Conclusie
Nr. 00434/06
Mr. Vellinga
Zitting: 11 december 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "onttrekking van een minderjarige aan een bevoegd opzicht" veroordeeld tot één week gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.
2. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuiper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de berechting van verdachte niet plaats heeft gevonden binnen een redelijke termijn.
4. Namens verdachte is op 10 augustus 2005 beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad zal derhalve niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen.
5. Gelet echter op de aan verdachte opgelegde straf en de mate waarin de redelijke termijn zal worden overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel kunnen volstaan.
6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
7. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het namens verdachte gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard op ontoereikende gronden dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
8. Het Hof heeft ten aanzien van het dienaangaande gevoerde verweer in zijn arrest het volgende overwogen en beslist:
"De raadsvrouw van verdachte voert allereerst aan dat het openbaar ministerie het recht op vervolging heeft verloren, nu verdachte op een zeer gewelddadige wijze op 21 oktober 2002 is aangehouden, omdat zij haar kinderen niet tijdig aan de vader heeft teruggegeven.
Uit de stukken valt volgens de raadsvrouw niet af te leiden of de agenten in kwestie hebben geprobeerd het probleem vreedzaam op te lossen. Verdachte heeft naar aanleiding van dit geweld een klacht op laten maken en nader onderzoek geëist.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de rapportage die opgemaakt is naar aanleiding van bovengenoemde klacht blijkt dat er op 27 januari 2003 een geslaagd bemiddelingsgesprek is gevoerd.
De bemiddelaar heeft de door verdachte ingediende klacht tegen het toepassen van disproportioneel geweld ongegrondbevonden.
De verdachte heeft zich bij dit oordeel neergelegd. Dit betekent dat verdachte in de onderhavige procedure niet andermaal dit verweer kan voeren en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte."
9. In zijn arrest van HR 30 maart 20O4, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.6.5 overwoog de Hoge Raad met het oog op de toepassing van art. 359a Sv:
"Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan."
10. Het Hof stelt vast dat naar aanleiding van een door de verdachte ingediende klacht over het politieoptreden een geslaagd bemiddelingsgesprek heeft plaatsgevonden, de bemiddelaar de klacht ongegrond heeft bevonden en de verdachte zich bij dit oordeel heeft neergelegd. Volgens de toelichting op het middel is dit oordeel gelet op de ter zake van de behandeling van verdachtes klacht opgemaakte stukken, onbegrijpelijk.
11. Bij de door de griffier van het Hof op de voet van art. 434 lid 1 Sv Pro aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een rapportage van behandeling van verdachtes klacht. Daarin rapporteert de zich bemiddelaar noemende chef van de politieambtenaren op wier gedrag de klacht betrekking had, dat de bemiddeling geslaagd is en de klacht ongegrond is. Voorts bevindt zich bij die stukken een aan de verdachte gerichte brief d.d. 11 februari 2003 van de politie Noord-Holland, waarin [verbalisant 1], districtschef Noordkop, aan de verdachte schrijft dat hij ervan uitgaat dat verdachtes klacht met het bemiddelingsgesprek op 27 januari 2003 voldoende is behandeld en dat haar klacht hiermee is afgehandeld. Voorts wijst hij er op dat indien de klacht naar verdachtes oordeel niet voldoende is behandeld, zij binnen veertien dagen kan verzoeken de klacht formeel in behandeling te nemen.
12. De stukken houden niet in dat de verdachte van laatstgenoemde mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Daar staat tegenover dat de brief van [verbalisant 1] niet inhoudt dat de klacht volgens de bemiddelaar ongegrond was en ook uit de rapportage van de bemiddelaar niet blijkt dat hij de verdachte van zijn oordeel - voor een bemiddelaar een oordeel dat zijn taak als bemiddelaar te buiten gaat zou ik denken - op de hoogte heeft gesteld. Dit betekent dat het oordeel van het Hof dat de verdachte zich bij het oordeel dat de klacht ongegrond was heeft neergelegd, bij gebreke van enige nadere redengeving onbegrijpelijk is.
13. Voorts vindt de opvatting van het Hof dat men wanneer men eenmaal over politieoptreden heeft geklaagd, als verdachte in een strafzaak op het disproportionele karakter daarvan geen beroep meer kan doen geen steun in het recht. Nog daargelaten dat de behandeling van een klacht als de onderhavige niet gelijk kan worden gesteld aan beoordeling van de klacht op grond van een in de wet voorzien rechtsmiddel ter zake van politieoptreden - na bemiddeling wordt de verdachte erop gewezen dat zij kan verzoeken de klacht formeel in behandeling te nemen - , gaat het in het onderhavige geval niet om klachten over vormverzuimen bij de toepassing van bepaalde vrijheidsbenemende dwangmiddelen die aan de rechter-commissaris hadden kunnen worden voorgelegd (vgl. HR 15 mei 2007, LJN BA0498) en dat aan een beroep op onrechtmatige aanhouding in de strafzaak voor zover, zoals in het onderhavige geval, niet gebaseerd op bedoelde vormverzuimen, dus niet in de weg staat dat daarover ook in het kader van de inverzekeringstelling had kunnen worden geklaagd.(1)
14. Blijft nog de vraag of het beroep van verdachtes raadsvrouw op disproportioneel optreden van de politie bij de aanhouding van verdachte hierin bestaande dat de politie de verdachte met geweld heeft aangehouden in plaats van te pogen het probleem vreedzaam op te lossen, ooit een ernstige inbreuk kan opleveren op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. Ik zou dat niet op voorhand durven uitsluiten. Dit betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat het verweer van de verdachte niet kan slagen, wat het Hof te dien aanzien ook mag hebben overwogen.
15. Het middel slaagt.
16. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof het door de verdediging gedane beroep op (putatieve) overmacht heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen dan wel onbegrijpelijk zijn.
17. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen en beslist:
"De raadsvrouw heeft vervolgens aangevoerd dat verdachte zich op 20 oktober 2002 genoodzaakt voelde de kinderen niet terug te brengen naar de vader, omdat zij zich zorgen maakte over de opvoeding en de verzorging van de kinderen. Zij vertoonden volgens verdachte afwijkend gedrag en waren slecht gekleed en onverzorgd. Verdachte had het gevoel dat zij het belang van haar kinderen emstig zou schaden wanneer zij hen terug zou brengen naar de vader. De raadsvrouw heeft in dit verband een beroep op overmacht c.q. putatieve overmacht gedaan en geconcludeerd tot afwezigheid van alle schuld.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft haar zorgen over de opvoeding en verzorging van de kinderen door de vader eerder geuit in een procedure in hoger beroep voor de familiekamer van dit hof. Blijkens de beschikking van die kamer van 11 juli 2002 heeft het hof - na bespreking van alle door de verdachte hiertegen aangevoerde bezwaren - overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte een betere leefomgeving voor de kinderen kan creëren dan de vader, of capabeler is dan de vader de kinderen een goede verzorging, opvoeding en begeleiding te bieden.
Gesteld noch gebleken is dat in de periode van 11 juli 2002 tot 20 oktober 2002 de leefomstandigheden van de kinderen dusdanig zijn gewijzigd dat de verdachte in redelijkheid tot de conclusie is kunnen komen dat onmiddellijk ingrijpen op 20 oktober 2002 dringend noodzakelijk was. Het beroep op (putatieve) overmacht moet daarom worden verworpen."
18. Het Hof heeft verdachtes beroep op (putatieve) overmacht kennelijk aangemerkt als een beroep op (putatieve) noodtoestand hierin bestaande dat zij haar kinderen niet naar hun vader terug kon laten gaan omdat zij hen dan onaanvaardbaar tekort zou doen. Over deze opvatting van verdachtes beroep op (putatieve) overmacht klaagt het middel niet.
19. Zoals het Hof overweegt heeft de verdachte haar zorgen over de opvoeding en verzorging van de kinderen eerder geuit in de procedure die heeft geleid tot genoemde uitspraak van de familiekamer van het Hof. Deze heeft die bezwaren gewogen en te licht bevonden. Van enige aanwijzing dat de leefomstandigheden van de kinderen bij de vader reeds drie maanden na genoemde uitspraak van het Hof zodanig zijn gewijzigd dat de verdachte in redelijkheid van oordeel kon zijn dat er een noodtoestand zou zijn ontstaan in vorenbedoelde zin is het Hof niet gebleken.
20. In deze overwegingen ligt besloten dat het Hof bij de beoordeling van verdachtes verweer tot uitgangspunt heeft genomen dat de opvoedingssituatie van de kinderen zoals deze was ten tijde van de uitspraak van de familiekamer van het Hof gelet op die uitspraak (waarbij werd bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de vader hebben)(2) niet van dien aard was dat deze in de weg stond aan het verblijven van de kinderen bij de vader en dat het Hof niet is gebleken dat deze nadien met het oog op het verblijf van de kinderen bij de vader relevante wijzigingen heeft ondergaan.
21. Anders dan het middel wil heeft het Hof aldus de door de verdachte gestelde feiten voldoende onderzocht. In aanmerking dient immers te worden genomen dat niet is gesteld of gebleken dat verdachtes optreden was ingegeven door bezwaren die niet door het Hof waren gewogen, en dat er slechts ruim drie maanden waren verstreken na de beslissing van de familiekamer van het Hof. Voorts is te dezen van belang dat de verdachte in haar verweer weinig specifiek was over de opvoedingstoestand van de kinderen bij de vader: zij sprak in hoger beroep zelf van verwaarlozing van de kinderen, haar raadsvrouwe van slecht gekleed en verzorgd zijn en van seksueel afwijkend gedrag van de kinderen, terwijl de bewering dat de Raad voor de kinderbescherming ook van oordeel was dat de kinderen werden verwaarloosd verder niet is onderbouwd, ook niet dooreen medewerker van de Raad als getuige te (doen) horen.
22. Gelet op de door het Hof vastgestelde feiten heeft het Hof het beroep op overmacht toereikend gemotiveerd verworpen. In die feiten ligt immers besloten dat ten tijde van het bewezenverklaarde feit van een noodtoestand als in het verweer bedoeld geen sprake was. Gezien het feit dat het Hof niet aannemelijk acht dat de opvoedingssituatie van de kinderen bij de vader met betrekking tot het welzijn van de kinderen in relevante zin is gewijzigd, komt het beroep op overmacht in wezen neer op een bestrijding van het oordeel van de familiekamer van het Hof. Dat dat oordeel een noodsituatie met, betrekking tot de opvoedingssituatie van de kinderen in het leven heeft geroepen wordt niet aan het beroep op overmacht ten grondslag gelegd en ligt ook niet voor de hand.
23. Het Hof is voorts van oordeel dat de verdachte niet in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat onmiddellijk ingrijpen op 20 oktober 2002 dringend noodzakelijk was hierin bestaande dat werd voorkomen dat de kinderen naar de vader zouden gaan. In die laatste overweging ligt besloten dat de verdachte niet verschoonbaar in de veronderstelling heeft kunnen verkeren dat zich een noodtoestand voordeed als hiervoor bedoeld.
Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
De verdachte heeft immers niet aangegeven waarom zij ondanks de door het Hof genoemde uitspraak waarin zoals het Hof overweegt, haar bezwaren tegen verblijf van de kinderen bij de vader zijn gewogen, in de veronderstelling kon en mocht verkeren dat zij de kinderen niet naar de vader kon laten gaan terwijl het Hof ook geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft geacht die de verschoonbaarheid van die veronderstelling zouden kunnen dragen.
24. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl HR 13 juni 2006, LJN AV6195, NJ 2006, 623 m. nt. A.H. Klip; HR 13 november 2007, LJN: BA7667; HR 21 december 2004, NJ 2005, 172 m. nt. J. Reijntjes.
2 Het arrest van de familiekamer van het Hof bevindt zich bij de door de griffier van het Hof op de voet van het bepaalde in art. 434 lid 1 Sv Pro aan de griffier van de Hoge Raad toegezonden stukken.