Conclusie
Rolnr. C06/119HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 11 mei 2007
conclusie inzake
Dentas Denizcilik Ve Ticaret S.A.
tegen
1. Fortis Corporate Insurance N.V.
2. Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
3. Erasmus Verzekeringen B.V.
4. Axa Insurances
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft de afwikkeling van ladingschade die is opgetreden bij het cognossementsvervoer over zee van een partij staal van Turkije naar Spanje. In cassatie gaat het om de vraag of aan de (internationale) bevoegdheid ex art. 126 lid Pro 3 (oud) Rv van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de door de ladingverzekeraars tegen de vervoerder ingestelde vordering tot vergoeding van de ladingschade in de weg staat dat in het cognossement wordt verwezen naar een charterparty waarin een jurisdictieclausule is opgenomen die bepaalt dat geschillen worden beslecht in Istanbul.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1.1 t/m 4.1.5 van het arrest van het hof en r.o. 1 van het vonnis van de rechtbank).
(i) Blijkens een zgn. Fixture Recap, gedateerd 15 november 2000, zijn Mardeniz Shipping Managements Co. Inc. te Istanbul en thans eiseres tot cassatie, hierna: de rederij, overeengekomen dat de rederij een lading staal over zee zou vervoeren van Mardas (Turkije) naar Sada (Spanje) met het m.s. "Akin". De Fixture Recap bevat onder meer de volgende bepaling:
"-owise as per chrtrs Gencon C/P based on mv Orkun Kalkavan with logical alterations and following agreed amendments: (...)."
De Fixture Recap is niet ondertekend.
(ii) Artikel 31 van Pro de in de Fixture Recap bedoelde C/P (charterparty) - die betrekking heeft op een andere vervoerovereenkomst, gesloten tussen andere partijen, en die is gedateerd op 22 september 1998 - luidt:
"if any dispute arises under this contract, same shall be settled in Istanbul in accordance with the Turkish law."
(iii) De rederij heeft ter zake van het aangenomen vervoer op 25 november 2000 een schoon cognossement afgegeven. Het cognossement kent onder meer de volgende voorwaarden:
"(1) All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, are herewith incorporated. The Carrier shall in no case be responsible for loss of or damage to cargo arisen prior to loading and after discharging.
(2) General Paramount Clause
The Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of certain rules relating to Bills of Lading, dated Brussels the 25th August 1924 as enacted in the country of shipment shall apply to this contract. When no such enactment is in force in the country of shipment, the corresponding legislation of the country of destination shall apply, but in respect of shipments to which no such enactments are compulsary applicable, the terms the said Convention shall apply."
De "overleaf", bedoeld in artikel (1), is de eerder genoemde Fixture Recap. Houder van het cognossement was Hierros Anon S.A. te Spanje, hierna: de ontvanger.
(iv) De "Akin" is op of omstreeks 14 december 2000 aangekomen in de haven van Sada. De lading staal bleek door de inwerking van zeewater, dat tijdens de reis door de luiken was binnengedrongen, beschadigd te zijn geraakt. Experts van de ontvanger en van de rederij hebben in overleg de schade begroot op 66 miljoen peseta's (Euro 396.634,61).
(v) De lading was verzekerd bij thans verweersters in cassatie sub 1, 2 en 4 en Schadeverzekeringsmaatschappij Erasmus N.V., welke maatschappij in deze procedure wordt vertegenwoordigd door thans verweerster in cassatie sub 3. De verzekeraars hebben de schade aan de ontvanger vergoed.
3. De verzekeraars hebben de rederij op 28 december 2001 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam tot betaling van Euro 396.634,61 met rente en kosten. Zij hebben gesteld dat zij zijn gesubrogeerd in de rechten van de ontvanger en dat de rederij aansprakelijk is voor de ladingschade.
4. De rederij heeft zich (primair en voor zover thans in cassatie van belang) beroepen op onbevoegdheid van de rechtbank. Zij heeft zich daartoe beroepen op de jurisdictieclausule van de in de Fixture Recap bedoelde charterparty welke jurisdictieclausule naar het standpunt van de rederij via artikel (1) in het cognossement deel uitmaakt van de vervoerovereenkomst.
5. De verzekeraars hebben de door de rederij opgeworpen exceptie van onbevoegdheid bestreden. Zij stellen zich op het standpunt dat zij niet aan de jurisdictieclausule zijn gebonden, onder meer omdat naar Turks recht een jurisdictieclausule slechts geldt indien deze is opgenomen in een document dat door beide partijen is ondertekend, hetgeen hier niet het geval is.
6. De rechtbank heeft zich bij vonnis van 27 augustus 2003 onbevoegd verklaard van de vordering van de verzekeraars kennis te nemen. Zij heeft daartoe overwogen - kort gezegd - dat de vraag of de jurisdictieclausule onderdeel uitmaakt van de vervoerovereenkomst, naar Turks recht moet worden beantwoord, en dat naar Turks recht, zoals blijkt uit een door de rederij overgelegde opinie van 23 januari 2003 van Ergun Ersoy, een Turkse advocaat, de jurisdictieclausule op geldige wijze onderdeel is gaan uitmaken van de vervoerovereenkomst, ook zonder ondertekening door beide partijen (r.o. 7).
7. De verzekeraars zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam en hadden succes: bij arrest van 22 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, de rechtbank bevoegd verklaard van de vordering van de verzekeraars kennis te nemen en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.
8. Het hof heeft vooropgesteld dat niet in geschil is dat de vraag of de jurisdictieclausule deel uitmaakt van de overeenkomst tussen de rederij en de ontvanger, moet worden beantwoord naar Turks recht, en dat evenmin in geschil is dat - zoals blijkt uit de overgelegde nadere opinie van Ergun Ersoy van 18 oktober 2004 - naar Turks recht bij de uitleg van de overeenkomst niet alleen moet worden gelet op de bewoordingen, maar, kort gezegd, ook op de bedoeling van partijen en hoe partijen in de gegeven omstandigheden de overeenkomst redelijkerwijs hebben begrepen (r.o. 4.4). Voorts heeft het hof, dat het cognossement aanduidt met "B/L" en de in de Fixture Recap bedoelde charterparty met "C/P Orkun Kalkavan", onder meer overwogen:
"4.5 Artikel (1) van de B/L verwijst voor de toepasselijke voorwaarden naar de voor het onderhavige vervoer opgestelde Fixture Recap, die naast diverse bijzondere bepalingen een verwijzing bevat naar de C/P Orkun Kalkavan. Tot de bepalingen van deze C/P behoort ook het jurisdictiebeding. Dat jurisdictiebeding geldt echter naar Turks recht niet tussen de partijen bij de Fixture Recap - waaronder de rederij - omdat de Fixture Recap - noch de C/P Orkun Kalkavan - door hen is ondertekend.
4.6 Volgens de rederij maakt dat geen verschil in haar verhouding tot de ontvanger, omdat zij de B/L hebben ondertekend. Het hof volgt de rederij hierin niet. Voorop staat de B/L niet op zichzelf staat. De B/L ziet op het vervoer zoals de rederij dat bij de Fixture Recap heeft aangenomen. De verwijzing in de B/L naar de bepalingen van de Fixture Recap staat daarom evenmin op zichzelf, maar heeft de kennelijke strekking - althans zo heeft de ontvanger redelijkerwijs mogen begrijpen - om de bepalingen waaraan de rederij zich heeft gebonden bij de Fixture Recap ook van toepassing te doen zijn in haar verhouding tot de ontvanger, zodat in beide verhoudingen dezelfde voorwaarden gelden. Dat strookt met de regel dat de cognossementhouder partij wordt bij de vervoerovereenkomst. Uit deze strekking volgt dat de verwijzing in de B/L naar de bepalingen van de Fixture Recap enkel die bepalingen betreft die gelding hebben tussen de partijen bij de Fixture Recap. Aanknopingspunten voor een ander oordeel zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.
Hieruit heeft het hof afgeleid dat, waar de jurisdictieclausule geen deel uitmaakt van de Fixture Recap, zij evenmin deel uitmaakt van de voorwaarden van het cognossement, en dat de ontvanger - en de verzekeraars - daarom niet aan de clausule zijn gebonden (r.o. 4.7). Op grond hiervan is het hof tot het oordeel gekomen dat, in aanmerking genomen dat tussen partijen geen jurisdictieclausule geldt, de rechtbank volgens het tot 1 januari 2002 geldende recht rechtsmacht kan ontlenen aan art. 126 lid Pro 3 (oud) Rv (r.o. 4.9).
9. De rederij heeft het hof (binnen de cassatietermijn; zie HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510) verzocht te bepalen dat tegen zijn arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Het hof heeft dit verzoek bij uitspraak van 20 april 2006 ingewilligd.
10. De rederij is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door de verzekeraars is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
11. Het middel keert zich in al zijn onderdelen tegen de door het hof in r.o. 4.6 gevolgde redenering en de daaruit in r.o. 4.7 gemaakte gevolgtrekking. Volgens het middel geven de oordelen van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn die oordelen onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
12. Uit de onderdelen a t/m c van het middel maak ik op dat de rechtsklacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat het feit dat in de verhouding tussen de vervoerder en de afzender de jurisdictieclausule geen gelding heeft, niet automatisch meebrengt dat deze clausule ook niet geldt jegens de ontvanger, nu voor de gelding van de jurisdictieclausule in de verhouding tussen de vervoerder en de ontvanger het cognossement en niet de oorspronkelijke vervoerovereenkomst bepalend is. Het gaat om afzonderlijke overeenkomsten tussen verschillende partijen, die geenszins dezelfde inhoud behoeven te hebben, ook al hebben zij betrekking op hetzelfde vervoer, aldus het middel.
13. Het hof heeft geoordeeld - kort gezegd - dat een verwijzing in een cognossement naar een andere overeenkomst, zoals in dit geval de Fixture Recap die weer verwijst naar de charterparty waarin een jurisdictieclausule is opgenomen, slechts leidt tot binding van de vervoerder en de ontvanger aan de jurisdictieclausule, indien de clausule rechtsgeldig is overeengekomen tussen de partijen bij die andere overeenkomsten. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de jurisdictieclausule niet rechtsgeldig is overeengekomen door de partijen bij de charterparty en ook niet door de partijen bij de Fixture Recap, in beide gevallen omdat deze overeenkomsten niet zijn ondertekend. Deze oordelen berusten op 's hofs oordeel omtrent de inhoud en de uitleg van het Turkse recht dat - naar het hof onbestreden in cassatie heeft vastgesteld - van toepassing is op de vraag of de jurisdictieclausule deel uitmaakt van de overeenkomst tussen de rederij en de ontvanger. Ingevolge art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO kan in cassatie niet worden geklaagd over de juistheid van het oordeel van de rechter omtrent de inhoud en de uitleg van buitenlands recht. De rechtsklacht stuit hierop af.
14. Ook de in de onderdelen a t/m c ontwikkelde motiveringsklachten zullen niet tot cassatie kunnen leiden.
15. De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien waarom de jurisdictieclausule ten aanzien van de in het cognossement geregelde rechtsverhouding niet langer gewenst zou zijn indien dezelfde clausule bij de charterparty niet geldig blijkt te zijn overeengekomen (onderdeel a) en evenmin valt in te zien waarom de jurisdictieclausule in het cognossement alleen gewild zou zijn als deze ook rechtsgeldig is bedongen bij de charterparty (onderdeel b), faalt. De klacht kan immers niet worden beoordeeld zonder daarbij tevens de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het Turkse recht inzake de relatie tussen het cognossement enerzijds en de Fixture Recap en de charterparty anderzijds te betrekken. Daaraan staat de bepaling van art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO in de weg. Vgl. HR 12 maart 2004, NJ 2004, 284 nt. PV.
16. De klacht dat het oordeel van het hof niet kan worden gedragen door zijn verwijzing naar de regel dat de cognossementhouder partij wordt bij de vervoerovereenkomst, zodat ook op dit punt de motivering die het hof voor zijn beslissing heeft gegeven, onbegrijpelijk is (onderdeel c), kan evenmin tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat de verwijzing in het cognossement naar de bepalingen van de Fixture Recap de kennelijke strekking heeft om de bepalingen waaraan de rederij zich heeft gebonden bij de Fixture Recap ook van toepassing te doen zijn in haar verhouding tot de ontvanger, zodat in beide verhoudingen dezelfde voorwaarden gelden, berust niet alleen op de verwijzing door het hof naar de regel dat de cognossementhouder partij wordt bij de vervoerovereenkomst, maar ook op zijn - klaarblijkelijk aan de hand van de dienaangaande geldende maatstaf van het Turkse recht gegeven - uitleg van de cognossementsvoorwaarden. Deze grond, die het oordeel van het hof zelfstandig kan dragen, wordt door het middel niet bestreden, zodat de klacht tegen de andere grond waarop 's hofs oordeel berust reeds faalt wegens gebrek aan belang.
17. Onderdeel d van het middel klaagt dat het hof zich heeft schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van feiten, nu de verzekeraars ten processe niet hebben aangevoerd dat de verwijzing in het cognossement de door het hof genoemde strekking zou hebben en evenmin hebben gesteld dat aan het cognossement de door het hof gegeven uitleg zou moeten worden gegeven.
18. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De verzekeraars hebben in hun memorie van grieven onder verwijzing naar het door hen bij die memorie overgelegde rechtskundig advies d.d. 10 november 2003 van Burcu Celikcapa Bilgin betoogd dat de bewuste clausule in de charterparty geen geldige clausule is en dat een ongeldige clausule niet geldig in een cognossement kan worden geïncorporeerd (memorie van grieven, onder 7). Zie ook de door de verzekeraars genomen akte uitlating productie d.d. 30 juni 2005, onder 3. In het licht van dit door de verzekeraars ingenomen standpunt kan van een verboden aanvulling van feiten of van een onbegrijpelijke uitleg van de stelling van de verzekeraars niet worden gesproken.
19. De slotsom is dat naar mijn oordeel het middel in al zijn onderdelen faalt. Ik voeg daaraan nog het volgende toe.
20. Op de vraag of een forumkeuzebeding rechtsgeldig tussen partijen is totstandgekomen - de materieelrechtelijke aspecten van het beding - is van toepassing het rechtsstelsel dat volgens het conflictenrecht het beding beheerst. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat deze vraag wordt beheerst door Turks recht en dat naar Turks recht tussen de rederij en de ontvanger een jurisdictieclausule niet rechtsgeldig is totstandgekomen. De toelaatbaarheid en de gevolgen van een forumkeuzebeding - de procesrechtelijke aspecten van het beding - worden evenwel beheerst door de lex fori, dat wil zeggen door de lex fori van de gekozen rechter wat de prorogerende werking van het beding betreft, en door de lex fori van de rechter wiens bevoegdheid wordt uitgesloten wat de derogerende werking van het beding betreft. Zie Parl. Gesch. Herziening Burgerlijk Procesrecht, 2002, blz. 111/112. In het onderhavige geval wordt de vraag naar de derogerende werking van het forumkeuzebeding - de vraag of het forumkeuzebeding in de weg staat aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 126 lid Pro 3 (oud) Rv - derhalve beheerst door Nederlands recht.
21. Uit art. 629 lid 2 Rv Pro, zoals deze bepaling door de Hoge Raad is uitgelegd, volgt dat voor de (procesrechtelijke) geldigheid van een forumkeuzebeding jegens de ontvanger (de derde cognossementhouder) is vereist dat uit het cognossement zelf duidelijk kenbaar is welke rechter als de exclusief bevoegde rechter wordt aangewezen en dat op omstandigheden die voor de derde cognossementhouder niet uit het cognossement kenbaar zijn bij de beantwoording van de vraag of de exclusief bevoegde rechter voldoende duidelijk is aangewezen, geen acht behoort te worden geslagen. Zie HR 14 februari 2003, RvdW 2003, 36, JBPr 2003, 52 nt. F.G.M. Smeele. In het onderhavige geval is art. 629 Rv Pro niet rechtstreeks van toepassing, aangezien deze bepaling alleen ziet op zeevervoer naar Nederland. Niettemin laat zich verdedigen dat, gelet ook op de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen, het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt een meer algemene strekking heeft en dat als regel van commuuun Nederlands internationaal bevoegdheidsrecht moet worden aanvaard dat de derde cognossementhouder alleen dan door een forumkeuzebeding van de bevoegde Nederlandse rechter kan worden afgetrokken, indien de betekenis en strekking van het forumkeuzebeding direct uit het cognossement kenbaar is. Vgl. Smeele in zijn noot (onder 7) in JBPr onder het genoemde arrest van de Hoge Raad. Aanvaardt men deze ruime uitleg van art. 629 lid 2 Rv Pro, dan strandt het door de rederij voorgestelde middel, ook indien het in enig onderdeel gegrond zou worden bevonden, reeds aanstonds op gebrek aan belang.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden