Conclusie
Nr. 01195/06 P
Mr. Knigge
Zitting: 20 maart 2007
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. De betrokkene is door het Gerechtshof te Amsterdam de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 77.191, 07.
2. Namens de betrokkene heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof gebruik heeft gemaakt van feiten en omstandigheden die niet redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu het Hof het in de hoofdzaak gewezen arrest als bewijsmiddel 1 in de aanvulling op het bestreden arrest heeft opgenomen. Het in de hoofdzaak gewezen arrest betreft immers, aldus de steller van het middel, niet alleen een veroordeling voor het verstrekken en voorhanden hebben van XTC-tabletten, maar tevens een veroordeling wegens het aanwezig hebben van hennep en hash. Niet valt in te zien hoe deze laatste veroordeling redengevend kan zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4. Het Hof heeft in het verkort arrest (onder het kopje "procesgang") aangegeven ter zake van welke feiten betrokkene door het Gerechtshof te Amsterdam is veroordeeld. Tot de opgesomde feiten behoort (sub 4) "het op 29 februari 2000 te Amsterdam opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 3,61 kilo hennep en ongeveer 2,04 kilo hashish en 660 sigaretten bevattende hennep". In de aanvulling op het verkort arrest is als eerste bewijsmiddel gebezigd:
"1.
Een geschrift, zijnde een kopie van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 23 augustus 2001, rolnummer 23-003282-00, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt."
5. Hoewel het als ingevoegd laten gelden van de inhoud van een bewijsmiddel op gespannen voet staat met de verplichting die inhoud in (de aanvulling op) het arrest te vermelden, leidt dat er in casu niet toe dat het gebruik van het bewijsmiddel de schatting van het verkregen voordeel onbegrijpelijk maakt. Het kan er mijns inziens voor gehouden worden dat het Hof het arrest in de hoofdzaak alleen voor het bewijs heeft gebezigd voor zover daaruit blijkt dat de betrokkene inderdaad voor de in het verkort arrest opgesomde feiten is veroordeeld (vgl. HR 9 september 1997, NJ 1998, 90). De inhoud van het bewijsmiddel is zogezien in het verkort arrest vermeld.
6. De ontneming in deze zaak betreft een ontneming op basis van soortgelijke feiten in de zin van art. 36e lid 2 Sr. Hoewel de Hoge Raad zich op het standpunt heeft gesteld dat het oordeel van de ontnemingsrechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene dergelijke soortgelijke feiten heeft begaan niet behoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen (HR 26 maart 2002, NJ 2002, 545 m.nt. JR), mag de ontnemingsrechter bedoeld oordeel daaraan natuurlijk wel ontlenen. Dat verdient zelfs sterk de voorkeur. In casu was het Hof blijkens het verkort arrest "op grond van de wettige bewijsmiddelen" van oordeel dat er voldoende aanwijzingen waren dat de veroordeelde zich schuldig had gemaakt aan "het verkopen en afleveren van tabletten bevattende MDMA (kort gezegd: XTC-pillen), meermalen gepleegd". Verreweg de meeste in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen hebben op die vaststelling betrekking (bewijsmiddelen 3 t/m 6).
7. Daarmee is niets mis. Dat brengt mij op het volgende. Voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat de inhoud van een gebezigd bewijsmiddel alleen dan redengevend kan zijn als daaruit iets kan worden afgeleid omtrent de hoogte van het te ontnemen voordeelsbedrag, faalt het middel omdat die opvatting geen steun vindt in het recht. Die redengevendheid kan ook schuilen in de relevantie van de inhoud van het bewijsmiddel voor het oordeel dat soortgelijke feiten zijn begaan.
8. De vaststelling dat soortgelijke feiten zijn begaan, heeft een tweeledig karakter. Vastgesteld moet niet alleen worden dat de betrokkene meer feiten heeft begaan dan zijn bewezenverklaard, maar ook dat die extra feiten soortgelijk zijn aan de bewezenverklaarde feiten. In het verkort arrest wordt dat fraai geïllustreerd. In aansluiting op zijn hiervoor reeds weergeven oordeel dat (kort gezegd) betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het meermalen verkopen en afleveren van XTC-pillen, overweegt het Hof dat deze strafbare feiten soortgelijk zijn aan de feiten ter zake waarvan betrokkene "bij het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 oktober 2001 is veroordeeld". Wel nu, voor dat laatste oordeel is hetgeen in genoemd arrest bewezen is verklaard, redengevend. Dat geldt ook voor de vermelding van het sub 4 bewezenverklaarde feit. Het komt mij namelijk voor dat drugsdelicten in het algemeen als soortgelijke feiten kunnen worden beschouwd (vgl. TK 1989-1990, 21 504, nr.3, p.11).
9. Ten overvloede merk ik nog op dat het verkort arrest er geen misverstand over laat bestaan dat het Hof de grondslag van de voordeelsontneming uitsluitend heeft gezocht in de begane soortgelijke feiten. Duidelijk is anders gezegd dat het Hof niets van het ontnomen voordeel aan de bewezenverklaarde feiten heeft toegerekend. Dat maakt dat de vermelding van het sub 4 bewezenverklaarde feit onder de inhoud van de bewijsmiddelen hoe dan ook aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel geen afbreuk doet.
10. Het middel faalt derhalve.
11. Het tweede middel bevat de klacht dat uit de inhoud van de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen niet blijkt dat er op 9 januari 1998 een kasstorting van fl. 2.000,- heeft plaatsgevonden, terwijl het Hof deze kasstorting wel heeft meegewogen bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
12. Voorop gesteld zij dat het Hof een werkwijze heeft gevolgd die niet in aanmerking komt voor de schoonheidsprijs. Het enige in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddel dat betrekking heeft op het door de begane soortgelijke feiten verkregen voordeel, is het tweede bewijsmiddel, dat als volgt is weergegeven.
"2.
Het Financieel Rapport proces-verbaal nummer 2000030247 inzake [betrokkene] en [betrokkene 2] d.d. 7 december 2000, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], financieel rechercheur bij de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland, Bureau Ondersteuning.
Dit rapport houdt onder meer in, zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisante:
(blz. 9)
9. Schematische weergave
verdachte [betrokkene]
Bron Inkomsten Vermogensbestanddelen Bedrag
Huiszoeking
29-02-2000 Fl. 22.078,55
Huiszoeking
29-02-2000 1700 DM
(koers Fl. 1,12) Fl. 1.904,--
Huiszoeking
29-02-2000 Buitenlandse valuta
(niet omgerekend)
Zoeking kluis
ABN-AMRO
31 maart 2000 Aangetroffen sieraden
(taxatie nieuwwaarde) Fl. 142.130,--
Zoeking kluis
ABN-AMRO
31 maart 2000 Geldbedrag Fl. 114.350,--
Contante kasstortingen
20-11-1998 t/m
30-12-1999
ABN-AMRO Fl. 114.000,--
Wisseltransactie
07-12-1998
Fl. 45.296,--
Inkomsten uit
Onderneming
1998 –1999 Fl. 55.000,-- p.j.
Totaal
Fl. 110.000,-- Fl. 439.758,55
(blz. 12)
11.1 Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene]
De berekening, welke heeft geleid tot het geschatte wederrechtelijk voordeel, is gebaseerd op het vastgestelde legale inkomen over de jaren 1998 - 1999 en de aangetroffen en inbeslaggenomen vermogensbestanddelen, waarvoor overwegend geen legale financiering kon worden vastgesteld.
Derhalve wordt het wederechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde [betrokkene], op grond van soortelijke feiten, middels een lid 3 berekening (artikel 36e, lid 2 en 3, van het Wetboek van Strafrecht) geschat op tenminste:
fl. 329.758,55 = (fl. 439.758,55 - fl. 110.000,-- =)."
13. Hoe het Hof op grond van dit bewijsmiddel tot zijn oordeel is gekomen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 85.767,86 (als het equivalent van fl 189.007,48) is niet direct duidelijk. Die duidelijkheid kan evenwel door lezing van het verkort arrest worden verkregen. Daaruit blijkt dat het als bewijsmiddel 2 gebruikte overzicht in feite slechts het vertrekpunt is geweest van de schatting van het wederrechtelijke voordeel. Het Hof heeft in het verkort arrest - hoofdzakelijk naar aanleiding van door de verdediging gevoerde verweren - op dat overzicht verschillende correcties aangebracht. Men zou derhalve kunnen zeggen dat de schatting niet, of maar zeer ten dele, op het als bewijsmiddel gepresenteerde overzicht is gebaseerd. Die schatting berust in elk geval mede op feitelijke gegevens die alleen in het verkort arrest zijn te vinden en dus niet in de bewijsmiddelen die in de aanvulling op dat arrest zijn opgenomen.
14. De wet eist naar ik meen niet dat alle bewijsmiddelen waarop de schatting van het wederrechtelijk voordeel is gebaseerd, in de aanvulling op het verkort arrest worden opgenomen. Anders gezegd: een verdeling van de gebezigde bewijsmiddelen over het verkort arrest en de aanvulling daarop is, hoewel niet steeds even inzichtelijk, op zich niet in strijd met de wettelijke motiveringseis. Voldoende is derhalve dat de feitelijke gegevens waarvan bij de schatting is uitgegaan, terug te vinden zijn in de inhoud van bewijsmiddelen die ofwel in het verkort arrest, ofwel in de aanvulling daarop zijn opgenomen.
15. Daarmee is de ondergrens overigens nog niet bereikt. De overwegingen die het Hof - naar aanleiding van gevoerde verweren - in het verkort arrest aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gewijd, zijn te vergelijken met nadere bewijsoverwegingen in een veroordelend vonnis of arrest. Ten aanzien van die nadere bewijsoverwegingen geldt dat de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid de feiten die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, moet aanduiden en moet aangeven aan welk wettig bewijsmiddel die feiten zijn ontleend (HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165 m.nt. JR). Hetzelfde zal naar ik meen hebben te gelden voor bewijsoverwegingen als waarvan in casu sprake is.
16. Terug naar het middel. De daarin gewraakte overweging van het Hof maakt onderdeel uit van de bespreking van het namens betrokkene gevoerde zevende verweer, dat zich richtte tegen de post "Contante kasstortingen" ad fl 114.000,- in het hiervoor onder 12 weergegeven overzicht. De door de verdediging opgestelde "Conclusie van Antwoord" van 29 juni 2005 - waarop in de ter zitting van 13 december 2005 overgelegde pleitnotities wordt voortgebouwd - houdt voor zover hier van belang het volgende in:
"Bankopnamen
Uit de bankafschriften met rekeningnummer [0001] (lees [0002]) ten name van [betrokkene] blijkt dat in de periode vanaf 1 januari 1998 t/m 30 december 1999 diverse contante stortingen zijn gedaan tot een totaalbedrag van fl. 114.000. Deze stortingen zijn volgens het Financieel Rapport van [betrokkene] afkomstig.
Het Financieel Rapport gaat er echter geheel aan voorbij dat van deze stortingen door [betrokkene] in totaal fl. 96.200 weer per kas is opgenomen. Om dubbeltellingen te voorkomen dient dit bedrag in mindering te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene]. Met dit bedrag kunnen namelijk de volgende posten worden verklaard:
- (een gedeelte van) het bedrag dat is uitgegeven aan sieraden;
- (een gedeelte van) het bedrag dat is opgeborgen in de kluis;
- (een gedeelte van) het bedrag dat thuis is bewaard en in beslag genomen."
17. Het verkort arrest houdt met betrekking tot dit verweer het volgende in:
" Ad 7: bij de kasopnames dienen de kasstortingen in mindering te worden gebracht.
Uit de schematische weergave onder punt 9 in het hiervoor genoemde financieel rapport blijkt dat met betrekking tot de kasstortingen wordt uitgegaan van de periode 20 november 1998 tot en met 30 december 1999.
Nu de inkomsten worden berekend over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 maart 2000 acht het hof het juister ten aanzien van de kasopnames en de kasstortingen van dezelfde periode uit te gaan. Dit betekent dat bij de kasstortingen van in totaal fl 114.198,93 nog dient te worden opgeteld de kasstorting van 9 januari 1998 ad fl. 2000,-- (samen fl. 116.198,93) en dat bij de kasopnames van in totaal fl. 94.500,-- ook de opnames van 15 januari, 21 januari en 17 februari 1998 ad fl. 1000,-- , fl. 400,-- resp. fl. 300,-- dienen te worden gevoegd (samen fl. 96.200,--)."
18. Uit een en ander blijkt dat het Hof in het voetspoor van de verdediging uitgegaan is van een ruimere periode dan in het Financieel Rapport was aangehouden, waardoor het Hof evenals de verdediging kwam tot een totaalbedrag van fl. 96.200, - aan kasopnames. De verruiming van de periode bracht het Hof er tevens toe om - anders dan in het Financieel Rapport was gedaan - ook de kasstorting van 9 januari 1998 mee te tellen.
19. De kasstorting van 9 januari 1998 ad fl. 2000,-- is inderdaad niet terug te vinden in enig in het verkort arrest zelf of de aanvulling daarop opgenomen bewijsmiddel. Ook heeft het Hof in het verkort arrest niet expliciet aangegeven aan welk bewijsmiddel het dit - op zich voldoende nauwkeurig aangeduide - gegeven heeft ontleend. Terzijde merk ik op dat dit evenzeer geldt voor de kasopnames, zowel voor het totaal van fl. 94.500,-- als voor de opnames van 15 januari, 21 januari en 17 februari 1998 ad fl. 1000,--, fl. 400,-- resp. fl. 300,--. Daarover klaagt het middel echter niet, wellicht omdat deze gegevens door het Hof ten voordele van de veroordeelde zijn gebruikt.
20. Hoewel dus het Hof heeft nagelaten expliciet aan te geven aan welk bewijsmiddel het ontleende dat op 9 januari 1998 een kasstorting van fl. 2000,- is gedaan, behoeft dit verzuim mijns inziens niet tot cassatie te leiden. Het is immers volstrekt helder dat het Hof heeft geput uit dezelfde bron als waarop de verdediging haar verweer met betrekking tot de kasopnames baseerde en waarop de post "Contante kasstortingen" in het Financieel Rapport terugging. Die bron is het zich bij de gedingstukken bevindende proces-verbaal in het kader van het SFO van 7 december 2000, nr. 2000030247. De pagina's 21 tot en met 77 van dit proces-verbaal bevatten kopieën van bankafschriften met rekeningnummer [0002] ten name van betrokkene. Een blik over de papieren muur leert dat het bankafschrift van 16 januari 1998 inhoudt dat op 9 januari 1998 inderdaad een kasstorting van fl. 2000,- is gedaan. Onder die omstandigheden kan mijns inziens gezegd worden dat het achterwege blijven van een expliciete aanwijzing van het desbetreffende bewijsmiddel aan de deugdelijkheid en controleerbaarheid van de motivering niet wezenlijk afbreuk doet.
21. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
22. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Gronden waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, zijn door mij niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG