Conclusie
Nr. 03586/06
Mr Machielse
Zitting 8 januari 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 10 april 2006 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder primair en subsidiair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van meer subsidiair "mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft Mr B.A. van Mens, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof het beroep op noodweer en noodweerexces op ontoereikende gronden heeft verworpen.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 8 oktober 2004 te Maastricht opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [het slachtoffer], met kracht heeft geduwd en vervolgens met gebalde vuist tegen het gezicht heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
3.3. Het hof heeft een beroep op noodweer en noodweerexces als volgt samengevat en verworpen
"Ten aanzien van de strafbaarheid van het feit is van de zijde van de verdachte het navolgende verweer gevoerd.
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort en zakelijk weergegeven - zich op het standpunt gesteld dat verdachte in eerste instantie zijn viskraam en zijn vis diende te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding komende van de zijde van [het slachtoffer] en [getuige 1], van wie er één twee vissen uit een krat wegnam, door deze [slachtoffer] te duwen. Subsidiair is gesteld dat verdachte gerechtvaardigd gedwaald heeft, nu hij immers niet gezien heeft dat de aanvankelijk weggenomen vis was teruggelegd. Vervolgens diende hij zichzelf te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [het slachtoffer] voornoemd die met zijn borst vooruit op de verdachte afkwam tengevolge waarvan verdachte, verkerende in een hevige gemoedstoestand, [het slachtoffer] met gebalde vuist tegen het gezicht heeft geslagen. Verdachte zou daarom hebben gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces.
Het hof verwerpt het beroep op noodweer en noodweerexces in al haar onderdelen. Het hof is, gezien het procesdossier, het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en het verhandelde in hoger beroep, van oordeel dat het verweer feitelijke grondslag mist. Blijkens de verklaringen van [het slachtoffer] en [getuige 1] heeft deze [getuige 1], nadat verdachte hen had aangesproken, de door hem weggenomen vis teruggelegd en is de verdachte eerst daarna op [het slachtoffer] toegelopen, waarna hij [het slachtoffer] heeft geduwd en geslagen. Het hof Ieidt hieruit af dat verdachte zijn viskraam en zijn vis niet hoefde te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. De mededeling van de raadsvrouwe van verdachte - zakelijk weergegeven - inhoudende dat de weggenomen vis niet was teruggelegd, is niet geloofwaardig. De gestelde dwaling van verdachte op dit punt is evenmin geloofwaardig, bij welk oordeel het hof heeft betrokken de verklaringen van [het slachtoffer] en [getuige 1] voornoemd, gezien in samenhang met de verklaring van verdachte bij de politie, voor zover inhoudend: "Ik zag, dat een van deze mannen twee vissen uit een krat pakte en in zijn zak wilde stoppen. Ik riep tegen deze man dat hij deze vissen terug moest leggen". Verdachte moet naar het oordeel van het hof de hierop volgende beweging, bestaande uit het terugleggen van de vis, hebben gezien.
Het hof is voorts van oordeel dat het door [het slachtoffer] met de borst vooruit op de verdachte toelopen, hetgeen overigens uitsluitend de verdachte verklaart, geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het Iijf van verdachte is, zodat het beroep op noodweer en mitsdien ook het beroep op noodweerexces faalt.
Er zijn ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."
3.4. Het middel klaagt onder andere dat het hof enerzijds heeft overwogen dat verdachte na [het slachtoffer] en [getuige 1] te hebben aangesproken eerst nadat de vissen waren teruggelegd op [het slachtoffer] is toegelopen terwijl het hof anderzijds voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de daarmee onverenigbare verklaring van verdachte dat hij reeds in de richting van het slachtoffer liep toen hij zei dat hij de vissen terug moest leggen. Van de door de steller van het middel beweerde onverenigbaarheid is mijns inziens geen sprake, omdat de verdachte achter de viskraam stond toen hij de getuigen opmerkte en enige meters moest afleggen voordat hij bij hen aankwam. Daarvan uitgaande zijn zowel de overweging van het hof als de voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte goed te begrijpen en met elkaar consistent. Overigens laat de steller van het middel na om het belang van deze beweerde discrepantie uit te leggen.
Ook wordt geklaagd dat het hof uit de bewijsmiddelen niet heeft kunnen afleiden dat de verdachte "gezien moet hebben" dat [getuige 1] de vissen weer teruglegde. Het hof heeft dat kennelijk afgeleid uit de omstandigheid dat beide getuigen verklaren dat de vis is teruggelegd (onmiddellijk) nadat verdachte hen aansprak en uit de omstandigheid dat verdachte heeft waargenomen dat [getuige 1] daarvoor de vis eerst had gepakt en in zijn jas wilde stoppen. Die feitelijke vaststelling acht ik niet onbegrijpelijk en is van zodanig feitelijke aard dat het in cassatie verder niet kan worden getoetst. In zoverre moet het middel dus falen.
3.5. Voorts wordt in de toelichting op het middel betoogd dat het beroep op noodweerexces op ontoereikende gronden is verworpen. Voor de beoordeling van dit onderdeel is het volgende van belang. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd:
"De verdediging is van mening dat client actie mocht nemen tegen de jongens, door deze weg te duwen, nu hij de jongen nadat hij gezien had dat 1 van de 2 twee vissen heeft weggenomen, erop aansprak en de jongens daar vervolgens meteen op reageerden door provocerend te zeggen "dat durf je wel met een mes". Dit duidt erop dat de jongens kennelijk op ruzie uitwaren. Bovendien hebben de jongens zich niet verwijderd en kan uit de door hen gemaakte opmerking worden afgeleid dat zij dat ook niet van plan waren.
(..)
In ieder geval is er sprake van noodweerexces.
Client heeft ook verklaard dat hij in een hevige gemoedstoestand verkeerde.
Uit de stukken blijkt dat er een rechtstreeks verband is tussen de aanranding en de gemoedsbeweging van client alsmede tussen de gemoedsbeweging en vervolgens het gepleegde feit. De hevige gemoedsbeweging bestond uit woede en angst."
3.6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte aldaar onder meer als volgt verklaard:
"Ik ben werkzaam op de markt. Op de markt doen zich zeer vaak vergelijkbare situaties voor. De twee mannen waren wezen stappen en stonden tussen 04.30 uur en 04.45 uur bij onze kraam (..) Wij van de viskraam zijn altijd een van de eersten die op vrijdagochtend onze kraam opbouwen. Tijdens de kraamopbouw hebben wij altijd last van mensen die terugkomen van het uitgaan in de horeca (..) Ik kan er eigenlijk niet tegen om op die manier te werken"
3.7. In HR 20 februari 2007, NJ 2007, 148 heeft de Hoge Raad ten aanzien van het leerstuk van het noodweerexces als volgt overwogen:
"Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces geldt voor wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:
a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien
b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.
(...)
3.5. De tweede klacht van het middel houdt in dat het Hof de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend heeft gemotiveerd. Die klacht is gegrond.
Het oordeel van het Hof komt er immers op neer dat het beroep op noodweerexces niet slaagt omdat ten tijde van de tweede klap met de fles geen noodzaak tot verdediging meer bestond. Nu het Hof aldus van een voorafgaande, reeds beëindigde noordweersituatie is uitgegaan, is de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend gemotiveerd, omdat, naar hiervoor onder 3.3 sub b is vooropgesteld, ook nog van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd."(1)
3.8. In de toelichting op het middel klaagt de steller met verwijzing naar dit geciteerde arrest in het bijzonder dat het hof is voorbij gegaan aan de mogelijkheid dat de verdachte ook na het kennelijke terugleggen van de vis in een hevige gemoedsbeweging verkeerde, zoals uit het door de raadsvrouw aangevoerde moet worden afgeleid. De toelichting op het middel bevat elders ook de klacht dat het hof is voorbijgegaan aan de aangevoerde omstandigheid dat de getuigen verdachte hebben geprovoceerd met hun opmerkingen en houding.
3.9. Uit de overwegingen van het hof is af te leiden dat het het pakken van twee vissen uit een krat aanmerkt als een aanranding als bedoeld in art. 41 Sr Pro. Het hof verleent immers een belangrijke betekenis aan het feit dat de vissen zijn teruggelegd, omdat pas daarna van een aanranding geen sprake meer was. Dit kennelijke oordeel van het hof over de aanranding lijkt mij juist. Noodweer heeft immers mede de functie onrechtmatig gedrag van anderen jegens lijf, eerbaarheid of goed tegen te kunnen gaan. Het moet mogelijk zijn zich te verzetten tegen aanrandingen, of die nu bestaan in een fysieke dreiging of in de diefstal of beschadiging van handelswaar.(2) Het hof is echter voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat de voorafgaande (dus inmiddels beeindigde) aanranding tot een hevige gemoedsbeweging heeft geleid die het tenlastegelegde tot gevolg heeft gehad. Uit zijn overwegingen lijkt namelijk te volgen dat een beroep op noodweerexces niet kan slagen omdát er geen sprake meer was van een noodweersituatie. De overwegingen van het hof getuigen in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op het hiervoor geciteerde arrest.
3.10. De vraag is dus wel degelijk of de voorafgaande aanranding een hevige gemoedsbeweging tot gevolg heeft gehad die vervolgens tot de tenlastegelegde gedragingen van verdachte hebben geleid. Het hof geeft op die vraag geen duidelijk antwoord terwijl de vraag door het verweer wel wordt opgeroepen.
Het hof heeft de bewering van verdachte dat [het slachtoffer] met de borst vooruit op hem is toelopen in het midden gelaten. Van de juistheid van de bewering van verdachte dient dan maar te worden uitgegaan. Dat het met de borst vooruit op verdachte toelopen nog geen aanranding is, begrepen als een feitelijke aantasting of een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor, acht ik begrijpelijk. In zoverre is het hof ook niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Maar dat het een schakel is in de korte keten der gebeurtenissen tussen het pakken van de vis en de klap die verdachte heeft uitgedeeld lijkt mij niet aan twijfel onderhevig. Uit de overwegingen van het hof volgt niet zonder meer dat de klap het gevolg niet kan zijn geweest van de hevige gemoedsbeweging die eerder door de (poging tot) diefstal van de vis bij verdachte is veroorzaakt. Ik neem daarbij in ogenschouw dat de gebeurtenissen zich achtereenvolgens in een zeer kort tijdsbestek moeten hebben afgespeeld en het met de borst vooruit op verdachte aflopen door een van de personen die betrokken was bij de (poging tot) diefstal bepaald niet geschikt moet worden geacht om de hevige gemoedsbeweging bij verdachte te temperen. In de emoties van het moment heeft verdachte het feit dat de ander op hem toe kwam lopen wellicht geïnterpreteerd als een handelen uit vijandige gezindheid, samenhangend met de eerdere (poging tot) diefstal van de vis. De pleitnota in hoger beroep voert ook aan dat er geen sprake is van een nieuw incident maar van een voortzetting van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding (blz. 3).
4. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voor zover het betreft de beslissingen over de strafbaarheid van het bewezenverklaarde, de strafbaarheid van de verdachte, de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dat de zaak opnieuw zal dienen te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook reeds HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691.
2 Vgl. in beginsel HR 13 juni 1989, NJ 1990,193; HR 24 september 1991, NJB 1992, p.158, nr. 56.