossing waarvoor het hof heeft gekozen acht ik gelet op de argumenten daarvoor niet onbegrijpelijk. Het hof heeft op deze wijze ook de Geerings-thematiek weten te vermijden.
4.3. Op het eerste gezicht lijkt deze zaak de kenmerken te vertonen die het EHRM in zijn uitspraak van 1 maart 2007 (NJ 2007, 49 Geerings) ertoe brachten een schending van art. 6 lid 2 EVRM Pro aan te nemen en naar welke kenmerken ook de steller van het middel verwijst. In de eerste plaats zijn bij verdachte geen vermogensbestanddelen aangetroffen waarvan de herkomst duister is en die vermoedelijk zijn verkregen door criminele activiteiten. In de tweede plaats is de ontneming verbonden aan delicten waarvan verdachte is vrijgesproken. In zijn noot onder de uitspraak van het EHRM merkt Borgers op dat hij in de uitspraak niet een generiek beletsel leest dat in de weg staat aan het schatten van het voordeel bijvoorbeeld door gebruikmaking van ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid. Deze ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid lijken mij inmiddels te bestaan voor zover het gaat om de opbrengsten van hennepplantages. De kern van de uitspraak ligt er volgens Borgers in dat voordeel wordt gerelateerd aan feiten waarvan verdachte nu juist was vrijgesproken. In de zaak Geerings ging het om afzonderlijke feiten die waren telastegelegd en waarvoor een vrijspraak volgde. In de onderhavige zaak is de verdachte wél veroordeeld en wel blijkens de bewezenverklaring voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van duizenden hennepplanten in verschillende loodsen. Het lijkt mij een feit van algemene bekendheid te zijn dat als duizenden hennepplanten in loodsen worden aangetroffen er sprake is van een plaats waar deze planten groeien en verzorgd worden met het oog op winstgevende oogsten. Om te kunnen oogsten zal eerst moeten worden geïnvesteerd. De plantage moet worden ingericht, installaties moeten worden aangebracht, de planten moeten voorzien worden van licht, water en voedsel en uiteindelijk zullen zij moeten worden geknipt en zullen de producten moeten worden verkocht en afgevoerd. Alle handelingen die in art. 3 onder Pro B en C van de Opiumwet zijn verboden zijn gewoonlijk verbonden aan het exploiteren van een hennepplantage. Dit in aanmerking genomen en in herinnering brengend dat de ontnemingsprocedure een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting is van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling tot straf(4) lijkt mij van toepassing wat het EHRM in de zaken Phillips,(5) Van Offeren(6) en Geerings - zij het telkens in wat andere bewoordingen - herhaalt:
"However, whilst it is clear that Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, and not solely the examination of the merits of the charge, the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence "charged". Once an accused has properly been proved guilty of that offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about the accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless such accusations are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new "charge" within the autonomous Convention meaning referred to in paragraph 32 above."(7)
4.4. Ook als het hof in de onderhavige zaak was uitgegaan van de letter van de bewezenverklaring in de hoofdzaak zou de verwijzing naar het telen volgens mij nog geen 'new charge' opleveren gelet op de samenhang in de handelingen die nu eenmaal nodig zijn om een hennepplantage te laten draaien.
Het feit dat verdachte is vrijgesproken van het telen van hennep zou er naar mijn mening overigens evenmin aan in de weg staan om voordeel te ontnemen dat geacht kan worden door de hennepplantages te zijn verkregen.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de schatting van het voordeel. Het hof is uitgegaan van een verkoopprijs van € 2,27 per gram en van een opbrengst van 22 gram per plant zonder dat deze aannames door bewijsmiddelen worden ondersteund.
In zijn arrest heeft het hof het gevoerde verweer samengevat en verworpen:
"Daarnaast heeft de raadsvrouw van veroordeelde ter terechtzitting eveneens in aansluiting op de verweren, gevoerd door mr F.G.L. van Ardenne, advocaat in de zaak van de medeveroordeelde, [medeveroordeelde], aangegeven dat het advies inzake de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de opbrengst van de hennepkwekerijen ten onrechte is uit gegaan van een gemiddelde opbrengst van 22 gram per plant. De raadsvrouw heeft aangegeven dat 22 gram per plant geen vaste norm is en haalt daartoe diverse arresten - onder meer van dit hof - aan waarbij is uitgegaan van een opbrengst van onder meer 10 gram per plant.
Het hof overweegt hiertoe dat de norm van 22 gram per plant in 1995 door het toenmalige Gerechtelijke Laboratorium is vastgesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 januari 2004, nr 00584/03 aangegeven dat indien geen andere gegevens bekend zijn, deze norm een goede basis biedt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarnaast is in april 2005 een rapport uitgebracht door B.O.O.M. waarin wordt aangegeven dat de opbrengst per hennepplant afhankelijk is van het aantal planten per vierkante meter en van de lichtintensiteit. Nu de veroordeelde geen nadere verklaring heeft afgelegd omtrent de opbrengst per plant, de hoeveelheid planten per vierkante meter en/of omtrent de lichtintensiteit gaat het hof uit van een opbrengst van 22 gram per plant."
De steller van het middel voert aan dat de enkele verwijzing naar het arrest HR 20 januari 2004, NJ 2004, tweede middel hier niet aan af doet nu de gebezigde bewijsmiddelen daaromtrent niets inhouden.
5.2. De overweging van het hof is het antwoord op wat de advocaat van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep in de ontnemingszaak heeft aangevoerd:
"Ik sluit mij aan bij de verweren van mijn confrère mr F.G.L. van Ardenne dat ten aanzien van de hennepkwekerij in Barneveld niet is vast te stellen hoeveel oogsten er hebben plaatsgevonden en dat ten onrechte wordt uitgegaan van een gemiddelde opbrengst van 22 gram per plant."
5.3. De stelling dat het hof bewijsmiddelen had moeten aandragen waaruit de opbrengst per plant en de opbrengst per gram hennep zouden kunnen blijken gaat mijns inziens niet op. Inderdaad kan de schatting van het te ontnemen voordeel slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, maar feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, waarmee algemene ervaringsregels op één lijn kunnen worden gesteld, behoeven geen bewijs.(8) In 2003 beriep het Gerechtshof 's-Hertogenbosch zich op algemene ervaringsregels als uitgangspunt voor de vaststelling dat de gemiddelde oogst per plant 22 gram bedraagt en dat de gemiddelde verkoopprijs per gram hennep indertijd fl. 5,- was. In cassatie werd geklaagd over de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar de Hoge Raad deed op 17 februari 2004 de klacht af met de verkorte motivering van art. 81 RO Pro.(9) De Hoge Raad vond klaarblijkelijk geen aanleiding ambtshalve in te grijpen omdat het hof ten onrechte deze algemene ervaringsregels zou hebben gebruikt voor de berekening van het te ontnemen voordeel. De schatting van de gemiddelde opbrengst per plant en van de gemiddelde opbrengst per gram hennep waarvan het hof in de onderhavige zaak is uitgegaan staat dus niet op zichzelf. In vele andere zaken hebben Nederlandse rechters dezelfde uitgangspunten genomen.(10) Deze algemene ervaringsregels vonden tot voor kort hun vastlegging in het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium van 16 maart 1995,(11) waarin de gemiddelde opbrengst per plant 22 gram werd genoemd, en een CRI-onderzoek.(12) Dat de prijzen die voor een bepaalde soort verdovende middelen worden betaald feiten van algemene bekendheid kunnen zijn staat wel vast.(13)
5.4. In april 2005 heeft het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie een rapport het licht doen zien dat de naam draagt "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht". Het rapport is het resultaat van een project "Standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen" dat in mei 2003 is gestart. In het kader van dit project zijn gegevens verzameld van verschillende kanten. Onder meer zijn standaardvragenlijsten ingevuld door de politie over 86 opgerolde hennepkwekerijen. Ook zijn gegevens uit opsporingsonderzoeken verwerkt. De opbrengst per plant blijkt afhankelijk te zijn van een aantal factoren waarvan het aantal planten per vierkante meter de belangrijkste is. In een gemiddelde hennepkwekerij mag worden uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant (blz. 22). Op blz. 24 van dit rapport wordt een verkoopprijs van € 2370,00 per kilo hennep als norm aangehouden wanneer er geen concrete aanwijzingen over de werkelijke opbrengst per kilo beschikbaar zijn. Van de inhoud van dit rapport kan ieder zonder noemenswaardige moeite uit een algemeen toegankelijke bron kennisnemen, (14) zodat deze gegevens tot de feiten van algemene bekendheid gerekend kunnen worden.(15)
5.5. Nu de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep niets substantieels heeft aangevoerd waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat een afwijking van de gemiddelde opbrengsten voor de hand zou liggen heeft het hof zich kunnen beroepen op de bekende gemiddelden, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2004.
Het middel faalt.
6. De voorgestelde middelen falen en kunnen behoudens het tweede middel met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 m.nt. De Hullu, rov. 3.9.
2 HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 143, waarin de HR een tijdsduur van vijf jaar en drie maanden voor drie instanties nog in overeenstemming vond met de eis van behandeling binnen een redelijke termijn.
3 Zie bijv. HR 6 juni 2006, LJN AW2470; HR 12 september 2006, LJN AX3752.
4 HR 5 december 1995, NJ 1996, 411.
5 EHRM 5 juli 2001, NJB 2001, p. 1686, nr. 34.
6 EHRM 5 juli 2005, no. 19581/04.
7 Geerings, § 43.
8 HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96, maar m.nt. Mevis, rov. 3.4.
9 HR 17 februari 2004, nr. 01217/03/P.
10 Zie HR 28 januari 2003, LJN AF3311; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26 januari 2001, JOW 2005/30; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 maart 2003, LJN AF5857; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 april 2003, LJN AF7213; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 28 januari 2004, JOW 2004/38; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 7 juni 2004, LJN AP3703; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 december 2004, LJN AS2014; Gerechtshof 's-Gravenhage 10 maart 2006, LJN AV7571; conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt voor HR 6 november 2007, LJN BA3593, onder 3.3.
11 H. Huizer en A.I. Poortman -Van der Meer, Rapport inzake de opbrengst van hennepplanten bij binnenkweek, 16 maart 1995. zie voorts J.H.M. van Leijen M.R. van Diggelen G.Th. van Sta, Over de opbrengst van een hennepplant, in NJB 2002, blz. 1663-1667 met naschrift van A. Beckers, die in de rubriek O&M in NJB 2002, blz. 268-269 kritiek uitte op dit rapport.
12 L.D. Weeda, Normen voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen, 23 augustus 1995.
13 HR 21 februari 1989 NJ 1989, 903.
14 www.om.nl/files/file.php5?id=220
15 HR 26 juni 2001, LJN ZD2873.