Conclusie
Rek.nr. R07/047HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 9 nov. 2007
conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek tot herstel van het gezamenlijk ouderlijk gezag op de voet van art. 1:253o lid 1 BW. Inzet is de vraag wat verstaan moet worden onder gewijzigde omstandigheden in de zin van dat artikel en op welke gronden het verzoek kan worden toegewezen.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de tussenbeschikking van de rechtbank d.d. 8 november 2005 en r.o. 2 van de beschikking van het hof).
(i) Partijen, hierna: de moeder en de vader, zijn op 30 juli 1987 met elkaar gehuwd.
(ii) Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1988, [kind 2] (hierna: [kind 2]) op [geboortedatum] 1990 en [kind 3] op [geboortedatum] 1997.
(iii) Bij beschikking van 24 juni 1997 is door de rechtbank Haarlem tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 17 juli 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
(iv) Bij voormelde beschikking van 24 juni 1997 is de moeder belast met het gezag over de kinderen. [Kind 1] is inmiddels meerderjarig en woont bij de vader. [Kind 2] en [kind 3] verblijven bij de moeder.
3. De vader heeft op 6 september 2005 bij de rechtbank Haarlem een verzoekschrift ingediend strekkende tot wijziging van het gezag over de kinderen in die zin dat hij alleen met het ouderlijk gezag over hen wordt belast.
4. Voor zover het verzoek van de vader betrekking heeft op het gezag over [kind 2] en [kind 3], heeft de moeder daartegen verweer gevoerd. Voor zover het verzoek betrekking heeft op het gezag over [kind 1] heeft de moeder te kennen heeft gegeven geen bezwaar ertegen te hebben dat de vader en zij gezamenlijk met het gezag over [kind 1] worden belast.
5. De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 31 januari 2005 de beschikking van de rechtbank d.d. 24 juni 1997 in dier voege gewijzigd dat de moeder en de vader gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over [kind 1], doch het verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 2] en [kind 3] afgewezen.
6. De vader is van de eindbeschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. De vader heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen en subsidiair te bepalen dat hij en de moeder gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen en dat zij hun gewone verblijfplaats bij de vader zullen hebben. De moeder heeft het hof verzocht de bestreden beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
7. Het hof heeft bij beschikking van 7 december 2006 vastgesteld dat [kind 1] inmiddels 18 jaar is zodat zij buiten deze procedure valt (r.o. 4.5). Voorts heeft het hof vastgesteld dat de vader niet heeft gepersisteerd bij zijn verzoek betreffende het eenhoofdig gezag en de wijziging van de verblijfplaats van de kinderen en op grond hiervan geoordeeld dat het verzoek van de vader daartoe zal worden afgewezen (r.o. 4.5). Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van de vader heeft het hof overwogen:
"4.6 De vader verzoekt subsidiair om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. Artikel 1:253o, eerste lid en laatste volzin van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat een zodanig verzoek slechts kan worden ingediend door beide ouders gezamenlijk. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
De kinderen zijn tijdens het huwelijk van partijen geboren. Onbetwist is dat tussen de vader en de kinderen family life bestaat in de zin van artikel 8 EVRM Pro. Het verzoek van de vader moet dan ook worden gezien als een uitoefening van zijn burgerrechten die voortvloeien uit evenvermeld artikel. Dat de vader in de uitoefening van deze rechten door artikel 1:253o BW voormeld zou worden beperkt, moet als strijdig worden gezien met het door artikel 6, lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter. Het hof zal de vader dan ook ontvangen in zijn verzoek.
4.7 Sedert 1 januari 1998 wordt door de wetgever als uitgangspunt genomen dat de ouders die het gezamenlijk gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen na ontbinding van het huwelijk. Gezamenlijk gezag moet dan ook in beginsel als het meest in het belang van de kinderen worden geacht.
In het onderhavige geval is bij de echtscheidingsbeschikking van 24 juni 1997 het eenhoofdig gezag aan de moeder toegekend. Bij beschikking van 31 januari 2006 zijn de ouders gezamenlijk belast met het gezag over [kind 1], die thans meerderjarig is.
De Raad voor de Kinderbescherming acht geen contra-indicaties aanwezig voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag van de vader met de moeder. Het hof is van oordeel dat het in het belang van [kind 2] en [kind 3] geacht moet worden dat de vader en de moeder gezamenlijk overleg voeren over al de zaken die in het leven van de kinderen als belangrijk worden aangemerkt, zoals de ontwikkelingen op schoolgebied. Tevens is van belang de verblijfplaats van de kinderen en moet de vader medezeggenschap hebben over een eventueel vertrek van de kinderen naar Spanje. Het verweer van de moeder dat als haar iets overkomt haar huidige partner geen zeggenschap heeft, weegt niet op tegen de belangen van de kinderen en die van de vader bij het herstellen van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Het subsidiaire verzoek van de vader zal dan ook worden toegewezen."
Het hof heeft bij gevolg de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd, het primaire verzoek van de vader alsmede het subsidiaire verzoek van de vader voor zover het betreft de wijziging van de verblijfplaats van de kinderen afgewezen, en het subsidiaire verzoek van de vader voor zover het betreft de wijziging van het gezag over de kinderen toegewezen en bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [kind 2] en [kind 3].
8. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een middel dat verscheidene klachten bevat. De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
9. Het middel behelst als ik het goed zie drie klachten.
10. De eerste klacht (cassatierekest onder 22 t/m 30) verwijt het hof te hebben miskend - zowel in r.o 4.6 als in r.o. 4.7 - dat voor de ontvankelijkheid van de vader in zijn (subsidiaire) verzoek bepalend is of er sprake is van de in art. 1:253o lid 1 BW bedoelde wijziging van omstandigheden. Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden en had de vader dan ook niet ontvankelijk dienen te verklaren in zijn (subsidiaire) verzoek, aldus de klacht.
11. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of een van hen in het belang van het kind bepaald dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt (art. 1:251 lid 2 BW Pro). Continuering van het gezamenlijk gezag na echtscheiding is dus hoofdregel, toekenning van het gezag aan één van de ouders uitzondering, een uitzondering die alleen gerechtvaardigd is indien het belang van het kind dat vereist. Dat mag niet te snel worden aangenomen. Uitsluitend indien de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind bij continuering van het gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, kan aan één ouder het gezag worden toegekend. Zie HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 nt. SW en HR 19 april 2002, NJ 2002, 458. Dit betekent dat van een voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot herstel van het gezamenlijk ouderlijk gezag op de voet van art. 1:253o lid 1 BW relevante wijziging van omstandigheden sprake is, indien het risico dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren zou raken tussen de ouders, is geweken, althans zodanig is afgenomen dat van een onaanvaardbaar risico geen sprake (meer) is.
12. In het onderhavige geval heeft het hof overwogen dat de Raad voor de Kinderbescherming geen contra-indicaties aanwezig acht voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag van de vader met de moeder en dat het in het belang van [kind 2] en [kind 3] geacht moet worden dat de vader en de moeder gezamenlijk overleg voeren over al de zaken die in het leven van de kinderen als belangrijk worden aangemerkt. In deze overwegingen van het hof ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in de huidige situatie geen sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [kind 2] en [kind 3] bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raken tussen de ouders en dat, indien een dergelijk risico eerder wel zou hebben bestaan, de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat dat risico thans in ieder geval niet meer bestaat. De eerste klacht faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
13. Naar ik begrijp strekt de tweede klacht (cassatierekest onder 31 t/m 38) ten betoge dat (het hof heeft miskend dat) voor een herstel van het gezamenlijk gezag ex art. 1:253o lid 1 BW, naast de door de eerste klacht aan de orde gestelde eis van wijziging van omstandigheden, voldaan moet zijn aan een drietal voorwaarden, te weten (a) dat beide ouders wensen dat het gezamenlijk gezag wordt hersteld, (b) dat tussen de ouders een goede verstandhouding bestaat die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, en (c) dat het belang van de kinderen zich tegen herstel van het gezamenlijk gezag niet verzet.
14. De klacht kan naar mijn oordeel geen doel treffen. De opvatting dat een verzoek tot herstel van het gezamenlijk ouderlijk gezag ex art. 1:253o lid 1 BW slechts kan worden toegewezen indien is voldaan aan de door de klacht bedoelde voorwaarden, vindt geen steun in het recht.
15. De onder (a) bedoelde voorwaarde (wens van beide ouders tot herstel van het gezamenlijk gezag) leidt de klacht kennelijk af uit de laatste volzin van art. 1:253o lid 1 BW ("Een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, kan slechts van beide ouders afkomstig zijn"). Kennelijk aansluiting zoekend bij HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 nt. JdB en HR 28 april 2006, NJ 2006, 284 inzake art. 1:252 BW Pro en bij het wetsvoorstel 29 353 waarin wordt voorgesteld de laatste zin van art. 1:253o lid 1 BW te schrappen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 353, nr. 3, blz. 3/4), heeft het hof - onbestreden in cassatie - overwogen dat de in art. 1:253o lid 1 BW besloten liggende beperking dat een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag slechts kan worden ingediend door beide ouders gezamenlijk, als strijdig moet worden gezien met het door art. 6 lid 1 EVRM Pro aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter en de vader dan ook ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek. Voor zover de klacht wil betogen dat de omstandigheid dat de eis van een gezamenlijk verzoek strijdig moet worden geacht met art. 6 lid 1 EVRM Pro slechts de vraag naar de ontvankelijkheid van een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag betreft, doch niet meebrengt dat voor de toewijsbaarheid van het verzoek de voorwaarde van instemming van beide ouders is komen te vervallen, faalt dit betoog. De omstandigheid dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM Pro een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag ook door één der ouders kan worden ingediend, brengt noodzakelijkerwijs mee dat aan de toewijsbaarheid van het verzoek niet de voorwaarde kan worden gesteld dat de ouders beiden in herstel van het gezamenlijk gezag toestemmen.
16. Met de onder (b) bedoelde voorwaarde (tussen de ouders dient een goede verstandhouding te bestaan die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag) verliest de klacht uit het oog dat continuering van het gezamenlijk gezag na echtscheiding hoofdregel, en toekenning van het gezag aan één van de ouders uitzondering is. De uitzondering is slechts gerechtvaardigd indien de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders. Afwezigheid van dit risico is derhalve reeds voldoende grond voor toewijzing van een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag.
17. De onder (c) bedoelde voorwaarde (het belang van de kinderen verzet zich niet tegen herstel van het gezamenlijk gezag) is in strijd met het uitgangspunt dat het voortduren van het gezamenlijk gezag als zodanig in het belang van het kind wordt geacht. Uitsluitend de aanwezigheid van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders, kan leiden tot afwijzing van het verzoek. Ontbreekt dit risico dan wordt het belang van het kind bij herstel van het gezamenlijk gezag verondersteld en is geen plaats voor een nadere voorwaarde dat het belang van het kind, ook zonder het bestaan van dat risico, zich tegen herstel van het gezamenlijk gezag niet verzet.
18. De derde klacht (cassatierekest onder 39 t/m 42) komt erop neer dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op, althans niet in zijn afweging heeft betrokken, de door de moeder gestelde omstandigheden dat de vader zich destijds heeft gerefereerd met betrekking tot het verzoek van de moeder om haar alleen te belasten met het gezag over de kinderen, dat het eenhoofdig gezag van de moeder inmiddels reeds acht jaar duurt, dat de moeder thans met [kind 2] en [kind 3] en haar nieuwe partner een gezin vormt dat uit hoofde van art. 8 EVRM Pro bescherming toekomt, en dat de moeder en haar nieuwe partner een verzoek ex art. 1:253t BW hebben ingediend.
19. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Blijkens r.o. 4.2 heeft het hof onderkend dat de moeder tot haar verweer een beroep heeft gedaan op de door de klacht bedoelde omstandigheden, terwijl uit r.o. 4.7 blijkt dat het hof die omstandigheden kennelijk in zijn afweging heeft betrokken, maar niet van voldoende gewicht heeft geoordeeld om het (subsidiaire) verzoek van de vader af te wijzen. De klacht faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijk grondslag.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,