Conclusie
Nr. 01590/06
Mr Machielse
Zitting: 20 maart 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 14 oktober 2005 ter zake van 1. "overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, Wegenverkeerswet 1994" en 2. "overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van € 1000,-, subsidiair twintig dagen hechtenis, te betalen in tien maandelijkse termijnen van € 100,- elk, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van vijftien maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Namens verdachte heeft Mr A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof zich in het arrest ten onrechte heeft beperkt tot een verkorte opgave van bewijsmiddelen, nu de raadsman vrijspraak heeft bepleit en de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft bekend. Daardoor is de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen is omkleed.
3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 het doorrijden na een ongeval op 1 januari 2004 bewezenverklaard. Daar richt de klacht zich niet op. Ten laste van verdachte is onder 2 tenlastegelegd en door het hof bewezenverklaard dat hij:
op 1 januari 2004 te Rotterdam als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van een stof, te weten cannabis, waarvan hij redelijkerwijs moest weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.
3.3. De aanvulling die op basis van art. 365a jo. art. 415 Sv Pro is opgemaakt, houdt voor zover het betreft het onder 2 bewezenverklaarde het volgende in:
"Terzake feit 2:
3. De bekennende verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2005.
4. Een rapport van het Nederlands Forenich Instituut te Rijswijk, nr. 2004.01.06.054, d.d. 18 mei 2004, opgemaakt en ondertekend door de deskundige dr. K.J. Lusthof, apotheker-toxicoloog, inhoudende het bloedonderzoek van verdachte"
3.4. Om de al dan niet bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep en de woorden van de raadsman aldaar in een context te plaatsen, bespreek ik kort de gehele procesgang. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt in als verklaring van verdachte:
"(..) Voor wat betreft het rijden onder invloed kan ik u vertellen dat ik voor het autorijden een "blowtje" heb gerookt. Ik heb geen cocaine gebruikt.
De oorzaak van het ongeluk is niet gelegen in mijn cannabisgebruik. Ik gebruik al zes jaar cannabis dus is mijn lichaam gewend aan het gebruik."
3.5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt - voor zover het betreft hetgeen de raadsman heeft aangevoerd - in:
"Mijn client gebruikt al jaren cannabis. Hij wist niet dat de invloed op hem zo groot zou zijn. Het promillage in zijn bloed was overigens gering."
3.6. In eerste aanleg is de verdachte voor beide tenlastegelegde feiten veroordeeld. Daartegen is hij in hoger beroep gegaan. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
"De verdachte wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.
De verdachte geeft op de straf te zwaar te achten.
De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende - zakelijk weergegeven -: (..)
Ik beken dat ik op 1 januari 2004 onder invloed van cannabis een motorrijtuig, zijnde een auto, heb bestuurd. Ik had op 1 januari 2004 eerder op de avond cannabis gerookt. Ik gebruik al lang cannabis.
Ik ontken dat ik op 1 januari 2004 onder invloed van cocaine een auto heb bestuurd. Ik heb nooit cocaine gebruikt. Ik weet niet hoe er dan sporen van cocaine in mijn bloed zijn gekomen. Ik gebruikte op 1 januari wel antibiotica.
Nu gaat het goed met mij. Dit waren de laatste strafbare feiten, ik wil nu niet meer met justitie in aanraking komen (..)"
3.7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover het betreft het onder 2 tenlastegelegde in dat de advocaat-generaal de vrijspraak van de verdachte vordert. In het arrest is verdachte echter voor beide tenlastegelegde feiten veroordeeld.
3.8. De zich bij de stukken bevindende vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal bewezenverklaren hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd onder aanhaling van de in het vonnis, waarvan beroep, vermelde wetsartikelen. Het vorderingsformulier bevat niet de voorbedrukte vermelding dat vrijspraak wordt gevorderd. Het formulier bevat ook geen handgeschreven vermelding dat vrijspraak wordt gevorderd van het onder 2 tenlastegelegde. Daaruit zou men kunnen afleiden dat de advocaat-generaal zich inhoudelijk wel aansluit bij het vonnis van de Politierechter.
3.9. Het arrest bevat onder het kopje "strafmotivering" echter weer de volgende overweging:
"De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot vrijspraak van de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde en veroordeling van de verdachte terzake van het onder 1 tenlastegelegde tot een geldboete van EUR 1000,-, te betalen in tien maandelijkse termijnen van EUR 100,-, alsmede tot een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden.
3.10. De weergave van de vordering van de advocaat-generaal in het proces-verbaal van de zitting en het arrest gaat voor de weergave ervan in de schriftelijke vordering die door de advocaat-generaal ter terechtzitting is overgelegd.(1) Of het verschil ziet op de gevorderde straf of op het al dan niet vorderen van vrijspraak doet mijns inziens niet ter zake. Aangenomen moet dus worden dat de advocaat-generaal vrijspraak heeft gevorderd van het onder 2 tenlastegelegde en verzuimd heeft dat handmatig op het vorderingsformulier te vermelden. Opvallend is deze vordering wel, omdat uit de stukken niet duidelijk wordt waarom de advocaat-generaal vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde heeft gevorderd, terwijl de verdachte daarvoor in eerste aanleg is veroordeeld. Vervolgens houdt het betreffende proces-verbaal nog het volgende in:
"De raadsman voert het woord tot verdediging.
De advocaat-generaal en de raadsman krijgen de gelegenheid tot respectievelijk repliek en dupliek
Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken."
3.11. Art. 359 lid 3 Sv Pro luidt sinds 1 januari 2005 als volgt:
"3. De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."
3.12. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of uit de stukken moet worden afgeleid, zoals het middel stelt, dat de raadsman in hoger beroep vrijspraak heeft bepleit. Als dat het geval is, is de zaak helder: dan had het hof niet kunnen volstaan met een verkorte opgave van de bewijsmiddelen, zoals het nu wel heeft gedaan.(2)
3.13. Vast staat dat de stukken niet uitdrukkelijk inhouden dat vrijspraak is bepleit. Mijns inziens behoeft dat uit de stukken ook niet te kunnen worden afgeleid, hoezeer het ook te verwachten valt als vrijspraak is gevorderd. Gelet op de hiervoor geciteerde inhoud van de verklaring die de verdachte in hoger beroep heeft afgelegd en het in het ongewisse blijven van de reden voor het vorderen van vrijspraak, kan er niet van worden uitgegaan dat de raadsman vrijspraak heeft bepleit. Voor zover het middel stelt dat de raadsman zich bij de vrijspraak heeft aangesloten, mist het eveneens feitelijke grondslag.(3) Er moet dus worden uitgegaan van hetgeen de verdachte heeft verklaard.
3.14. Ten overvloede stelt het middel dat de verklaring van verdachte ter terechtzitting niet duidt op een bekentenis van het bewezenverklaarde. Ter vergelijking wijs ik op HR 26 september 2006, NJ 2006, 542. In die zaak deed zich de situatie voor dat uit de verklaringen van verdachte evident volgde dat hij in vereniging met anderen opzettelijk het slachtoffer van het leven had beroofd.(4) De verdachte beriep zich op psychische overmacht omdat een medeverdachte hem tot het feit had gedwongen. In dat verband verklaarde de verdachte ook dat hij eigenlijk niet wilde dat het slachtoffer werd vermoord. Die verklaring deed in de context van alle overige verklaringen van de verdachte geenszins af aan de erkenning van het opzet. Ook de raadsman had slechts ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. De Hoge Raad overwoog:
"3.7. In het licht van de wetsgeschiedenis moet art. 359, derde lid, Sv aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de - zich hier niet voordoende - aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.
3.8. Het kennelijke oordeel van het Hof dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, geeft gelet op de door de verdachte in hoger beroep afgelegde, hiervoor onder 3.6.1 weergegeven verklaring in haar geheel bezien, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
Meer in het bijzonder voor wat betreft het bewezenverklaarde opzet op de levensberoving heeft het Hof kennelijk en, gelet op hetgeen die verklaring op dat punt overigens inhoudt, niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de in het middel daaruit aangehaalde passages geen betwisting van dat opzet inhouden."
3.15. Voor de bewezenverklaring van rijden onder invloed als bedoeld in art. 8 lid 1 Wegenverkeerswet Pro 1994 is beslissend of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte onder een zodanige invloed van de desbetreffende stof verkeerde dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.(5) Daarnaast moet vaststaan dat de verdachte minstens redelijkerwijs moest weten dat het gebruik van die stof de rijvaardigheid kon verminderen.
3.16. De vraag is nu of het kennelijke oordeel van het Hof dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, gelet op de door de verdachte in hoger beroep afgelegde verklaring blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Mijns inziens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verklaard onder invloed van cannabis te hebben gereden, dat hij ten aanzien van de veroordeling door de Politierechter slechts heeft verklaard de straf te zwaar te vinden en dat hij heeft verklaard dat dit de 'laatste strafbare feiten waren'. Gelet hierop en op hetgeen volgens vaste rechtspraak is vereist voor een bewezenverklaring van het in artikel 8 lid 1 WVW Pro 1994 bedoelde misdrijf alsmede het ontbreken van enig verweer op dit punt, kan niet worden gezegd dat de verklaring slechts zou mogen worden aangemerkt als een gedeeltelijke bekentenis van het bewezenverklaarde.(6)
3.17. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte de tenuitvoerlegging heeft gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke geldboete van € 150,-
4.2. Bij de stukken bevinden zich:
- een extract arrest inhoudende een veroordeling door het Gerechtshof 's-Gravenhage van 5 juli 2002 tot een geldboete van € 650,- subsidiair 30 dagen hechtenis, waarvan € 150,- subsidiair 3 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
- een kennisgeving voorwaardelijke veroordeling gedateerd 15 mei 2003, inhoudende de mededeling dat de proeftijd zoals hierboven bedoeld is ingegaan op 20 juli 2002.
- een ondertekende 'vordering na voorwaardelijke veroordeling' gedateerd 18 augustus 2004 en een dagtekening op diezelfde datum.
- een kennisgeving van de vordering en tegelijkertijd de oproeping om te verschijnen op de zitting van 28 september 2004, gedateerd 18 augustus 2004.
- een akte uitreiking waaruit blijkt dat de oproeping en vordering op 26 augustus 2004 zijn betekend aan een huisgenoot op het GBA-adres van verdachte.
4.3. Uit het voorgaande volgt dat de TUL-vordering aanhangig is gemaakt. Over de wijze van aanhangig maken van de vordering, meer in het bijzonder de kennisgeving ervan en een overeenkomstige toepassing van art. 51 Sv Pro, is niet geklaagd.
4.4. Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg houdt in welke straf de officier van justitie vordert en dat die zijn schriftelijke vordering overlegt. Het vermeldt niets omtrent de TUL-vordering. Op de zich bij de stukken bevindende schriftelijke vordering van de officier van justitie staat echter onder meer vermeld: "+ tul € 150/3". De Politierechter heeft ten aanzien van de vordering niet beslist.
4.5. De akte rechtsmiddel houdt echter wel weer in dat de raadsman namens de verdachte beroep instelt tegen "het eindvonnis d.d. 28 september 2004 en tegen de toegewezen tenuitvoerlegging." De in persoon betekende dagvaarding in hoger beroep houdt in dat ook de TUL-vordering weer zal worden behandeld. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep houdt opnieuw in welke straf de advocaat-generaal vordert en dat die zijn schriftelijke vordering overlegt. Het vermeldt wederom niets omtrent de TUL-vordering, die wel weer staat vermeld op de schriftelijke vordering zelf. Het hof overweegt in zijn arrest ten aanzien van de TUL-vordering als volgt:
"Bij arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 5 juli 2002 (rolnummer 2200057802) is de verdachte veroordeeld tot een geldboete van EUR 650,-, subsidiair dertien dagen hechtenis, waarvan EUR 150,-, subsidiair drie dagen hechtenis voorwaardelijk, met bevel dat het voorwaardelijk deel van die geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
Het hof is van oordeel dat hoewel uit het uitgewerkte vonnis van de politierechter in de rechtbank te Rotterdam van 28 september 2004 niet blijkt dat door de politierechter een beslissing is genomen omtrent de vordering tenuitvoerlegging, deze vordering in hoger beroep aan de orde is, nu deze tijdig is ingediend en de advocaat-generaal in hoger beroep heeft gepersisteerd bij de vordering. Nu het vonnis van de politierechter wordt vernietigd, zal het hof beslissen dat de vordering wordt toegewezen, nu de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. Immers, de verdachte heeft de in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
De vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf is derhalve gegrond.
Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten."
4.6. Het hof heeft vervolgens de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde geldboete toegewezen. Dat heeft het hof volgens het middel ten onrechte gedaan. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat uit de stukken niet kan blijken dat in eerste aanleg en in hoger beroep de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde geldboete is gevorderd, omdat dat uit de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en in hoger beroep en uit het vonnis niet blijkt.
4.7. Art. 361a Sv bepaalt dat indien de officier van justitie een (TUL-) vordering heeft ingediend, de rechter beraadslaagt over de gegrondheid van die vordering. Met de opvatting die aan het middel ten grondslag ligt miskent de steller dat de wet niet voorschrijft dat de TUL-vordering, waarvan reeds blijkt door de betekening van de oproeping en de vordering aan de veroordeelde, op basis van art. 311 lid 1 Sv Pro moet worden genoemd bij het requisitoir en het vorderen van de straf of maatregel. Door de ontvangst van de vordering is de zaak aanhangig en aan het oordeel van de rechter onderworpen.
4.8. De Politierechter heeft verzuimd een beslissing omtrent de vordering in zijn vonnis op te nemen, maar daarover is in hoger beroep niet geklaagd, terwijl er opvallend genoeg wel hoger beroep is ingesteld tegen de (in het vonnis ontbrekende) beslissing tot toewijzing van de vordering. Op basis van art. 14i lid 3 Sr dient de aanwezige veroordeelde te worden gehoord, aan welk voorschrift is voldaan wanneer hem de gelegenheid is geboden een oordeel over de zaak te geven.(7) Gelet op de gevoegde behandeling van de strafzaak en de TUL-vordering en de onverplichte vermelding van die laatste ter zitting, is die gelegenheid mijns inziens genoegzaam geboden.
4.9. Voor zover art. 14i lid 3 Sr ertoe zou dwingen de aanwezige veroordeelde uitdrukkelijk ter zake van de vordering te horen, meen ik dat een verzuim op dat punt reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Dit voorschrift is mijns inziens met name bedoeld voor de veroordeelde ten aanzien van wie de vordering wordt behandeld los van de strafzaak, met andere woorden: de veroordeelde die een bijzondere voorwaarde heeft overtreden. In onderhavige zaak had de veroordeelde er belang bij zonodig inzicht te geven in zijn vermogenspositie. Daartoe heeft hij de gelegenheid gehad en van die gelegenheid heeft hij in feite ook gebruik gemaakt door te verklaren over zijn vermogenspositie.
4.10. Het middel faalt.
5. De voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 28 april 1992, NJ 1992, 657. Zie ook: HR 16 augustus 2005, 00002/05 (ongepubliceerd), in het bijzonder de conclusie van de AG onder 4.2. (noot 2).
2 HR 18 april 2006, NJ 2006, 645.
3 Het is de verantwoordelijkheid van de verdediging om zorg te dragen voor een zodanige vastlegging van gevoerde verweren dat de daarover genomen beslissingen in cassatie toetsbaar zijn (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, r.o. 3.7.2.. Vgl. voor de situatie dat de verdachte in cassatie stelt meer te hebben aangevoerd dan blijkt uit het proces-verbaal van de zitting: HR 15 november 1983, NJ 1984, 312 en HR 9 januari 2007, LJN AY9203). Het hof was voorts niet gehouden na de vordering van de advocaat-generaal aan de verdachte te vragen of hij bij zijn verklaring bleef ofwel de raadsman te vragen of hij vrijspraak bepleitte (HR 26 september 2006, NJ 2006, 540).
4 Zie ook: HR 26 september 2006, NJ 2006, 540.
5 HR 1 juni 2004, NJ 2004, 438, HR 21 december 2004, NJ 2005, 83 en HR 29 november 2005, LJN AU4843.
6 Uit het voor het bewijs gebruikte rapport van het NFI is mijns inziens overigens genoegzaam af te leiden dat de verdachte onder zodanige invloed van cannabis verkeerde dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht. Daaruit blijkt immers dat de 'rijvaardigheid waarschijnlijk negatief is beinvloed (vgl. ook met name de casus in NJ 2005, 83). Gelet op de aard van de stof, te weten cannabis, kan mijns inziens reeds uit de door het NFI gevonden waarden en de verklaring van verdachte dat hij de auto heeft bestuurd worden afgeleid dat de verdachte redelijkerwijs moest weten dat het gebruik ervan de rijvaardigheid kon verminderen.
7 F.W. Bleichrodt 1996, p. 152. Over het verzuim op de voet van art. 14i lid 2 Sr om het openbaar ministerie te horen over de vordering kan de verdachte in cassatie bezwaarlijk klagen en dat is ook niet gebeurd.