Conclusie
C06/343HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 21 maart 2008
Conclusie inzake:
[Werknemer]
tegen
Arkema Vlissingen B.V. (voorheen Atofina Vlissingen B.V.)
In deze arbeidszaak stelt een werknemer gezondheidsschade te hebben geleden als gevolg van blootstelling aan organische oplosmiddelen. In cassatie zijn voornamelijk stelplicht en bewijslastverdeling aan de orde.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna ook aangeduid als: de werknemer) is sinds 1 februari 1975 in dienst bij verweerster in cassatie (in de gedingstukken aangeduid met haar oude naam Atofina en hierna ook wel als: de werkgeefster). Hij werkte tot 27 april 1999 als procesoperator. Sinds die datum is hij voor dat werk arbeidsongeschikt en doet hij aangepast werk bij de werkgeefster.
1.1.2. Als procesoperator was de werknemer betrokken bij de productie van organotinverbindingen. Daarbij werd gebruik gemaakt van organische oplosmiddelen. Ook werd schoongemaakt met organische oplosmiddelen.
1.1.3. Vanaf 28 november 1984 heeft de werknemer bij de bedrijfsarts klachten over vergeetachtigheid geuit. Bij (neuro-)psychologische onderzoeken van de werknemer in 1996, 1997 en 1999 is een geheugenstoornis bij de werknemer geconstateerd.
1.1.4. Blootstelling aan organische oplosmiddelen kan het centrale zenuwstelsel aantasten en psychische problemen veroorzaken. Dit wordt het Organic Solvent Syndrome of Organisch Psycho Syndroom (OPS) genoemd(2).
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 26 april 2001 heeft de werknemer de werkgeefster gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg. Hij heeft gesteld dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden als procesoperator gezondheidsschade heeft opgelopen als gevolg van de blootstelling aan organische oplosmiddelen zonder dat afdoende beschermingsmaatregelen door de werkgeefster waren getroffen om zulke schade te voorkomen. De werknemer heeft vergoeding van schade gevorderd, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een voorschot op de schadevergoeding alsmede een vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
1.3. De werkgeefster heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 4 maart 2002 heeft de kantonrechter de vordering van de werknemer toegewezen met dien verstande dat, naast schadevergoeding op te maken bij staat, een voorschot op de immateriële schade werd toegewezen van € 5.000,-, een bedrag van € 544,54 voor reis- en verblijfkosten en een bedrag van € 425,10 voor buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
1.4. De werkgeefster heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 5 december 2003 heeft het hof in rov. 2.6 het verweer van de werkgeefster samengevat. De werkgeefster had aangevoerd dat in elk geval vanaf 1980 de werknemer niet in relevante mate is blootgesteld aan organische oplosmiddelen. De werkgeefster wees erop dat volgens het Protocol voor de diagnostiek van OPS(3) sprake moet zijn geweest van ten minste vijf jaar regelmatige blootstelling aan organische oplosmiddelen, welke blootstelling tot ten minste drie jaar geleden heeft plaatsgevonden. De werkgeefster stelde dat met name aan deze laatste eis niet is voldaan. Het hof heeft hieromtrent in rov. 2.7 overwogen:
"Vooropgesteld dient te worden dat [werknemer] dient te bewijzen dat hij in zodanige mate aan schadelijke stoffen is blootgesteld bij zijn werk bij Atofina dat de door hem gestelde klachten daardoor veroorzaakt kunnen zijn.
Atofina heeft niet weersproken dat [werknemer] tot 1980 bij zijn werk blootgesteld is geweest aan organische oplosmiddelen. Gelet op wat over de duur en de mate van blootstelling in het protocol voor de diagnostiek van OPS staat vermeld en het feit dat [werknemer] voor het eerst in 1984 klaagde over vergeetachtigheid is dat niet voldoende om aan te nemen dat die blootstelling bij [werknemer] OPS kon veroorzaken.
Het hof is van oordeel dat Atofina de stellingen van [werknemer] over de mate van blootstelling in de jaren na 1980 voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Juist is, dat de overgelegde medische rapportages ervan lijken uit te gaan dat ook in de jaren na 1980 [werknemer] bij zijn werk is blootgesteld aan relevante hoeveelheden organische oplosmiddelen, doch niet is gebleken of dat uitgangspunt op iets anders is gebaseerd dan op de mededelingen van [werknemer] of op een niet overgelegd expertiserapport, hetgeen het hof onvoldoende vindt. De slotsom is dan ook, dat deze grieven slagen en dat [werknemer] bewijs moet leveren van de wijze waarop en de mate waarin hij in de jaren na 1980 is blootgesteld aan organische oplosmiddelen. Ook het eerste deel van grief 1 dat erover klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [werknemer] tot tenminste drie jaar geleden aan organische oplosmiddelen is blootgesteld slaagt.
Het hof zal [werknemer] overeenkomstig zijn aanbod toelaten tot dat bewijs."
1.5. Vervolgens besprak het hof in rov. 3.4 de vraag of de kantonrechter terecht heeft aangenomen dat de gezondheidsklachten van de werknemer van dien aard zijn dat zij (kunnen) zijn veroorzaakt door zijn werk bij de werkgeefster. Het hof overwoog dat uit het Protocol voor de diagnostiek van OPS blijkt dat blootstelling aan organische oplosmiddelen pas schadelijk voor de gezondheid is wanneer daarvan regelmatig sprake is geweest. Daarover bestaat volgens het hof nog onvoldoende duidelijkheid. Het hof verwierp het standpunt van de werkgeefster dat reeds op grond van de beperktheid van de klachten van de werknemer deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het hof heeft de werknemer toegelaten te bewijzen dat hij bij zijn werk bij Atofina tot tenminste 1996 regelmatig is blootgesteld aan organische oplosmiddelen. Op voorhand, voor het geval dat de werknemer in dat bewijs zal slagen, heeft het hof de werkgeefster toegelaten te bewijzen dat zij vanaf 1980 in haar bedrijf haar verplichting om maatregelen te nemen ter voorkoming van blootstelling aan organische oplosmiddelen heeft nageleefd.
1.6. Na wederzijds getuigenverhoor heeft het hof bij arrest van 18 augustus 2006 (LJN: AY8791; JAR 2006, 259) het door de werknemer te leveren bewijs niet geleverd geacht. De voor het cassatieberoep relevante overwegingen luiden:
"8.1. Zoals hiervoor reeds is overwogen, gaat het er bij de beoordeling van het bewijs niet alleen om dat [werknemer] bewijst dat hij tijdens zijn werk bij Atofina is blootgesteld aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, in dit geval organische oplosmiddelen, maar ook dat hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt.
8.2. Het is thans bekend dat een regelmatige blootstelling aan oplosmiddelen gedurende tenminste vijf jaren gezondheidsklachten kan veroorzaken. Dat bepaalde gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen, kan pas worden aangenomen, blijkens het protocol voor de diagnose van OPS, wanneer sprake is van twee of meer van de na te noemen klachten gedurende enkele maanden of langer. De klachten zijn: vergeetachtigheid, concentratiestoornissen, gedragsveranderingen, hoofdpijn, moeheid, gevoelsstoornissen.
8.3. Hetgeen de getuigen hebben verklaard omtrent de blootstelling aan oplosmiddelen is naar het oordeel van het hof te vaag en te globaal om daaruit te kunnen afleiden in welke mate [werknemer] tijdens zijn dienstverband bij Atofina is blootgesteld aan oplosmiddelen. [Hierna volgt een bespreking van de afzonderlijke bewijsmiddelen, noot A-G].
9. De conclusie is dat het hof [werknemer] niet geslaagd acht in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn, zodat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen. Aan de beantwoording van de vraag of Atofina heeft voldaan aan haar zorgverplichting als werkgever wordt derhalve niet toegekomen (...)."
1.7. De werknemer heeft - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. De werkgeefster heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de werkgeefster heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De vordering van de werknemer is gebaseerd op art. 7:658 lid 2 BW Pro. Op grond van deze wettelijke bepaling is de werkgeefster jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgeefster aantoont dat zij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
2.2. Bij toepassing van dit voorschrift is het in beginsel aan de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade, waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgeefster. Bij een plotseling arbeidsongeval, waar de tijd en plaats van het oplopen van het letsel bekend zijn, behoeft deze stelplicht nauwelijks problemen op te leveren. Bij zgn. beroepsziekten kan dat anders zijn: wanneer een werknemer gezondheidsklachten heeft maar niet bekend is hoe die klachten zijn ontstaan, staat niet vast dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor deze werkgever. Artikel 7:658 BW Pro kan hem dan geen bescherming bieden. Dit artikel betreft alleen de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Er bestaat geen goede grond om de aansprakelijkheid van de werkgever in deze zin uit te breiden dat de werkgever ook aansprakelijk zou zijn voor schade die de werknemer heeft geleden en ten aanzien waarvan slechts de mogelijkheid bestaat dat zij is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden(5).
2.3. In de rechtspraak is wel een bijzondere regel van bewijslastverdeling aangenomen voor de categorie van werknemers die zijn blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Wanneer vaststaat dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, moet het - in beginsel door de werknemer te bewijzen - oorzakelijke verband worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijze nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. DA). In HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354(6), is deze regel nader uitgewerkt:
"Voor toepassing van de (...) regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel." (rov. 3.4.2)
2.4. Ook de huidige zaak heeft betrekking op een vordering tot schadevergoeding van een werknemer tegen zijn werkgeefster. Toepassing van de bovengenoemde rechtsregels houdt in:
a. dat de werknemer stelt, en zo nodig bewijst, dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen;
b. dat de werknemer stelt, en zo nodig aannemelijk maakt, dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.
2.5. Onderdeel 1.a klaagt dat het hof in rov. 3.5 en in het dictum van het tussenarrest het onder (a) genoemde vereiste heeft miskend: het hof heeft niet aan de werknemer opgedragen te bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Het hof heeft hem een zwaardere bewijslast opgelegd, door hem te laten bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden regelmatig is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Verderop in het tussenarrest geeft het hof nogmaals blijk van miskenning van het onder (a) genoemde vereiste: namelijk in rov. 2.7, waar het hof bewijs verlangt van "de wijze waarop en de mate waarin" de werknemer is blootgesteld aan organische oplosmiddelen, en in rov. 5.2, waar het hof overweegt dat de werknemer moet bewijzen dat hij "in relevante mate" is blootgesteld aan organische oplosmiddelen.
2.6. Deze klachten missen feitelijke grondslag. Zij berusten op een bepaalde uitleg van de desbetreffende overwegingen, waarvoor het arrest m.i. geen steun biedt. Na een uiteenzetting van de partijstandpunten heeft het hof in rov. 2.7 van het tussenarrest vooropgesteld dat de werknemer in een geding als het onderhavige niet alleen dient te bewijzen dat hij bij zijn werk is blootgesteld aan schadelijke stoffen (het vereiste onder a), maar ook dat hij bij zijn werk bij de werkgeefster in zodanige mate is blootgesteld aan schadelijke stoffen dat de door hem gestelde gezondheidsklachten daardoor veroorzaakt kunnen zijn (het vereiste onder b). Het hof heeft geconstateerd dat de werkgeefster niet heeft weersproken dat de werknemer tot 1980 bij zijn werk is blootgesteld geweest aan organische oplosmiddelen. Daarmee was voldaan aan het vereiste onder (a). Het hof achtte dat niet voldoende voor de vaststelling dat ook aan het vereiste onder (b) is voldaan: niet stond vast in welke mate deze blootstelling had plaatsgevonden. Het hof oordeelde dat de werknemer zijn weersproken stelling, dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, zal moeten bewijzen. In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft het hof nader uiteengezet dat gezondheidsklachten, zoals die waaraan de werknemer stelt te lijden, niet kunnen zijn veroorzaakt door een incidentele blootstelling aan organische oplosmiddelen: uit het Protocol voor de diagnostiek van OPS blijkt dat blootstelling aan organische oplosmiddelen eerst dan schadelijk voor de gezondheid is wanneer sprake is van een regelmatige blootstelling. Ergo: wanneer het hof bewijs verlangt van een "regelmatige" blootstelling aan organische oplosmiddelen, respectievelijk van "de wijze waarop en de mate waarin" de werknemer is blootgesteld aan organische oplosmiddelen, heeft die bewijsopdracht niet betrekking op het vereiste onder (a) zoals het middelonderdeel veronderstelt, maar op het vereiste onder (b). Om deze reden geven de bestreden overwegingen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.7. In de schriftelijke toelichting (blz. 14) is betoogd dat van een werknemer niet kan worden verlangd, de precieze toedracht of de oorzaak van een arbeidsongeval te bewijzen(7): in dat licht zou rechtens onjuist zijn dat (het hof in rov. 2.7 overweegt dat) de werknemer bewijs moet leveren van de wijze waarop hij in de jaren na 1980 is blootgesteld aan organische oplosmiddelen. Mijns inziens gaat dit betoog niet op. Het hof heeft van de werknemer niet gevergd dat hij de precieze oorzaak van zijn gezondheidsklachten bewijst. Het hof heeft aangegeven dat, gelet op het Protocol, een incidentele blootstelling aan organische oplosmiddelen niet voldoende is om tot het oordeel te komen dat de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door die blootstelling. Daarvoor is nodig dat een zodanige blootstelling komt vast te staan dat de gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Dat oordeel is niet in strijd met het recht.
2.8. Onderdeel 1.b klaagt dat het hof aan het slot van het eindarrest ten onrechte concludeert dat de werknemer niet is geslaagd "in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn". Volgens de klacht behoefde de werknemer op grond van de aangehaalde jurisprudentie niet te bewijzen dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn: hij behoefde slechts te bewijzen, respectievelijk aannemelijk te maken, hetgeen hiervoor in alinea 2.4 onder (a) en (b) is vermeld.
2.9. De werknemer behoefde inderdaad niet méér te doen dan te bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen (het vereiste onder a) en aannemelijk te maken dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt (het vereiste onder b). In rov. 8.1, reeds aangehaald, heeft het hof niet iets anders beslist: "aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt". Omdat het hof in rov. 8.3 tot het oordeel kwam dat de werknemer hierin niet was geslaagd, kon het hof in rov. 9 de - overkoepelende - gevolgtrekking maken dat, zelfs met behulp van de bijzondere regel van bewijslastverdeling in geval van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, in dit geding niet het bewijs is geleverd dat de werknemer de gestelde gezondheidsschade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, zodat de vordering op grond van art. 7:658 BW Pro niet toewijsbaar is. De klacht faalt.
2.10. Onderdeel 2 richt zich nader tegen rov. 8.1 - 8.3 van het eindarrest. Subonderdeel 2.a komt neer op de klacht dat het hof miskent dat in het tussenarrest slechts bewijs was opgedragen van de blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen (het vereiste onder a). Door het in dat verband geleverde bewijs te betrekken bij het antwoord op de vraag of oorzakelijk verband kan bestaan tussen de gezondheidsklachten en de blootstelling (het vereiste onder b), heeft het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde gehandeld en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.
2.11. Ook deze klacht berust op een bepaalde lezing van de desbetreffende overwegingen, waarvoor in het arrest de feitelijke grondslag ontbreekt. Zoals hiervoor werd betoogd, had de gegeven bewijsopdracht betrekking op het vereiste onder (b). Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing als in het middel bedoeld is daarom geen sprake. In de schriftelijke toelichting (blz. 9) is namens de werknemer uiteengezet dat hij door het tussenarrest op het verkeerde been is gezet en dat hij ervan uitging dat, wanneer hij eenmaal was geslaagd in het bewijs dat hij aan oplosmiddelen was blootgesteld, het hof deskundigen zou benoemen om na te gaan of zijn gezondheidsklachten door de blootstelling aan oplosmiddelen konden zijn veroorzaakt. Deze klacht gaat niet op. In het tussenarrest heeft het hof duidelijk gemaakt dat een incidentele blootstelling aan organische oplosmiddelen niet voldoende was om tot het oordeel te komen dat de werknemer lijdt aan aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Het hof achtte nodig dat de werknemer aannemelijk maakt dat hij regelmatig aan zulke oplosmiddelen is blootgesteld en op welke wijze dat is geschied. Het hof heeft zich de mogelijkheid voorbehouden om nader advies van deskundigen in te winnen.
2.12. Subonderdeel 2.b klaagt, subsidiair, dat de beslissing in rov. 8.1 van het eindarrest onbegrijpelijk is in het licht van de beslissing in het tussenarrest dat de werknemer diende te bewijzen dat hij bij zijn werk regelmatig aan organische oplosmiddelen was blootgesteld, respectievelijk in het licht van rov. 3.5 van het tussenarrest, waarin het hof had overwogen dat, indien komt vast te staan dat de werknemer bij zijn werk regelmatig is blootgesteld aan organische oplosmiddelen nadere voorlichting door deskundigen nodig zal zijn om vast te stellen of deze blootstelling schade aan zijn gezondheid heeft of kan hebben veroorzaakt.
2.13. Deze motiveringsklacht faalt. In rov. 8.1 van het eindarrest, reeds geciteerd, is zowel het vereiste onder (a) als dat onder (b) genoemd. In rov. 8.3 komt het hof tot de slotsom dat het bewijs van blootstelling aan organische oplosmiddelen, in een zodanige mate dat de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door die blootstelling, niet is geleverd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de bewijsopdracht in het tussenarrest. Omdat het hof het bewijs niet geleverd achtte, kwam het hof niet toe aan de vraag of nadere voorlichting door deskundigen nodig was. Overigens staat het rechter steeds vrij, zich door deskundigen te laten voorlichten. Om dezelfde reden staat het de rechter vrij, bij nader inzien af te zien van zijn aanvankelijk voornemen zich door deskundigen te laten voorlichten.
2.14. De motiveringsklacht in de laatste alinea van het middel, gericht tegen de slotsom in rov. 9 van het eindarrest, bouwt voort op de eerdere klachten en faalt om dezelfde reden als die klachten. Voor zover in de schriftelijke toelichting onder 33 - 36 wordt verwezen naar ontwikkelingen daterend van na het bestreden arrest en naar nieuw bewijsmateriaal, kan dit niet tot cassatie bijdragen (art. 419 Rv Pro).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie het tussenarrest van 5 december 2003 onder 1.1 - 1.4.
2 Noot A-G: een toegankelijke inleiding tot dit onderwerp is: J.C. van Broekhuizen en J. Terwoert, Praktijkgids Arbeidshygiëne, Oplosmiddelen, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2004.
3 Bedoeld is kennelijk: G. van der Laan c.s., Organisch Psychosyndroom door oplosmiddelen? Een protocol voor de diagnostiek. Rapport opgesteld in opdracht van het Directoraat-Generaal van de Arbeid (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SDU 1995, blz. 56 - 61; dit protocol is overgelegd als prod. 6 bij CvA in eerste aanleg.
4 Op maandag 20 november 2006 (art. 1 Alg Pro. Termijnenwet).
5 HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597 mnt. DA onder nr. 596.
6 Het arrest is besproken door E.M. Tjon-En-Fa in Maandblad voor Vermogensrecht 2006, blz. 209; E.J.P. Schothorst-Gransier in Bb 2006, blz. 206.
7 De s.t. wijst op HR 4 mei 2001, NJ 2001, 377, rov. 3.4.1.