Conclusie
Rolnr. C06/245HR
mr. J. Spier
Zitting 12 oktober 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
1. Inzet van de procedure
1.1 In deze procedure gaat het om de vraag welke CAO op de arbeidsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder] van toepassing is.
1.2 In cassatie is uitsluitend nog aan de orde vanaf welk moment de Taxi CAO 2002 - 2003 van toepassing is: vanaf 1 januari 2002 (op grond van de arbeidsovereenkomst) of pas vanaf 30 augustus 2002 (op welk moment deze CAO algemeen verbindend is verklaard).
2. Feiten
2.1 In cassatie kan, voor zover thans nog van belang, in navolging van rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest, worden uitgegaan van de volgende feiten.
2.2 [Verweerder] is op 13 juni 1994 in dienst getreden van [eiseres] als chauffeur-begeleider. De dienstbetrekking is aangegaan voor onbepaalde tijd. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO [A] 1 januari 1995 - 31 maart 1996 van toepassing.
2.3 Op 1 april 1996 is een nieuwe CAO [A] tot stand gekomen die gelding heeft tot en met 31 maart 1997. Daarna is een nieuwe CAO ([van eiseres]) tot stand gekomen met gelding tot en met maart 2000. Het gaat hier om bedrijfs-CAO's.
2.4.1 Bij brief van [eiseres] van 11 december 1997 wordt aan [verweerder] meegedeeld:
"Hierbij delen wij u mee dat in het kader van een (juridische) herstructurering van de [B] Groep uw arbeidsovereenkomst met [A] B.V. per 1 januari 1998 wordt overgenomen door [eiseres] Dit betekent dat [eiseres] met ingang van 1 januari 1998 formeel uw nieuwe werkgever wordt. De Ondernemingsraad heeft unaniem een positief advies uitgebracht inzake de herstructurering, inclusief de wisseling van werkgever. Wij wensen te benadrukken dat de enkele wisseling van werkgever geen gevolgen heeft voor u als werknemer en uw arbeidsrechtelijke positie: [eiseres] zal alle rechten en verplichtingen voorvloeiende uit uw huidige arbeidsovereenkomst en de CAO overnemen."
2.4.2 [Verweerder] heeft deze brief niet voor akkoord ondertekend.
2.5 Na 31 maart 2000 valt [eiseres] onder de CAO Taxivervoer. Deze is per 30 augustus 2002 algemeen verbindend verklaard. Door [eiseres] zijn zogenaamde Bedrijfsregelingen opgesteld die deze CAO aanvullen. Gedurende de tijd dat er een [eiseres]-CAO gold, sloot de CAO Taxivervoer [eiseres] uit van de werkingssfeerbepaling.
2.6 [Verweerder] is gedurende zijn dienstverband geen lid geweest van een vakbond die betrokken was bij de totstandkoming van een van bedrijfs-CAO's.(1)
2.7 Het Hof vermeldt voorts nog enkele feiten waaruit blijkt waarom de onder 1.2 bedoelde kwestie van belang is.
3. Procesverloop
3.1 Bij dagvaarding van 19 september 2003 heeft [verweerder] [eiseres] in rechte betrokken. [Verweerder] vordert loon en toeslagen op grond van de arbeidsovereenkomst.(2)
3.2 [Eiseres] heeft de vordering bestreden.
3.3.1 In zijn vonnis van 2 maart 2004 heeft de Rechtbank Rotterdam (sector kanton) [eiseres] veroordeeld tot betaling van ingevolge de bedrijfs-CAO verschuldigde bedragen vanaf 16 oktober 1998 tot en met 30 augustus 2002.
3.3.2 De Rechtbank memoreert de toezeggingen die zijn gedaan bij de herstucturering (rov. 5.3). Deze toezeggingen zijn, waar het de roosters betreft, niet gestand gedaan; gesteld noch gebleken is dat de wijzinging is opgenomen in een CAO waaraan ook [verweerder] krachtens de arbeidsovereenkomst was gebonden (rov. 5.4).
3.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. [Verweerder] heeft het bestreden vonnis verdedigd onder verwijzing naar zijn stellingen in prima; hij heeft voorts incidenteel geappelleerd; dit appèl speelt thans geen rol meer.
3.5.1 In zijn arrest van 31 maart 2006 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
3.5.2 Na in rov. 4.3 het betoog van [eiseres], zoals ontwikkeld in grief 2, te hebben weergegeven, oordeelt het Hof dat de datum van 1 januari 2002 "in dit verband" niet geldt voor [verweerder]. Daaraan wordt toegevoegd:
"Het hof deelt de mening van [eiseres] dat de exacte naam van de Cao zoals die in de arbeidsovereenkomst vermeld staat niet beslissend is voor de vraag of deze Cao al dan niet van toepassing is op [verweerder]" (rov. 4.5).
3.6 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; [eiseres] heeft nog gerepliceerd.
4. Bespreking van het middel
4.1.1 Het middel komt op tegen rov. 4.5 in samenhang met rov. 4.3 en 4.4.
4.1.2 Volgens het middel heeft het Hof niet, althans niet voldoende begrijpelijk, gerespondeerd op de stelling van [eiseres] dat het door haar ingeroepen incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst voor de periode vanaf 1 januari 2002 geacht kon worden te verwijzen naar de zogeheten Taxi Cao 2002/2003.
4.1.3 Dit is, volgens het middel, een kwestie van uitleg van het betreffende beding in de arbeidsovereenkomst. In rov. 4.5 ontbreekt iedere motivering waarom, gelet op de door het Hof als juist aangemerkte opvatting dat de exacte naam van de Cao zoals die in de arbeidsovereenkomst vermeld staat niet beslissend is voor de vraag of deze Cao al dan niet van toepassing is op de [verweerder], het incorporatiebeding niet zo moet worden uitgelegd dat de Taxi CAO 2002/2003 wel degelijk per 1 januari 2002 van toepassing werd.
4.2 In rov. 4.2 tot en met 4.5 behandelt het Hof grief II van [eiseres]. In onderdeel 2 van deze grief heeft [eiseres] aangevoerd
"Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vorderingen van [verweerder] voor toewijzing in aanmerking komen tot en met 30 augustus 2002."
4.3 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - de toelichting van [eiseres] op deze grief in rov. 4.3 als volgt weergegeven:
"Met betrekking tot onderdeel 2 van de grief stelt [eiseres] dat de laatste [eiseres] Cao nawerkte tot het moment dat deze zou worden vervangen door de nieuwe Cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Het oordeel van de kantonrechter dat de Cao Taxivervoer 2000/2001 nooit van toepassing werd op [verweerder] is juist. De [eiseres] Cao werd echter wel vervangen door de Cao Taxivervoer 2002/2003, waarin de uitsluiting van het rijdend personeel in het zittend ziekenvervoer was geschrapt. [Eiseres] was als lid van één van de contracterende Cao-partijen gehouden deze Cao vanaf 1 januari 2002 jegens al haar werknemers en dus ook jegens [verweerder] toe te passen.
In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de Cao voor het zittend ziekenvervoer [A] B.V. van toepassing verklaard, maar partijen hebben daarmee nooit bedoeld de toepasselijkheid van een Cao afhankelijk te maken van de exacte naam. Beslissend was uiteraard of de bonden en werkgevers beoogd hadden in de betreffende Cao mede de rechtspositie van [eiseres] te regelen. Deze regelingen zijn tot 1 april opgenomen geweest in de Cao [A], na de overgang van de werknemers door [eiseres] van 1 april 1997 en 31 maart 2000 in de Cao [van eiseres] en na die datum in de Taxi Cao."
4.4 In rov. 4.5 heeft het Hof overwogen:
"4.5. Wat het tweede deel van de grief betreft overweegt het hof als volgt. Pas het moment van de algemeen verbindendverklaring op 30 augustus 2002 kan deze Cao [verweerder], die niet bij een bij de totstandkoming van de CAO betrokken vakbond was aangesloten, binden indien in het incidenteel appel geoordeeld wordt dat hij onder deze Cao valt. De datum van 1 januari 2002 geldt in dit verband niet voor [verweerder]. Het hof deelt de mening van [eiseres] dat de exacte naam van de Cao zoals die in de arbeidsovereenkomst vermeld staat niet beslissend is voor de vraag of deze Cao al dan niet van toepassing is op [verweerder]. Ook deel 2 van grief II faalt."
4.5 In de arbeidsovereenkomst(3) (in totaal twee artikelen) is bepaald:
"Gedurende het dienstverband zijn tussen de B.V. en de werknemer de bepalingen conform de C.A.O. voor het zittend-ziekenvervoer [A] B.V. van kracht".
4.6 Het door [eiseres] verdedigde standpunt vereist m.i. een dubbele vertaalslag: de naam (en daarmee de inhoud) van de CAO moet worden gewijzigd én de naam van één van de partijen (de werkgever).(4)
4.7 Het door [eiseres] aangehangen standpunt komt erop neer dat de onder 4.5 geciteerde bepaling een incorporatiebeding meebrengt dat de dubbele onder 4.6 genoemde vertaalslag moet worden gemaakt.
4.8 Op zich is juist dat in een arbeidsovereenkomst de afspraak kan worden gemaakt dat een bepaalde CAO op de arbeidsrelatie van toepassing kan zijn hoewel de werknemer geen lid is van één van de bonden die haar aangingen.(5) Het is niet ondenkbaar dat het Hof dat uit het oog heeft verloren. Zeker is dat intussen niet.
4.9 Hoe dit zij: de klacht kan m.i. niet slagen omdat de uiteenzetting in de mvg van [eiseres] onvoldoende aanknopingspunten bood om haar standpunt te kunnen honoreren. Hoezeer ook juist dat 's Hofs oordeel niet goed begrijpelijk is (vermoedelijk omdat een passage is weggevallen), kan een verwijzingsrechter tot geen ander oordeel komen dan waartoe het Hof in casu is geraakt. Immers zal het debat na verwijzing moeten worden voortgezet op basis van de vage en onaannemelijke stellingen van [eiseres] die daarvan bovendien geen - laat staan voldoende gespecificeerd - bewijs heeft aangeboden.(6) Ik licht dar hierna toe.
4.10 Het middel stuit reeds hierop af dat [eiseres] niet heeft toegelicht - het middel doet dat evenmin - waarom ook een andere werkgever kan worden ingelezen. Ook dat is, zoals vermeld onder 4.6, nodig vooraleer de klacht [eiseres] soelaas zou kunnen bieden.
4.11.1 Dat [eiseres] een dergelijke toelichting nimmer heeft gegeven, is allerminst onbegrijpelijk. Verandering van werkgever kan - even afgezien van art. 7:662 e.v. BW - een significante wijzing brengen in de arbeidsvoorwaarden. Dat is niet zelden ook de bedoeling.
4.11.2 Het ligt allerminst voor de hand dat werknemers op voorhand instemmen met verandering van werkgever met de alleszins voorzienbare negatieve gevolgen vandien. Het is niet onmogelijk dat in een concreet geval een uitzondering op deze (hoofd)regel geldt, maar de werkgever zal dat dan ten minste moeten stellen. [Eiseres] heeft dat nagelaten. Zij heeft geen woord gewijd aan dit aspect van art. 2 van Pro de arbeidsovereenkomst.
4.11.3 [Eiseres] onderkent trouwens heel goed dat een dergelijke verandering ten detrimente van de werknemer niet aanstonds voor de hand ligt.(7) Verwezen zij naar de (naar de Rechtbank onweersproken heeft geoordeeld door [eiseres] niet nagekomen) toezegging, weergegeven onder 2.4.1.
4.12.1 Het is, als gezegd, niet onmogelijk dat door een incorporatiebeding van een CAO in een individuele arbeidsovereenkomst, die bij gebreke daarvan de relatie werkgever/werknemer niet zou gaan beheersen, in de verhouding werkgever/werknemer van toepassing wordt door opname van zulk een beding. M.i. zal evenwel niet al te gemakkelijk mogen worden aangenomen dat van zo'n beding sprake is; of dat een beding zo moet worden uitgelegd.
4.12.2 [Eiseres] heeft gelijk dat het niet aankomt op de letter van de arbeidsovereenkomst, maar dat het gaat om de vraag hoe deze met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden verstaan.(8) Zeer wel verdedigbaar is in dit verband dat een eventuele onduidelijkheid ten nadele van de werkgever strekt.(9)
4.13 Omdat de door [eiseres] verdedigde uitleg allerminst voor de hand ligt,(10) niets erop wijst dat partijen of één hunner op dit punt enige bedoeling hebben gehad (laat staan de door [eiseres] genoemde) en haar interpretatie op gespannen voet staat met de tekst, lag het wél op de weg van [eiseres] om uit te leggen waarom toepassing van de Haviltex-maatstaf de door haar bepleite lezing schraagt. Dat heeft zij evenwel nagelaten. Het middel doet op een dergelijke stellingname dan ook geen beroep.(11)
4.14 Bij deze stand van zaken zou het Hof m.i. buiten de rechtsstrijd zijn getreden en/of zich hebben bezondigd aan een verboden aanvulling van feiten wanneer het suo sponte op deze kwestie was ingegaan.
4.15 Het middel stuit op dit een en ander (al dan niet bij gebrek aan belang) af, hoezeer ook kan worden toegegeven dat 's Hofs oordeel aan de lapidaire kant is.(12)
4.16 Mr Duk wijst met juistheid op het belang dat rechters geen steken laten vallen (s.t. onder 8). Hij plaatst het arrest in de sleutel van de werkdruk van de rechterlijke macht, die en passant enkele vegen uit de pan krijgt (s.t. onder 2).
4.17.1 Ik ben het in zoverre met de geëerde steller eens dat men zich moeilijk aan de indruk kan onttrekken dat de werkdruk hoog is. Maar ik trek daaruit niet dezelfde conclusie.
4.17.2 In een tijd waarin steeds meer van de rechter wordt verwacht en waarin hij (gelukkig niet in elke zaak) steeds vaker wordt verblijd met dikke dossiers waarin stellingen eindeloos worden herhaald en waarin essentiële stellingen niet of nauwelijks worden uitgewerkt, is ook een signaal dat hieraan risico's kleven wellicht niet onnuttig. Van een rechter kan niet het onmogelijke worden gevergd. Met name mag niet van hem worden verwacht dat hij het werk van partijen (over) doet. Zij bepalen de rechtsstrijd; zij trekken de grenzen van het debat. Aanvulling van feiten is de rechter al sinds mensenheugenis verboden. En dat is maar goed ook.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het Hof spreekt algemeen van "de CAO's".
2 Zie nader rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank.
3 Prod. 1 bij inl. dagvaarding.
4 Dat laatste argument is niet dwingend en is evenmin zelfstandig dragend voor de door mij bereikte uitkomst. Bezien vanuit strikt juridisch oogpunt valt er stellig wat op af te dingen. Maar ik hecht eraan ook dit aspect te benadrukken omdat wijziging van werkgever niet zelden (op termijn) wijziging van arbeidsvoorwaarden tot gevolg heeft. Naar mijn indruk is dat trouwens in voorkomende gevallen ook een belangrijke grond voor herstructurering of het uit de ondernemingssfeer halen van bepaalde activiteiten. "Derden" doen het immers goedkoper. Zou in plaats van de oorspronkelijke met name genoemde werkgever "zomaar" de opvolgende werkgever moeten worden gelezen, dan zou dat in een niet onbelangrijk aantal gevallen voorzienbaar negatieve gevolgen hebben voor de werknemer. De opvolgend werkgever heeft immers, als ik het wel heb, in een niet onbelangrijk aantal gevallen (zo niet terstond dan toch op korte termijn) een voor hem voordeliger CAO.
5 A. Stege, De CAO en regelingsbereik van de sociale partners¸ 2004 nr. 6.4.2. Losbl. Arbeidsovereenkomst (Olbers), Wet CAO art. 14, aant. 5.
6 Zie o.m. Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie nr 200 met verdere bronnen.
7 Vgl. ook art. 7:613 BW Pro.
8 Vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 496 rov. 3.7 laatste alinea; R. Hansma, SMA 2006 blz. 507; A.F. Bungerer en E. Koot-van der Putte, Sociaal Recht 2006 blz. 227 e.v.
9 Bungerer en Koot-van der Putte, a.w. blz. 229.
10 De repliek onder 4 spreekt veelbetekend over een "pleitbaar" standpunt. Dat is het inderdaad, maar dan hadden wel meer en vooral concrete feiten en omstandigheden moeten worden aangevoerd.
11 Mr Duk heeft er elders op gewezen dat - geparafraseerd weergegeven - dit soort bedingen vaak uitvoeriger is geformuleerd (SMA 2006 blz. 312). De uiterst summiere tekst breekt [eiseres] hier op nu zij tevens nalaat inhoudelijke (feitelijke) argumenten aan te dragen die pleiten voor haar standpunt.
12 Ik begrijp best dat [eiseres] moeite heeft met 's Hofs inderdaad niet bijster gelukkige rov. 4.5; de kritiek, ook in de s.t. van mr Duk onder 7, onderschrijf ik voor een deel ook. Het kan [eiseres] m.i. evenwel niet baten om de in de tekst genoemde redenen.