Conclusie
Rolnr. C07/173HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 26 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Het gaat in deze zaak thans uitsluitend over de ontvankelijkheid van eiser tot cassatie.
Aan de orde is de vraag of een na het verstrijken van de beroepstermijn uitgebrachte cassatiedagvaarding kan worden opgevat als of gelijkgesteld met een herstelexploot als bedoeld in art. 120 Rv Pro. van een eerder uitgebrachte, niet ter rolle ingeschreven, cassatiedagvaarding, nu het tweede exploot vóór de in het eerste exploot aangezegde rechtsdag wordt uitgebracht, in het tweede exploot geen melding wordt gemaakt van enig herstel en het eerste exploot bovendien met zoveel woorden wordt ingetrokken.
Procesverloop(1)
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], heeft bij inleidende dagvaarding van 4 april 2006 - voorzover thans van belang(2) - verweerder in cassatie, [verweerder], gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem en daarbij - voorzover thans van belang - gevorderd dat [verweerder] zal worden bevolen
- alle in zijn bezit zijnde administratieve bescheiden, huur- en andere overeenkomsten en afschrift van de volledige correspondentie met betrekking tot Vennoten Maatwerk Beheer v.o.f., hierna: MBV, ter inzage ter beschikking te stellen en voorts
- aan [eiser] een overzicht over te leggen van de stukken die volgens [verweerder] door een belastingambtenaar tijdens een controle zouden zijn ontvreemd, de datum van deze controle, het controlerapport en een eventuele aangifte van diefstal of verduistering en/of een eventueel bezwaar of beklag omtrent deze gang van zaken aan de belastingdienst, een en ander op verbeurte van dwangsommen.
1.2 Na de mondelinge behandeling op 13 april 2006, waarbij door [verweerder] gemotiveerd verweer is gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 24 april 2006 - zakelijk weergegeven - [verweerder], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld binnen twee dagen na [bedoeld zal zijn:] betekening van het vonnis alle in zijn bezit zijnde administratieve bescheiden met betrekking tot MBV onvoorwaardelijk aan [eiser] ter inzage ter beschikking te stellen, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,--, met een maximum van € 50.000,--, per dag of gedeelte daarvan waarop hij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen.
1.3 [Verweerder] is onder aanvoering van zeven grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen.
1.4 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in zijn vorderingen dan wel tot ontzegging daarvan aan [verweerder].
1.5 Ter zitting van 4 december 2006 hebben partijen hun zaak doen bepleiten.
1.6 Het hof heeft bij arrest van 20 februari 2007 het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.
1.7 [Eiser] heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
Bij conclusie van antwoord heeft [verweerder] primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep en de Hoge Raad verzocht eerst op zijn beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] te beslissen.
[Eiser] heeft bij conclusie van antwoord (in het incident) geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerder].
2. Ontvankelijkheid
2.1 Uit de in cassatie overgelegde stukken blijkt het volgende.
Op verzoek van [eiser] is op 16 april 2007 een cassatiedagvaarding uitgebracht, waarin (i) aan [verweerder] is aangezegd dat [eiser] in cassatie komt van het arrest van het hof Arnhem van 4 december 2006 onder rolnummer 2006/563 tussen partijen gewezen en (ii) [verweerder] wordt opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 4 mei 2007. In het dagvaardingsexploot worden vervolgens drie cassatiemiddelen geformuleerd.
2.2 Het onder 2.1 vermelde exploot - hierna ook: het eerste exploot - is niet ter rolle ingeschreven.
2.3 Op 1 mei 2007, derhalve vóór de dienende dag, wordt opnieuw een cassatiedagvaarding ten verzoeke van [eiser] uitgebracht. Daarin wordt, onder intrekking van het exploot van 16 april 2007, (i) aan [verweerder] aangezegd dat [eiser] in cassatie komt van het arrest van het hof Arnhem van 20 februari 2007 onder rolnummer 2006/563 tussen partijen gewezen en (ii) wordt [verweerder] opgeroepen te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 8 juni 2007. Deze cassatiedagvaarding van 1 mei houdt geen mededeling van herstel van enig gebrek in.
2.4 De onder 2.3 genoemde cassatiedagvaarding - hierna ook: het tweede exploot -, die dezelfde drie cassatiemiddelen als het onder 2.1 vermelde exploot bevat, is ter rolle van 8 juni 2007 ingeschreven.
2.5 In het onder 2.1 genoemde exploot is een foutieve datum genoemd van het arrest waar [eiser] in cassatie tegen op wilde komen, te weten de datum van de zitting van het hof.
2.6 [Verweerder] stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat het exploot van 1 mei 2007 niet kan gelden als een herstelexploot in de zin van art. 120 lid 2 Rv Pro. nu daarin door de uitdrukkelijke mededeling van intrekking van het exploot van 16 april 2007 de oorspronkelijke dagvaarding niet in stand is gehouden en dat de nieuwe cassatiedagvaarding van 1 mei 2007 is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn op 17 april 2007.
Volgens [eiser] is wel sprake van een herstelexploot dat een kennelijke verschrijving van de deurwaarder bevat waar deze in plaats van "zulks onder handhaving" ten onrechte "zulks onder intrekking" in het herstelexploot van 1 mei 2007 heeft vermeld, hetgeen [verweerder] gezien de aard van de wijziging redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest.
Juridisch kader
2.7 Art. 120 Rv Pro. biedt een dagvaardende partij de mogelijkheid een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt, bij herstelexploot uitgebracht te herstellen(3). Nietigheid is verbonden aan het niet in acht nemen van expliciet op straffe van nietigheid voorgeschreven formaliteiten(4). Daarnaast lenen fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zoals bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag of tegen een verkeerd tijdstip, zich voor herstel(5).
2.8 Het tweede lid van art. 120 Rv Pro. schrijft uitdrukkelijk voor dat het herstelexploot vóór de roldatum wordt uitgebracht. Volgens het derde lid moet daarbij de voor dagvaarding voorgeschreven termijn in acht worden genomen met als mogelijk gevolg dat een nieuwe roldatum moet worden aangezegd.
2.9 Het uitbrengen van het herstelexploot na het verstrijken van de beroepstermijn doet aan de werking ervan niet af(6). In de literatuur wordt erop gewezen dat het herstelexploot in een dergelijk geval dan wel het oorspronkelijke exploot in stand dient te houden omdat de rechtsgevolgen ervan, in het bijzonder het sauveren van een beroepstermijn, behouden moeten blijven.
In zijn bespreking van het boek van Bosch-Boesjes over voortijdige beëindiging van civiele procedures, waarin zij vermeldt dat eiser, indien hij ontdekt dat de dagvaarding een essentiële fout bevat, de procedure niet behoeft te beëindigen, maar een nieuwe dagvaarding kan uitbrengen onder intrekking van de oude dagvaarding, reageert Ynzonides als volgt:
"Hiermee wordt miskend dat een herstelexploit (...) juist handhaving van het oorspronkelijke exploit veronderstelt. De tekst van Bosch-Boesjes is in beroep fataal indien het herstelexploit eerst na ommekomst van de beroepstermijn wordt uitgebracht, terwijl de tijdig uitgebrachte beroepsdagvaarding blijkens het herstelexploit wordt ingetrokken. Niet-ontvankelijkverklaring is het gevolg"(7).
2.10 Art. 407 in Pro verbinding met art. 111 en Pro art. 45 lid 2 Rv Pro. schrijft voor aan welke vereisten de inhoud van een cassatiedagvaarding moet voldoen. Het niet voldoen aan een van deze vereisten is met nietigheid bedreigd, het onjuist vermelden van gegevens kan daarentegen slechts onder omstandigheden tot niet-ontvankelijkheid leiden.
2.11 De wet eist niet dat de eiser tot cassatie in zijn cassatiedagvaarding opneemt tegen welke uitspraak hij in cassatie opkomt, gebruikelijk is het wel. Omdat het niet of foutief vermelden van de bestreden uitspraak ten gevolge van de buitenwerkingstelling van art. 111 lid 2 onder Pro d Rv. niet met nietigheid wordt bedreigd, kan een dergelijke misslag ten hoogste leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep wegens onduidelijkheid van de middelen. In de regel zal verweerder echter uit de geformuleerde klachten kunnen opmaken tegen welke uitspraak de voorziening is gericht(8).
2.12 Het nietigheidsherstelexploot op de voet van art. 120 lid 2 Rv Pro. moet volgens Tjong Tjin Tai strikt worden onderscheiden van het wijzigingsexploot strekkende tot herstel van inhoudelijke onjuistheden of wijziging van eis en van andere herstelexploten zoals het inschrijvingsherstelexploot(9).
2.13 Het inschrijvingsherstelexploot is geregeld in art. 125 lid 4 Rv Pro. Indien wordt verzuimd de uitgebrachte dagvaarding ter rolle in te schrijven, biedt dit voorschrift redding: binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum kan een geldig herstelexploot worden uitgebracht waarmee de aanhangigheid in stand blijft. Logischerwijs kan een inschrijvingsherstelexploot pas na de aangezegde roldatum worden uitgebracht.
De onderhavige zaak
2.14 Zoals hiervoor onder 2.3 vermeld, is het tweede exploot uitgebracht vóór de in het eerste exploot aangezegde rechtsdag. Het tweede exploot kan mitsdien niet als een inschrijvingsverzuimherstelexploot worden opgevat.
2.15 In het eerste exploot werd het juiste rolnummer van het bestreden arrest vermeld en kon ook uit de aangevoerde middelen worden afgeleid waartegen het cassatieberoep zich richtte. Slechts de datum van het te bestrijden arrest van het hof Arnhem was onjuist, hetgeen echter geen met nietigheid gesanctioneerd gebrek betreft. Het uitbrengen van het tweede exploot, dat klaarblijkelijk geen ander doel had dan de juiste datum van het bestreden arrest aan te duiden, was dan ook overbodig.
2.16 Het tweede exploot is noch naar vorm noch naar inhoud een herstelexploot. In de eerste plaats wordt niet aangegeven dat een fout in het eerste exploot wordt hersteld. Terzijde merk ik op dat, omdat niet wordt aangegeven welke fout wordt hersteld, het tweede exploot ook zou kunnen worden uitgelegd als een - verboden(10) - opschuiven van de aanvankelijk aangezegde rechtsdag.
In de tweede plaats wordt in het tweede exploot uitdrukkelijk vermeld dat het eerste exploot wordt ingetrokken(11). Dit is - zoals hiervoor onder 2.9 aangegeven - fataal omdat het tweede exploot na het verstrijken van de cassatietermijn is uitgebracht.
2.17 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001, NJ 2002, 34 m.nt. HJS ([...]/Vezo) werden, evenals hier, twee nagenoeg identieke appeldagvaardingen uitgebracht, en werd in de tweede een feitelijke passage in de eerste appeldagvaarding vóór de dienende dag verbeterd. Net als in de onderhavige zaak werd het eerste appelexploot niet ter rolle ingeschreven en werd het tweede exploot na het verstrijken van de termijn van hoger beroep uitgebracht.
De Hoge Raad oordeelde vervolgens als volgt:
"3.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een dagvaarding ertoe strekt de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag. Het staat de partij die de dagvaarding heeft doen uitbrengen in beginsel niet vrij deze rechtsdag voor het verschijnen ervan te wijzigen. De uitzonderingen die op dit beginsel zijn toegelaten, zoals die vermeld in art. 92 Rv Pro., betreffen uitsluitend gevallen waarin processuele fouten of verzuimen bij exploit worden hersteld. Indien de hiervoor bedoelde partij wijziging wenst te brengen in de in de dagvaarding geformuleerde eis dient hij de weg te volgen van art. 134 Rv Pro.
Voorts moet tot uitgangspunt worden genomen, zoals de Rechtbank ook heeft gedaan, dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had (HR 17 december 1982, nr. 12015, NJ 1984, 59, en 17 september 1993, nr. 15086, NJ 1993, 741).
3.4 Het exploit van 23 september 1997 strekt, naar volgt uit hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld, niet tot herstel van een processueel gebrek in de dagvaarding of tot herstel van het niet inschrijven ter rolle. In het licht van deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk het oordeel van de Rechtbank dat het exploit van 23 september 1997 moet worden beschouwd als een op zichzelf staande appeldagvaarding. Ook de omstandigheid dat in dit exploit het niet gewijzigde deel van het exploit van 12 september 1997 werd gehandhaafd, doet dit niet onbegrijpelijk zijn.
Ervan uitgaande dat in deze zaak twee op zichzelf staande appeldagvaardingen zijn uitgebracht, heeft de Rechtbank, gelet op de hiervoor onder 3.3 vermelde uitgangspunten, met juistheid geoordeeld dat het niet inschrijven ter rolle van de dagvaarding van 12 september 1997 leidt tot niet-ontvankelijkheid van het bij deze dagvaarding ingestelde hoger beroep en dat het met de dagvaarding van 23 september 1997 ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is omdat deze dagvaarding is uitgebracht na het verstrijken van de termijn voor hoger beroep.
Op dit een en ander stuiten alle in het middel vervatte klachten af."
2.18 De onderhavige zaak verschilt in zoverre van die uit het arrest [...]/Vezo dat het tweede exploot in de zaak [...]/Vezo werd uitgebracht onder handhaving van het oorspronkelijke exploot(12).
2.19 Omdat het eerste exploot niet is ingeschreven en het tweede exploot pas na het verstrijken van de beroepstermijn is uitgebracht, kan de ontvankelijkheid van [eiser] alleen worden aangenomen als het tweede exploot kan worden beschouwd als een met een nietigheidsherstelexploot gelijk te stellen rectificatie-exploot, en met een welwillende uitleg van het begrip 'intrekking' in het tweede exploot via de wils-vertrouwensleer uit art. 3:33 en Pro 3:35 in verbinding met art. 3:59 BW Pro, waarbij centraal staat de vraag wat betrokkenen hebben begrepen of althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen(13).
2.20 De eerste kanttekening bij toepassing van bepalingen uit titel 2 van boek 3 BW op procesrechtelijke rechtshandelingen is dat deze bepalingen in de eerste plaats op het vermogensrecht betrekking hebben en dat daarom bij overeenkomstige toepassing de nodige voorzichtigheid moet worden betracht(14).
Voorts dienen de rechten van partijen en eventuele derden scherp in het oog te worden gehouden. De toepassing van de wils-vertrouwensleer overeenkomstig art. 3:59 BW Pro op het procesrecht mag geen schade toebrengen aan de rechten die partijen op grond van het procesrecht toekomen(15).
2.21 In zijn arrest van 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS ([...]/[...]) heeft de Hoge Raad de overeenkomstige toepassing van de wilsvertrouwensleer op de verklaring die een derde beslagene op de voet van art. 476a en 476b Rv. heeft afgelegd, afgewezen.
Bij de uitleg van een appeldagvaarding ter beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, heeft de Hoge Raad daarentegen in zijn arrest van 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 m.nt. HJS(16) ([...]/ABN AMRO) aanvaard dat de wilsvertrouwensleer uit art. 3:33 en Pro 35 ingevolge art. 3:59 BW Pro van overeenkomstige toepassing is.
De wijze van betekening van dagvaardingen wordt echter geheel door de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering beheerst, en daarbij is voor art. 3:37 BW Pro dan ook geen plaats(17).
2.22 Een geheel met de onderhavige zaak overeenstemmende casus is berecht door de rechtbank Breda in haar vonnis van 23 januari 1996, NJ 1996, 647: er wordt een appelexploot uitgebracht, dat niet wordt ingeschreven; vervolgens wordt na het verstrijken van de appeltermijn een tweede exploot uitgebracht waarin het eerste exploot wordt ingetrokken. De rechtbank verklaarde appellant niet-ontvankelijk wegens overschrijding van de appeltermijn(18).
2.23 Zoals gezegd zou Uw Raad via aanvaarding van het rectificatie-exploot als herstelexploot en de wils-vertrouwensleer uit art. 3:33 en Pro 3:35 in verbinding met art. 3:59 BW Pro tot een voor [eiser] gunstige uitleg kunnen komen. Ik meen evenwel dat, hoewel het procesrecht is gericht op het verwezenlijken van materiële aanspraken en als zodanig een dienende functie heeft, het te ver gaat om met een beroep op die functie elke fout of vergissing te redresseren en dat de in deze zaak gemaakte fouten voor risico van [eiser] dienen te blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie voor de feiten het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 april 2006 onder 2.1 en onder 2.4 t/m 2.6 en het arrest van het hof Arnhem van 20 februari 2007 onder 3.
2 Tevens gedagvaard was de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kantoor Verwerking Computer Administraties K.V.C.A. B.V.
3 Deze mogelijkheid is door de Hoge Raad aangenomen bij arrest van 16 april 1971, NJ 1971, 304 m.nt. DJV.
4 HR 19 juni 1998, NJ 1998, 670.
5 Een andere mogelijkheid tot herstel van een nietigheid of fout is het binnen de termijn van het instellen van een rechtsmiddel uitbrengen van een nieuwe, op zichzelf staande dagvaarding,zie bijv. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 34 m.nt. HJS ([...]/Vezo) en HR 4 april 2003, NJ 2003, 418 ([...]/Paperclip International).
6 HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473; HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 (Machinefabriek Breda/Electriciteitsbedrijven Zuid-Holland); HR 23 november 2001, NJ 2001, 693 ([...]/[...]).
7 M. Ynzonides, bespreking van: J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, RMThemis 1999, p. 219-220. Zie ook Ynzonides en Koedoot in hun commentaar in Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering 2005, art. 120, aant. 2d: de eerder uitgebrachte nietige dagvaarding moet (curs. W-vG) in stand worden gelaten. Zie ook Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 130.
8 Asser-Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 297, nr. 139, met verwijzing naar HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 47 m.nt. WHH.
9 Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 120, aant. 3. Zie voorts HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 en HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34.
10 HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 m.nt. HJS onder nr. 34.
11 Niet de intrekking als zodanig, doch de niet-tijdige inschrijving van - in dit geval - de eerste cassatiedagvaarding doet de aanhangigheid verloren gaan, aldus Vranken in zijn conclusie vóór HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (Zoontjens/Kijlstra) onder 25.
12 Zie mijn conclusie vóór dat arrest onder 2.10.
13 Aldus H.J. Snijders in zijn noot onder HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202, onder 3.
14 Art. 3.2.21, MvA II, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, boek 3, Deventer 1981, p. 251.
15 Verg. noot HJS bij HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 419, onder 2g.
16 Volgens annotator H.J. Snijders kan het beoogde resultaat overigens evengoed worden bereikt via een welwillende uitleg van de gedingstukken die de evidente vergissing bevatten, zie zijn noot onder 2.
17 HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS en conclusie A-G Asser vóór HR 18 november 1994, NJ 1995, 237 onder 2.14 met verdere verwijzingen. Zie ook J.A.J. Peter, art. 3:59 BW Pro, Losbladige editie, aant. 6.
18 Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 130 geeft het volgende commentaar: "Deze uitspraak moge wat formalistisch voorkomen (de intrekking had anders uitgelegd kunnen worden), maar het verdient hoe dan ook aanbeveling om elk misverstand in de kiem te smoren en het herstelexploot te betekenen onder handhaving en bijvoeging van een afschrift van het oorspronkelijk exploot."
Bijvoeging van een afschrift van het oorspronkelijk exploot lijkt mij overigens een te vergaande eis.