Conclusie
Nr. 01574/06 P
Mr. Bleichrodt
Zitting 30 januari 2007
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 11 juli 2005 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 21.825,05.
2. De betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.M.R van Ginneken, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.(1)
3. 1 Eerst een opmerking over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
De vraag rijst namelijk of dat op de juiste wijze is ingesteld. De akte houdt niet in wie in deze zaak (als gemachtigde) op 19 juli 2005 ter griffie van het Hof is verschenen, maar vermeldt wel dat aan de akte een volmacht is gehecht. Van een bijzondere schriftelijke volmacht, gegeven door de betrokkene, kan echter niet worden gesproken. Het aan de akte gehechte geschrift is namelijk een verklaring van de psychiater A.A.W. Groeneveld - Ockhuysen van 9 maart 2004, kort gezegd inhoudende dat de betrokkene sinds eind augustus 1997 bekend is bij de GGZ te Heerenveen onder de diagnose chronisch hersensyndroom, een psychose die irreversibel is en die communicatie nauwelijks mogelijk maakt, en dat gezien het bovenstaande het noodzakelijk is dat haar echtgenoot, [mededader 1] haar begeleidt.
3.2 Nu, zoals volgt uit de ook bij de Hoge Raad aanhangige samenhangende zaak tegen [mededader 1], deze op 19 juli 2005 ter griffie cassatieberoep heeft ingesteld in zijn eigen zaak, zal moeten worden aangenomen dat hij toen ook beroep heeft willen instellen in de zaak van zijn vrouw. Onder die omstandigheden had het op de weg van de Griffier van het Hof gelegen om de ter griffie verschenen [mededader 1] erop te wijzen dat de overgelegde verklaring van de psychiater geen deugdelijke schriftelijke volmacht was en dat met behulp daarvan niet op reguliere wijze in de zaak van zijn vrouw beroep kon worden ingesteld.(2) Dat is kennelijk niet geschied. Dat verzuim kan niet aan de betrokkene worden tegengeworpen, op grond waarvan ik tot de conclusie kom dat de betrokkene, die kennelijk beroep in cassatie heeft willen instellen, in dat beroep ontvankelijk is.
4.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 21.825,05. Met name gaat het de steller van het middel om de door het Hof gehanteerde - en in het middel voor onbegrijpelijk gehouden - verdeelsleutel voor zover het betreft het voordeel dat de verschillende leden van de criminele organisatie, waartoe ook de betrokkene behoorde, hebben genoten.
4.2 Het Hof heeft voor zover voor het middel van belang het volgende overwogen:
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof (parketnummer 24-000978-02) veroordeeld tot straf ter zake van:
het medeplegen van handelen in harddrugs, meermalen gepleegd,
deelneming aan een criminele organisatie
"De veroordeelde heeft uit het bewezen verklaarde handelen voordeel verkregen. Het genoemde arrest is nog niet onherroepelijk.(3)
De handel in harddrugs heeft plaatsgevonden - gelet op de bewezenverklaring in het genoemde arrest - in de periode van 1 mei 2001 tot en met 22 april 2002 te Wolvega. Het hof is - met het openbaar ministerie en de verdediging - van oordeel dat in de periode van 1 mei 2001 tot en met 22 maart 2002 door de organisatie wederrechtelijk voordeel is verkregen uit de handel in harddrugs. In de periode van 23 februari 2002 tot en met 22 maart 2002 zijn de telefoons van enkele deelnemers van de criminele organisatie getapt. Een schatting van de omvang en de frequentie van de handel in harddrugs dient met name op basis van deze tapverslagen te worden gemaakt, aangezien er verder weinig over deze omvang bekend is geworden en de veroordeelden daar zelf ook niet over hebben willen verklaren.
(...)
Uit het dossier komt naar voren dat er een groot verschil bestaat tussen de rol van broer en zus [mededader 2] en [mededader 3] enerzijds en die van hun ouders, [mededader 1] en veroordeelde, anderzijds. Deze laatsten hadden een meer ondersteunende rol. Aannemelijk is dat zij minder voordeel hebben genoten van de drugshandel dan hun kinderen, die de organisatie hebben geleid. Het hof acht echter niet aannemelijk dat zij - zoals door de raadsvrouw van veroordeelde betoogd - in het geheel geen voordeel hebben gehad, gelet op hun betrokkenheid bij de organisatie en op het feit dat mede vanuit hun huis werd gedeald. Het hof is van oordeel dat de verdeling die de rechtbank heeft gemaakt tussen de verschillende mededaders recht doet aan de onderlinge verhoudingen zoals deze uit het dossier naar voren komen. Derhalve zal ook het hof uitgaan van een verdeling waarbij het voordeel dat [mededader 3] en [mededader 2] hebben genoten geschat wordt op elk 40% van het voordeel van de gehele organisatie en het voordeel van de ouders op 10% daarvan.
Derhalve wordt het voordeel van [mededader 3] en [mededader 2] geschat op € 87.300,20 en dat van [betrokkene] en [mededader 1] op € 21.825,05."
4.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2004, NJ 2006, 63 overwogen:
"3.3.1. Aan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof ligt de opvatting ten grondslag dat aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36 e Sr de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van het bedrag van het voordeel dat de betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen, zonder dat behoeft te zijn vastgesteld welk deel daarvan als in het vermogen van de betrokkene gevloeid moet worden aangemerkt. Die opvatting is onjuist; zij verdraagt zich niet met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Die maatregel strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen.
3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.
Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend."
4.4 Het middel acht het onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat betrokkene en haar man (de ouders) minder voordeel hebben genoten dan hun kinderen, doch niet aannemelijk heeft geoordeeld dat zij in het geheel geen voordeel hebben gehad. Het voert daartoe aan dat uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen moet kunnen worden ontleend dat het de veroordeelde is geweest die het geschatte bedrag aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten.
4.5 Op zichzelf is juist het uitgangspunt dat bepalend is het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald.(4) Gaat de om één veroordeelde dan zullen de gebezigde bewijsmiddelen redelijkerwijze een grondslag moeten kunnen vormen voor de schatting van het verkregen voordeel. Juist omdat het gaat om een - beredeneerde- schatting, dus een taxatie door de rechter op basis van het voorhanden materiaal, kan niet worden geëist dat het desbetreffende bedrag (rechtstreeks) uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, zoals dat wel geldt voor de bewezenverklaring.
Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Een dergelijke schatting zal niet snel onbegrijpelijk zijn.
4.6. In deze zaak gaat het om een samenwerkingsverband bij het handelen in harddrugs, welk verband in de hoofdzaak als een criminele organisatie is gekwalificeerd. Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat in het algemeen dan alle deelnemers aan de organisatie een graantje meepikken van de winst en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat het hier anders is gegaan. Dat lijkt mij een alleszins begrijpelijk uitgangspunt dat mijns inziens ook ten grondslag ligt aan rubriek 3.3.2 van het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad. Voor zover het middel stelt dat - positief - uit de gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen volgen dat en op welke manier de winst is verdeeld, en welk voordeel de betrokkene heeft genoten, stelt het een te vergaande eis. In de meeste gevallen zullen alleen de daders daarover uitsluitsel kunnen geven en die zijn nogal eens weinig mededeelzaam over de omvang van het voordeel en de verdeling daarvan, welk verschijnsel zich blijkbaar ook in deze zaak heeft voorgedaan.
Verder volgt uit genoemd arrest dat de rechter bij zijn schatting welk voordeel een bepaalde betrokkene heeft genoten, moet letten op alle bekende omstandigheden van het geval, waarbij een aantal van de factoren die relevant kunnen zijn, als voorbeeld is genoemd. Komt men er dan nog niet uit dan zal kunnen worden teruggevallen op een pondspondsgewijze toerekening.
Het Hof heeft in dit geval, waarin een familiebedrijf vanuit het huis van de ouders opereerde, die omstandigheid en het feit dat de rol van de ouders naar 's Hofs oordeel meer ondersteunend van karakter is geweest, het aandeel in de winst van de betrokkene geschat op 10%. Zo heeft het Hof in zijn ook overigens uitvoerig gemotiveerde arrest, een juiste benadering gekozen,
4.7 Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat onder omstandigheden van de onder 4.6 bedoelde uitgangspunten moet worden afgeweken. Het kan zijn dat feiten aannemelijk zijn geworden die tot de slotsom leiden dat een van de mededaders niet heeft geprofiteerd van de illegale opbrengst. Het Hof heeft echter geoordeeld dat zodanige feiten niet aannemelijk zijn geworden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk Daaraan doet niet af het enkele feit dat de zoon en mededader [mededader 2] heeft verklaard dat de betrokkene geen financieel voordeel heeft genoten. Hetzelfde geldt voor wat is aangevoerd omtrent de psychische toestand van de betrokkene, waarbij het middel nog verwijst naar de verwerping van het draagkrachtverweer (dat hierna nog aan de orde komt). In dat kader heeft het Hof niet meer overwogen dan dat betrokkene wellicht in verband met haar psychische problemen in de toekomst problemen zal ondervinden om inkomsten (sc. licet: uit arbeid) te verwerven. Dat is wat anders dan het delen in opbrengsten uit de drugshandel.(5)
4.8. Mijn conclusie is dat 's Hofs oordeel voor wat betreft het aan de betrokkene toegerekende voordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Het middel faalt dus.
5.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof het zogenaamde draagkrachtverweer op ontoereikende gronden heeft verworpen.
5.2.1 Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe aldaar aangevoerd:
" Ten aanzien van cliënt [betrokkene] merk ik allereerst op dat het OM gesteld heeft dat er beslag is gelegd op onroerend goed in Marokko. Daarvan blijkt in het geheel niet. Het is cliënte bekend dat er op een bedrag van € 6.000,- beslag is gelegd op een rekening in Marokko, dat er sieraden en een auto in beslag is genomen (niet haar eigendom), maar verder niet. Cliënte heeft al enkele jaren geen inkomen, woont bij haar dochter [mededader 3] en wordt feitelijk door de familie onderhouden. Aangezien cliënte een lange geschiedenis van psychische klachten heeft en zij ook niet zelfstandig kan wonen, is er geen enkel perspectief dat cliënte nog ooit aan het arbeidsproces zal kunnen deelnemen."
5.2.2 Nadat de Advocaat-Genraal bij repliek had gesteld dat de veroordeelde vermoedelijk een woning in Marokko bezat, heeft de raadsvrouwe nog aangevoerd dat als er een woning in Marokko zou zijn, nog niet gezegd is dat deze gemeenschappelijk bezit is van haar cliënte en [mededader 1].
5.2.3 Het Hof heeft het verweer als volgt verworpen:
"Het hof verwerpt het gevoerde draagkrachtverweer. Vooralsnog is het niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben (mede gelet op de verjaringstermijn). Weliswaar heeft veroordeelde momenteel zelf geen inkomen en zal zij - gezien haar psychische toestand - wellicht in de toekomst problemen ondervinden om inkomsten te verwerven, aannemelijk is geworden dat er vermogensbestanddelen bestaan waaruit de vordering kan worden voldaan. Er is derhalve onvoldoende grond om de vordering te matigen of af te wijzen."
5.3. Het middel voert aan dat die verwerping tekortschiet omdat het Hof slechts heeft overwogen dat aannemelijk is dat er vermogensbestanddelen zijn waaruit de vordering kan worden voldaan en niet dat betrokkene zelf vermogensbestanddelen heeft waarmee de betalingsverplichting kan worden nagekomen. Ik meen dat het middel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs overweging en dus feitelijke grondslag mist. Het Hof kan mijns inziens met genoemde vermogensbestanddelen niets anders hebben bedoeld dan vermogensbestanddelen, waarmee kan worden betaald of waarop een aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting zou kunnen worden verhaald. Dan gaat het om goederen die (mede) aan de betrokkene toebehoren.
"s Hofs oordeel is, ook in het licht van het gevoerde verweer, niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.
5.4 Daar komt nog bij dat na de inwerkingtreding op 1 september 2003 van de Wet van 8 mei 2003, Stb.202, waarbij de ontnemingsregeling is gewijzigd, mijns inziens andere, minder vergaande eisen voor de verwerping van een draagkrachtverweer gelden. Voordien heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter uitdrukkelijk en gemotiveerd moet antwoorden op een met zoveel woorden voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer met betrekking tot de draagkracht. (6)
5.5 Bij genoemde wet is niet alleen de vervangende hechtenis afgeschaft en de mogelijkheid van toepassing van lijfsdwang geschapen, maar zijn ook de art. 557b Sv en 36e Sr gewijzigd. Kon voorheen na de uitspraak in de ontnemingszaak alleen op grond van nieuwe, althans ten tijde van de berechting aan de rechter niet bekende omstandigheden, worden verzocht om vermindering van de bij die uitspraak vastgestelde betalingsverplichting, thans geldt de voorwaarde dat er sprake moet zijn van een novum niet meer (zie art. 577, lid 4 (oud) Sv en thans art. 36 e, lid 4, Sr).
5.6.1 In HR 31 mei 2005, NJ 2005, 408 is die nieuwe wettelijke regeling in verband met een gevoerd draagkrachtverweer aan de orde gekomen. In die zaak lag het accent echter op de vraag of die nieuwe regeling in die zaak überhaupt van toepassing was.
De ook in dat arrest geciteerde wetsgeschiedenis houdt, voor zover hier van belang in:
"Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien."
(Kamerstukken II 2001-2002, 28 079, nr. 3, p. 16)
5.6.2 In genoemd arrest (rov. 3.3.4) overwoog de Hoge Raad, kort samengevat dat de kwestie van de draagkracht in beginsel pas aan de orde kan komen in de executiefase, en wel op de voet van een verzoekschrift of vordering als bedoeld in het huidige art. 577b, lid 2 Sv.
5.7 Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat alleen indien al tijdens de ontnemingsprocedure als vaststaand kan worden aangenomen dat een eventuele betalingsverplichting ook in de toekomst vanwege ontbrekende draagkracht niet zal kunnen worden nagekomen (en ook geen verhaal mogelijk zal zijn), al in die procedure de draagkracht relevant kan zijn en tot matiging van de betalingsverplichting zal kunnen leiden. Maar dat zijn in de visie van de wetgever uitzonderingsgevallen, waarin de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik kan maken. Gelet op het voorgaande meen ik dat in het huidige bestel een draagkrachtverweer - als daarop al zou moeten worden gereageerd (7)- kan worden verworpen met een overweging, daarop neerkomende dat niet op voorhand vaststaat dat betaling (of verhaal) in de toekomst onmogelijk zal zijn, of iets dergelijks.(8) Dat zou betekenen dat de rechterlijke toetsing beperkter van karakter is: voorheen moest de rechter ingaan op de argumenten, de aannemelijkheid van het gestelde onderzoeken en zich op basis van dat onderzoek over de aannemelijkheid van wat was aangevoerd, uitspreken.
In bedoeld uitzonderingsgeval kan, zoals de regering ook heeft opgemerkt, dubbel werk worden voorkomen. Het kan mijns inziens echter niet de bedoeling zijn dat de ontnemingsrechter als regel omstandig zal moeten motiveren waarom het uitzonderingsgeval, voor zover hij de situatie op dat moment kan overzien, zich niet voordoet.
Daarvoor bestaat er nu juist in de executiefase, dus als het er echt op aan komt, de mogelijkheid om bij verzoekschrift gemotiveerd aan te voeren dat en in hoeverre sprake is van redenen die tot vermindering van de betalingsverplichting zouden moeten leiden. Dan zal ook het openbaar ministerie (het CJIB) veelal over op die kwestie toegespitste actuele informatie beschikken, kan de veroordeelde daartegen het zijne aanvoeren en zal de rechter, na een onderzoek waarbij hoor en wederhoor is toegepast, gemotiveerd op het verzoek van de betrokkene beslissen. (9)
5.8. In de in noot 6 vermelde arresten en in het bijzonder in de eerste twee arresten, is een verband gelegd tussen de toen bestaande regeling van de vervangende hechtenis en het feit dat art. 557, vierde lid (oud) Sv alleen van toepassing was bij gebleken nieuwe omstandigheden enerzijds, en de onwenselijkheid dat betalingsonmacht zonder meer leidt tot het ondergaan van vervangende hechtenis anderzijds. Zoals uit het onder 5.5 vermelde volgt is de wettelijke regeling op deze punten nu juist gewijzigd. De vervangende hechtenis is afgeschaft en voor de toepassing van lijfsdwang is een rechterlijk verlof nodig dat bij gebleken betalingsonmacht niet zal worden verleend ( art. 577c, lid 4 Sv). Een en ander heeft mijns inziens gevolgen voor de (omvang van de) motiveringsverplichting van de rechter die over de vordering tot ontneming oordeelt, zeker als men in de beschouwing betrekt dat de draagkracht op zichzelf geen maatstaf is die de rechter verplicht is te hanteren bij de vaststelling van de betalingsverplichting, zoals telkens als uitgangspunt is benadrukt.(10)
5.9. Uit het voorgaande volgt hoe dan ook dat het tweede middel niet tot cassatie kan leiden.
6 Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is ingesteld op 19 juli 2005. De stukken zijn op 18 mei 2006 op de Griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daaruit volgt dat de inzendtermijn met ongeveer twee maanden is overschreden. Het middel is dus gegrond. Nu bedoelde overschrijding niet meer kan worden gecompenseerd door een bijzonder voortvarende afdoening van het cassatieberoep, moet deze leiden tot een vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
7. De eerste twee middelen kunnen niet tot cassatie leiden. In ieder geval het eerste middel kan met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
9. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft het bedrag van de opgelegde betalingsverplichting, dat de Hoge Raad dat bedrag zal verminderen zoals hem gepast voorkomt, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met [mededader 1] ( 01517-06 P), waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Vgl. H.R. 12 december 1989, NJ 1990, 453. HR 29 januari 2002, LJN AD6200, NS 2002, 77.
Uit het zich in het dossier bevindende arrest in de hoofdzaak tegen [betrokkene] van 30 december 2003 volgt dat met een beroep op bepaalde psychiatrische rapportage een beroep is gedaan op het ontbreken van opzet, onderscheidenlijk toerekeningsvatbaarheid. Die verweren zijn door het Hof verworpen, waarbij het Hof onder meer wijst op het doelbewust, gericht en adequaat handelen van de verdachte, zoals dat onder meer blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen. Aangenomen moet worden - de bovengenoemde psychiatrische verklaring spreekt niet van een verslechtering van de situatie in de loop der tijd - dat de betrokkene ook in staat was haar wil betreffende de vraag of een rechtsmiddel moest worden ingesteld, te bepalen en een ander op de juiste wijze te machtigen. Namens de betrokkene zijn ook middelen van cassatie voorgesteld.
3 Inmiddels is de hoofdzaak ( nr. 3079-04) wel onherroepelijk. Het cassatieberoep is op 23 augustus 2005 verworpen (C.B.).
4 HR 1 juli 1997, NJ 1998 154
5 Anders dan de toelichting op het middel stelt, heeft het Hof in de hoofdzaak juist uitdrukkelijk niet aangenomen dat de betrokkene verminderd toerekeningsvatbaar was (blz. 5 onderaan van het arrest in de hoofdzaak ).
6 HR 16 april 1996, DD 96.268, HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404. H.R. 19 november 1996, NJ 1997, 168.
7 M.i. is verdedigbaar dat thans helemaal niet meer hoeft te worden geantwoord op zo'n verweer, maar daarvan gaat HR NJ 2005, 408 niet uit.
8 Dat oordeel zal in cassatie, lijkt mij, eigenlijk nauwelijks aantastbaar zijn, zodat "draagkrachtmiddelen" geen reële kans op succes hebben.,
9 Voor een regen van verzoekschriften hoeft niet te worden gevreesd als het O.M. een prudent en praktisch executiebeleid voert en pas bij gebleken betalingsonwil een vordering tot toepassing van lijfsdwang instelt.
10 Zie wederom DD 1998, 268 en NJ 1997, 404.