Conclusie
Rekestnr. R05/124HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 24 november 2006 (Antillenzaak)
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
[Verweerder]
In cassatie is de vraag aan de orde of verzoeker tot cassatie, [verzoeker], zijn memorie van grieven buiten de termijn van art. 271 RvNA Pro oud heeft ingediend.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij inleidend verzoekschrift, op 1 oktober 2003 ingekomen ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, het GEA, heeft [verzoeker]- zakelijk weergegeven - gevorderd dat verweerder in cassatie, [verweerder], zal worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van Afl. 36.046,60, vermeerderd met rente en incassokosten van Afl. 5.047,--, alsmede dat het door hem gelegde conservatoire derdenbeslag van waarde wordt verklaard.
1.2 [Verweerder] heeft verweer gevoerd.
Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft het GEA bij vonnis van 16 juni 2004 de vorderingen afgewezen.
1.3 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, het Gemeenschappelijk hof, door indiening van een akte van appel bij de griffie van het GEA.
1.4 Vervolgens heeft [verzoeker], blijkens het daarop aangebrachte griffiestempel: op 16 augustus 2004, een memorie van grieven bij de griffie van het GEA ingediend, met daaraan gehecht twee producties.
1.5 [Verweerder] heeft bij memorie van antwoord het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Gemeenschappelijk hof [verzoeker] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, dan wel het bestreden vonnis integraal zal bevestigen.
1.6 Op de voor pleidooi bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities (met producties) overgelegd. Daarna hebben partijen ieder nog een akte uitlating producties genomen.
1.7 Bij vonnis van 21 juni 2005 heeft het Gemeenschappelijk hof het bestreden vonnis bevestigd.
1.8 [Verzoeker] heeft tegen dit vonnis - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] is niet verschenen(3).
[Verzoeker] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht en daarbij twee producties overgelegd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
Onderdeel I, uitgewerkt in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 1.2 en 3.1, waarin het Gemeenschappelijk hof als volgt heeft geoordeeld:
"1.2 Appellant is in hoger beroep gekomen door indiening bij de griffie van het GEA van een akte van appèl op 13 juli 2004. Vervolgens heeft hij een memorie van grieven ingediend. Blijkens het daarop aangebrachte griffiestempel is de memorie op 16 augustus 2004 bij de griffie van het GEA ingediend. Aan de memorie zijn twee producties gehecht.
3.1. De memorie van grieven is, gelet op de in artikel 271 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba genoemde termijn, te laat ingediend. Het gaat om een termijn die volgens de Arubaanse wet in geen geval mag worden overschreden (HR 8 december 1995, NJ 1996, 273 Senior v Caribbean Insurance Agencies). Op de te laat ingediende memorie van grieven en de daaraan gehechte producties kan derhalve geen acht worden geslagen."
2.2 Het onderdeel klaagt dat het Gemeenschappelijk hof ten onrechte de memorie van grieven en de daaraan gehechte producties buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens het onderdeel is op 16 juli 2004 een door mr. Wever ondertekende akte van appel ingediend, welke akte de door mr. Nordemann op 13 juli 2004 ingediende akte van appel heeft vervangen, zodat het feitelijk oordeel van het Gemeenschappelijk hof onder 1.3 van zijn vonnis onjuist is. Nu de memorie van grieven op grond van art. 271 RvNA Pro binnen 30 dagen na het instellen van appel dient te worden genomen en op 16 juli 2004 appel is ingesteld, is de op 16 augustus 2004 ingediende memorie van grieven mitsdien tijdig ingediend, aldus het onderdeel.
Juridisch kader
2.3 Op 1 augustus 2005 is een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba in werking getreden(4). Nu het inleidend verzoekschrift vóór die datum is ingediend, is op de onderhavige zaak oud recht van toepassing(5).
2.4 Het appelprocesrecht van de Nederlandse Antillen verschilde en verschilt op een aantal punten aanzienlijk van het Nederlandse(6). Zo vangt het hoger beroep aan met een verklaring dat men van dat middel gebruik wil maken, door de eiser in beroep of diens daartoe gemachtigde ter griffie van het gerecht in eerste aanleg afgelegd of aldaar schriftelijk ingediend (art. 270 lid 1 RvNA Pro oud).
Van de afgelegde of ingediende verklaring houdt de griffier onverwijld aantekening in het algemeen register, onder vermelding van de dagtekening waarop zij is afgelegd of ontvangen (lid 3). De dagtekening geldt bij de berekening van de beroepstermijn als tijdstip van de verklaring (lid 4). Vindt binnen de voor indiening van de memorie gestelde termijn geen vooruitbetaling plaats van het door de griffier getaxeerde bedrag van de kosten van de aanzegging dat hoger beroep is ingesteld, van de betekening van de memorie en de daarbij overgelegde bescheiden, van de zegels die voor het bij artikel 283 bedoelde Pro afschrift-vonnis van de hogere rechter moeten worden gebezigd en van het verschuldigde vast recht, dan vervalt het beroep en wordt de aantekening in het algemeen register doorgehaald (lid 5).
2.5 Binnen dertig dagen na de dag waarop deze verklaring is afgelegd, kan de appellant een memorie van grieven indienen bij de griffier van het gerecht in eerste aanleg (art. 271 RvNA Pro oud). Deze termijn kan niet worden verlengd. Het hof kan dan ook geen acht slaan op de inhoud van een te laat ingediende memorie van grieven(7).
2.6 Het Nederlands-Antilliaanse appelprocesrecht kent geen grievenstelsel. Dat betekent dat appellant, anders dan onder Nederlands recht, ontvankelijk is in zijn hoger beroep indien hij tijdig de in art. 271 RvNA Pro bedoelde verklaring heeft afgelegd. Het niet-indienen van een memorie van grieven heeft dus geen gevolgen voor de ontvankelijkheid. Dient appellant geen memorie van grieven in, dan zal de appelrechter de zaak ambtshalve hebben te beoordelen. De appellant mag in een dergelijk geval zijn zaak wel nog doen bepleiten(8). Indien de appellant een memorie van grieven indient, is de appelrechter niet gehouden zich te beperken tot een onderzoek van deze grieven(9). De vrijheid die het hof daardoor heeft mag evenwel niet leiden tot een voor de appellant ongunstiger beslissing dan die waartegen hij is opgekomen. Het hof mag wel ambtshalve vernietigen maar dan slechts ten gunste van de appellant(10).
2.7 [Verzoeker] stelt in zijn verzoekschrift tot cassatie dat hij een tweede, vervangende althans opvolgende akte van appel heeft ingediend op 16 juli 2004, zodat hij de memorie van grieven tijdig bij de griffie heeft ingediend.
Deze feitelijke stelling is een toelaatbaar novum in cassatie, aangezien [verzoeker] kennelijk niet eerder dan in cassatie de gelegenheid heeft gehad zich over deze kwestie uit te laten(11).
2.8 In de onderhavige zaak bevinden zich in het griffiedossier van het GEA twee aktes van hoger beroep. De eerste akte is ingediend door mr. Nordemann(12). De eerste alinea luidt als volgt:
"[Verzoeker], wonende te Venezuela, te dezer zake woonplaats kiezende ten kantore van de advocaat Mr C.W.T. Nordemann, Pietermaaiplein 12, Curaçao, die verklaart door appellant te zijn gemachtigd ten deze voor hem te occuperen, bepaaldelijk ook om deze akte van appèl te ondertekenen en in te dienen."
De akte is ondertekend te 'Curaçao, 13 juli 2004'. Het op de akte aangebrachte griffiestempel vermeldt eveneens 13 juli 2004 als datum van indiening. De akte is onvoldoende gezegeld.
2.9 Op deze akte is - kennelijk door een griffiemedewerker - op een post-it memo de volgende aantekening gemaakt:
"16-7-'04
Mr. Nordemann gesproken. Zal kantoor mr. Wever vragen om te occuperen en extra zegels af te geven. Domiciliekeuze!"
2.10 De in cassatie overgelegde e-mail(13) van mr. Nordemann aan mr. Wever van 16 juli 2004 luidt - voorzover thans van belang -:
"Zoals zojuist telefonisch besproken, hierbij de akte van appèl. Voor uiterlijke indiening vandaag ter griffie bij het Gerecht in Aruba. Vanzelfsprekend kunt u de akte waar nodig aanpassen."
2.11 De tweede akte van hoger beroep in het griffiedossier van het GEA is ingediend door mr. Wever. De eerste alinea van deze akte luidt als volgt:
"De ondergetekende [verzoeker], wonende te Venezuela, te dezer zake woonplaats kiezende ten kantore van de advocaat Mr C.W.T. Nordemann aan het Pietermaaiplein nr. 12 te Willemstad op Curaçao en ten kantore van de advocaat Mr R.M. Wever in het ARULEX CENTER te Punta Brabo z/n te Oranjestad in Aruba, die, ieder voor zich verklaren, door appellant te zijn gemachtigd ten deze voor hem te occuperen, bepaaldelijk ook om deze akte van appel te ondertekenen en in te dienen."
De akte is ondertekend te 'Aruba, 13 juli 2004' en is voldoende gezegeld.
2.12 Uit het griffiedossier blijkt aldus dat namens [verzoeker] twee aktes van hoger beroep zijn ingediend, die beide zijn ondertekend op 13 juli 2004 en beide zijn voorzien van een griffiestempel met als datum van indiening 13 juli 2004. Weliswaar is niet de datum van de verklaring waarmee hoger beroep is ingesteld beslissend voor de aanvang van de termijn om een memorie van grieven in te dienen, maar dat is de dagtekening door de griffier wel(14).
2.13 In cassatie wordt gesteld dat sprake is van een vergissing van de advocaat en van een foutief stempel van de griffie, waarbij wordt gewezen op de hiervoor vermelde door de griffie gemaakte aantekening van 16 juli 2004 op de gefaxte akte van 13 juli 2004 en de hierboven geciteerde e-mail van mr. Nordemann aan mr. Wever (cassatieverzoekschrift onder 1.3).
2.14 Ik wijs daarnaast op het volgende.
De door mr. Wever ingediende memorie van grieven vangt aldus aan:
"Appellant heeft op 16 juli 2004 door middel van een bij het Gerecht in Eerste Aanleg te Aruba (hierna: het Gerecht) ingediende akte van appel hoger beroep ingesteld van het vonnis van het Gerecht de dato 16 juni 2004 (...) en is daarmee tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen."
Hiertegen heeft [verweerder] niet geprotesteerd. In zijn memorie wordt in het geheel geen melding gemaakt van het eventueel te laat indienen van de memorie van grieven, hetgeen lijkt eveneens te wijzen in de richting van de juistheid van de stelling van [verzoeker].
Ik meen dan ook dat die stelling voorshands hout snijdt.
Daarvan uitgaande dient echter ook nog onderzocht te worden of de dertig-dagen-termijn van art. 271 RvNA Pro oud wel vanaf de datum van de tweede akte van hoger beroep kan worden gerekend.
Daarbij is de vraag van belang of de tweede akte dient te worden aangemerkt als een herstel van het gebrek van de eerste akte - die niet is ingetrokken - , zodat de termijn voor het indienen van een memorie van grieven is blijven doorlopen, óf als een zelfstandig hoger beroep, zodat een nieuwe termijn is aangevangen.
2.15 Zoals hiervoor opgemerkt was de eerste akte van appel onvoldoende gezegeld en ontbrak een domiciliekeuze. Op grond van het bepaalde in art. 69 van Pro de Zegelverordening 1908 mag de rechter geen kennis nemen van een processtuk dat niet (voldoende) is gezegeld. Voor de indiener van een per fax ingediend stuk betekent dit dat hij ervoor dient zorg te dragen dat het stuk zo spoedig mogelijk van het vereiste zegel wordt voorzien(15). In verschillende uitspraken heeft het Gemeenschappelijk hof de appellant in gevallen waarin de (akte van hoger beroep met een) memorie van grieven onvoldoende was gezegeld, in de gelegenheid gesteld dit verzuim te corrigeren door de akte van hoger beroep/de memorie van grieven genoegzaam te doen bijzegelen(16).
2.16 N.m.m. is in de onderhavige zaak geen sprake van 'slechts' bijzegeling, nu in de tweede akte van appel de domiciliekeuze van [verzoeker] is gewijzigd en de akte bovendien is ingediend door een andere advocaat. De tweede akte is m.i. dan ook geen 'herstelakte', maar een tweede, zelfstandige verklaring van hoger beroep, waarmee gelet op de datum van het daarin bestreden vonnis van het GEA van 16 juni 2004, tijdig en regelmatig appel is ingesteld (art. 264 RvNA Pro oud.
2.17 Dat door middel van een zelfstandig tweede hoger beroep wordt bewerkstelligd dat een nieuwe termijn van 30 dagen van art. 271 RvNA Pro oud gaat lopen, blijkt uit HR 9 juli 1999, NJ 1999, 699. De Hoge Raad oordeelde, voorzover thans van belang, als volgt (rov. 3.5):
"Uitgangspunt is de vaststelling van het Hof dat ook het tweede, op 15 januari 1997 ingestelde hoger beroep tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, zodat Lowstate daarin kan worden ontvangen. Het Hof heeft miskend dat dit hoger beroep zelfstandige betekenis heeft en alle rechtsgevolgen die de wet aan een regelmatig ingesteld hoger beroep verbindt. Hieruit volgt dat art. 271 RvNA Pro ook op dit hoger beroep van toepassing is, zodat aan Lowstate het recht toekwam om binnen de daarin bepaalde termijn van dertig dagen na de indiening van de akte van hoger beroep een memorie van grieven in te dienen. Anders dan het Hof kennelijk oordeelt, doet daaraan niet af dat het eerste hoger beroep niet was ingetrokken."
2.18 Terzijde wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003, NJ 2003, 418, waarin is beslist dat niet valt in te zien op welke gronden het niet mogelijk zou zijn binnen de appeltermijn opnieuw een appeldagvaarding uit te brengen en ter rolle in te schrijven en op HR 19 december 2003, RvdW 2004, 10 over het binnen de cassatietermijn indienen van twee dagvaardingen(17).
2.19 M.i. kan uit het bovenstaande worden afgeleid dat de tweede akte van appel, die tijdig en op de juiste wijze is ingediend, als een zelfstandig hoger beroep dient te worden beschouwd, met alle rechtsgevolgen die de wet aan een regelmatig ingesteld hoger beroep verbindt. De omstandigheid dat de eerste akte van appel niet is ingetrokken, doet hieraan niet af. Van strijd met een goede procesorde is geen sprake.
2.20 Indien veronderstellenderwijs ervan kan worden uitgegaan dat de tweede akte van appel op 16 juli 2004 ter griffie van het GEA is ingediend, is op die datum een nieuwe termijn aangevangen voor het dienen van grieven en is de op 16 augustus genomen memorie van grieven tijdig ingediend(18). Alsdan geeft het oordeel van het Gemeenschappelijk hof hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is deze beslissing onvoldoende gemotiveerd.
M.i. dient de feitelijke vraag of sprake is van een foutief griffiestempel echter eerst door het Gemeenschappelijk hof zelf te worden onderzocht.
2.21 Nu vernietiging en verwijzing dient te volgen, behoeft onderdeel II geen behandeling meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de in cassatie voorliggende vraag volsta ik met een schets van het procesverloop. Voor de feiten kan worden verwezen naar rov. 2 onder a t/m e van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba van 16 juni 2004.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 21 september 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. De cassatietermijn bedraagt drie maanden (zie art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba in samenhang met art. 264 RvNA Pro oud).
3 Uit het griffiedossier van de Hoge Raad blijkt dat [verweerder] aangetekend is opgeroepen aan het kantooradres van zijn advocaat uit de vorige instantie.
4 Voor Aruba:
- Landsverordening van 24 mei 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba, Afkondigingsblad 2005, 34, inwerkingtreding op 1 augustus 2005 krachtens Landsbesluit van 1 juli 2005 houdende de vaststelling van de inwerkingtredingdatum van de Landsverordening houdende vaststelling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (2005,34), Afkondigingsblad 2005, 48.
Voor de Nederlandse Antillen:
- Landsverordening van de 29ste april 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Pb. 2005, 59, in inwerking getreden op 1 augustus 2005 blijkens het Landsbesluit van 9e juni 2005, Pb. 2005, 67.
5 Zie voor het overgangsrecht mijn conclusie vóór HR 22 september 2006, RvdW 2006,875 (R05/051HR).
6 Zie voor een beschrijving van de Antilliaanse appelprocedure in burgerlijke zaken W.D.H. Asser, Een civiele en flexibele procesorde onder de zon, WPNR 99/6356, p. 34 en de daar in noot 42 genoemde jurisprudentie; M.M.M. Tillema en R.P.J.L. Tjittes, Hoger beroep en cassatie in Antilliaanse en Arubaanse civiele zaken, TAR-Justicia 1993, nr. 2, p. 90. Zie voorts o.m. de conclusies van A-G Bakels vóór HR 10 november 2000, NJ 2001, 301 m.nt. HJS en vóór HR 9 juli 1999, NJ 1999, 699, alsmede de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 13 september 2002, NJ 2003, 226, nrs. 15 e.v.
En verder: Van Mierlo/Meijer/Beijer, Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht, 2000, p. 67 e.v.; W.D.H. Asser in: Loth en Sybesma, Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht, 2003, hoofdstuk 14.
7 Zie bijv. HR 8 december 1995, NJ 1996, 273; HR 10 november 2000, NJ 2001, 301 m.nt. HJS, rov. 3.5-3.6.
8 HR 10 november 2000, NJ 2001, 301 m.nt. HJS.
9 HR 30 december 1977, NJ 1979, 116; HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583; HR 30 juni 2000, NJ 2000, 535.
10 HR 15 maart 1985, NJ 1986, 36 m.nt. WHH; HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583. Zie ook Asser, t.a.p.WPNR 99/6356, p. 34 en de daar in noot 42 genoemde jurisprudentie; Tillema en Tjittes, t.a.p.
11 Vgl. HR 27 februari 2004, NJ 2004, 320; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 138.
12 In het dossier bevinden zich zowel de per fax ingediende akte als de originele akte.
13 Productie 2 bij de s.t.
14 HR 8 december 1995, NJ 1996, 273.
15 HvJ Nederlandse Antillen en Aruba 26 maart 1996, Jurdoc 1996, 153; Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans burgerlijk procesrecht, A.I.M. van Mierlo, G.J. Meijer, F.M. Beijer, 2000, p. 45.
16 Bijv.: HvJ Nederlandse Antillen en Aruba 28 januari 1994, Jurdoc 1994, 030; HvJ Nederlandse Antillen en Aruba 6 september 1994, Jurdoc 1994, 330.
17 Zie met betrekking tot het uitbrengen van een tweede cassatiedagvaarding ook HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294 m.nt. WMK en WHH.
18 15 augustus 2004 was een zondag, zodat de termijn ingevolge art. 18a RvNA oud werd verlengd tot en met maandag 16 augustus 2004.