Conclusie
Rekestnr. R06/001HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 22 december 2006
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak is de vraag aan de orde of aan de vader, die met de moeder het gezamenlijk gezag uitoefent over hun twee kinderen, het recht op omgang kan worden ontzegd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn met elkaar in het huwelijk getreden op 20 maart 1993 in de gemeente Etain te Frankrijk. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: op [geboortedatum] 1993 [kind 1], en op [geboortedatum] 1994 [kind 2].
1.2 Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
1.3 Bij beschikking van 18 maart 1999 heeft de arrondissementsrechtbank te Arnhem de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 24 september 1999 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking is voorts - voor zover thans van belang - als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld: één weekend per 14 dagen van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, alsmede elke woensdagmiddag van 13.30 uur tot 18.00 uur.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Arnhem op 3 maart 2003, heeft de moeder verzocht de vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en de kinderen te wijzigen in:
- één weekend per veertien dagen van vrijdag 18.30 uur (na het eten) tot zondag 18.30 uur (na het eten), waarbij de vader de kinderen op vrijdagavond ophaalt bij de moeder en de moeder de kinderen zondagavond bij de vader ophaalt;
- tijdens de kerstvakantie één week aaneengesloten bij de vader en tijdens de grote vakantie twee weken aaneengesloten;
- de overige vakanties in onderling overleg.
1.5 Aan deze verzoeken heeft de moeder ten grondslag gelegd dat bij de uitvoering van de door de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking vastgestelde omgangsregeling enkele knelpunten zijn ontstaan en dat partijen niet in onderling overleg tot een oplossing zijn gekomen.
1.6 De vader heeft de verzoeken van de moeder bestreden en zijnerzijds - bij wege van zelfstandig verzoek - verzocht dat tussen de vader en de kinderen een omgangsregeling wordt vastgesteld van een weekend per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot maandagochtend, alsmede elke woensdagmiddag na schooltijd tot de donderdagochtend, waarbij de vader de kinderen naar school brengt en de helft van de schoolvakanties. De vader heeft voorts verzocht te bepalen dat de moeder tijdig informatie verstrekt over de schoolprestaties van de kinderen en het tijdstip waarop ouderavonden worden gehouden alsmede over hun verblijf in het buitenland en hun gezondheidstoestand.
1.7 Op 15 mei 2003 heeft een mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden waarbij de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem, hierna: de raad, heeft verzocht om inzake de wijziging van de omgangsregeling een onderzoek in te stellen waarbij bemiddelingsgesprekken plaatsvinden en daaromtrent te rapporteren en te adviseren.
De rechtbank heeft de zaak vervolgens aangehouden tot 21 augustus 2003.
1.8 Bij brief van 19 augustus 2003 heeft de moeder haar verzoek gewijzigd in die zin, dat zij verzoekt de beschikking van 18 maart 1999 zodanig te wijzigen dat de omgangsregeling geheel stopgezet wordt.
1.9 De raad heeft op 10 augustus 2004 rapport uitgebracht.
1.10 Met het oog op de vastgestelde zitting van de rechtbank op 26 augustus 2004 heeft de moeder bij brief van 16 augustus 2004 nogmaals haar inleidend verzoek gewijzigd in een verzoek tot stopzetting van de omgangsregeling. Daarnaast heeft zij haar verzoek aangevuld met het verzoek om te bepalen:
- dat de vader gerechtigd is tot het verkrijgen van schriftelijke informatie van de school die de kinderen bezoeken alsmede
- primair dat de vader niet gerechtigd is tot het bezoeken van de school en
- subsidiair om in de overwegingen op te nemen dat het in het belang van de kinderen aangewezen is dat de vader zich onthoudt van het bezoeken van de school.
De moeder heeft er voorts mee ingestemd dat zij geregeld informatie zal verstrekken over de schoolprestaties van de kinderen door het toezenden van alle afschriften van de rapporten.
1.11 Bij brief van 24 augustus 2004 heeft de vader verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot beëindiging van de omgangsregeling en tevens verzocht bij vaststelling van een omgangsregeling of proefcontacten te bepalen dat de moeder daaraan haar medewerking dient te verlenen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- dan wel een bedrag dat de rechtbank redelijk acht.
1.12 Bij brief van 24 augustus 2004 heeft de moeder haar verzoek andermaal aangevuld inhoudende, dat zij tevens verzoekt, in het geval het beëindigen van de omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening in strijd is met de wet dan wel anderszins niet toewijsbaar is, haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te bekleden.
1.13 Na de zitting op 26 augustus 2004 heeft de rechtbank bij beschikking van 30 augustus 2004 de behandeling aangehouden tot 14 oktober 2004 om de vader in staat te stellen de kinderen een brief te schrijven die zij met hun orthopaedagoge [betrokkene 1] (hierna te noemen "[betrokkene 1]") zullen bespreken, waarbij de rechtbank [betrokkene 1] heeft verzocht de raad schriftelijk te informeren over het verloop van de therapie en de reactie van de kinderen op de brief van de vader en de raad heeft verzocht schriftelijk aan de rechtbank te rapporteren over de bevindingen van [betrokkene 1].
1.14 Op 8 oktober 2004 heeft de raad schriftelijk verslag gedaan aan de rechtbank waarna partijen brieven met bijlagen aan de rechtbank hebben verstuurd.
1.15 Nadat de mondelinge behandeling op 14 oktober 2004 is voortgezet, heeft de rechtbank bij beschikking van 9 december 2004 de bij beschikking van 18 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling gewijzigd in die zin, dat tussen de vader en de kinderen geen omgang zal plaatsvinden. De rechtbank heeft voorts uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de moeder de vader ten minste viermaal per jaar over de schoolprestaties en de gezondheid van de kinderen informeert en hem tweemaal per jaar een foto van de kinderen toestuurt. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
1.16 De vader is onder aanvoering van drie grieven van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, waarbij hij het hof heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, te verstaan dat de omgangsregeling van 18 maart 1999 in stand blijft, te bepalen dat bij het halen en brengen van de kinderen in het kader van de omgangsregeling de moeder er zorg voor dient te dragen dat haar echtgenoot of partner niet aanwezig is, en te bepalen dat de moeder voor iedere keer dat zij in strijd handelt met de in deze te geven beschikking een dwangsom verbeurt van € 500,-- per kind per keer.
1.17 De moeder heeft de grieven bestreden en harerzijds incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zij heeft het hof verzocht in het principaal appel de beschikking van de rechtbank van 9 december 2004 te bekrachtigen voorzover daarin is bepaald dat tussen de vader en de nader te noemen kinderen geen omgang zal plaatsvinden en voorzover daarin is bepaald dat de moeder de vader ten minste viermaal per jaar over de schoolprestaties en de gezondheid van de kinderen informeert en hem tweemaal per jaar een foto toestuurt.
In het incidentele beroep heeft de moeder het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voorzover dit de afwijzing betreft van het verzoek van de moeder om te bepalen dat de vader gerechtigd is tot het verkrijgen van schriftelijke informatie van de school die de kinderen bezoeken alsmede (primair) om te bepalen dat de vader niet gerechtigd is tot het bezoeken van de school en (secundair) om in de overwegingen van de beschikking op te nemen dat het in het belang van de kinderen is dat de vader zich onthoudt van bezoeken aan de school en, opnieuw rechtdoende, een regeling vast te stellen inzake het verschaffen van informatie als bedoeld in artikel 1:377c BW in die zin, dat wordt bepaald dat door de school die de kinderen bezoeken, aan de vader slechts schriftelijk of telefonisch informatie wordt verstrekt en dat de vader niet gerechtigd is tot het bezoeken van de school die de kinderen bezoeken, noch tijdens noch buiten schooltijd.
In het voorwaardelijk incidenteel beroep, te weten in het geval het hof van oordeel is dat het feit dat de vader gezag over de kinderen uitoefent moet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking, heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het gezag van de vader over de nader te noemen kinderen te beëindigen en de moeder te bekleden met het eenhoofdig gezag over de kinderen.
1.18 De vader heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidentele beroep.
1.19 Op 8 september 2005 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen in persoon en hun raadslieden alsmede van [betrokkene 2] namens de Raad voor de Kinderbescherming; [kind 1] is buiten aanwezigheid van partijen gehoord.
1.20 Bij beschikking van 4 oktober 2005 heeft het hof in het principale en het incidentele beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen.
1.21 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
De moeder heeft geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.2 Sedert 1 januari 1998 is na echtscheiding voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag uitgangspunt (zie artikel 1:251 BW Pro), zodat het voordien voor de voortzetting vereiste eensluidende verzoek van de ouders niet langer meer geldt. Daarmee is niet alleen recht gedaan aan het recht van de ouder op eerbiediging van zijn recht op "family life", maar is bovendien het belang van het kind bij een voortzetting van gezamenlijk gezag tot regel verheven. Weliswaar kan eenhoofdig gezag op verzoek van (een van) de ouder(s) worden uitgesproken, maar bij de beoordeling daarvan zal het belang van het kind doorslaggevend zijn. In de lijn daarvan is inmiddels op basis van jurisprudentie regel dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders dient te worden toegekend in het geval van zodanig ernstige communicatieproblemen tussen de ouders, dat bij voortduring van het gezamenlijk gezag er een onaanvaardbaar risico zou zijn dat het kind klem of verloren dreigt te geraken tussen de ouders en niet te verwachten is dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (vergelijk HR 10 september 1999, NJ 2000, 20). Tegen die achtergrond kan niet (meer) worden aanvaard dat beëindiging van een omgangsregeling in geval van gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Ook hier staat het belang van het kind voorop, dat ook bij gezamenlijk gezag met zich kan brengen dat een omgangsregeling niet (langer) wenselijk is. Voor de beoordeling van het verzoek van de moeder tot beëindiging van de eerder vastgestelde omgangsregeling sluit het hof dan ook aan bij het in artikel 1:253a BW bepaalde, dat een geschillenregeling in geval van gezamenlijk gezag behelst, waarbij als criterium geldt dat een zodanige beslissing wordt genomen als in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Dit ondanks het door de vader aan artikel 1:247 BW Pro (dat bepaalt dat gezamenlijk gezag zowel de plicht als het recht van de ouder zijn kind te verzorgen en op te voeden omvat), in samenhang met artikel 1: 377h BW (dat bepaalt dat in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening een omgangsregeling kan worden vastgesteld) ontleende recht op omgang. In dit verband wijst het hof nog op artikel 3 van Pro het Verdrag inzake de rechten van het kind, dat een ook aan rechterlijke instanties gerichte richtlijn bevat dat bij alle matregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen.
4.3 Gelet op het voorgaande is de moeder ontvankelijk in haar verzoek om de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen te beëindigen en kan haar voorwaardelijk incidenteel appèl buiten behandeling blijven, nu de door haar gestelde voorwaarde is komen te vervallen. Hierna zal worden beoordeeld of haar verzoek kan worden toegewezen. Daarbij zal de in artikel 1:253a BW geformuleerde maatstaf als criterium gelden."
2.2 Volgens het middel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu noch de beëindiging van het gezag van één ouder noch van het omgangsrecht van een ouder (zoals in art. 251 lid 1 resp Pro. 253a BW geregeld) een wettelijke regeling kent die de toets van art. 8 EVRM Pro kan doorstaan.
Het middel komt derhalve naar de kern genomen neer op de vraag of aan een niet-verzorgende ouder die met het gezag is belast, de omgang kan worden ontzegd.
2.3 Dienaangaande heeft de Hoge Raad in 2005 en 2006 een duidelijke lijn uitgezet.
In zijn beschikking van 18 november 2005, NJ 2005, 574 m.nt. SW(3) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tijdelijke schorsing van het omgangsrecht bij gezamenlijke gezagsuitoefening, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW mogelijk is (rov. 3.6). Ten aanzien van de klacht dat aldus aan het ouderlijk gezag het meest wezenlijke, te weten omgang met het kind waarover de ouder het gezag uitoefent, ontneemt en aldus in strijd komt met de beginselen neergelegd in het EVRM overwoog de Hoge Raad (rov. 3.9):
"De klacht miskent dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de zwaarwegende belangen van het kind en dat het tweede lid van art. 8 EVRM Pro een inbreuk op het privé-leven en het familie- en gezinsleven wettigt voorzover deze bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen en dat in dat verband met name de belangen van betrokken kinderen zeer zwaar wegen. De klacht faalt derhalve."
2.4 Bij beschikking van 31 maart 2006, NJ 2006, 392 m.nt. SW(4) heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken en beslist dat aan de ouder die met de andere ouder gezamenlijk het gezag uitoefent, het recht op omgang niet voor onbepaalde tijd kan worden ontzegd, nu de wet daarvoor geen grondslag biedt. De Hoge Raad oordeelde (rov. 5.3):
"Vooropgesteld zij dat de wet geen grondslag biedt voor definitieve ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening. De in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgronden hebben alleen gelding jegens de niet met het gezag belaste ouder, nu deze bepaling in art. 1:377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. De Hoge Raad heeft bij zijn beschikking van 18 november 2005, nr. R03/130, NJ 2005, 574, geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW wel mogelijk is. Van dit laatste is evenwel in de bestreden beschikking geen sprake, terwijl art. 1:253a BW de rechter niet de bevoegdheid geeft een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent, het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen. Uit dit een en ander volgt dat de desbetreffende klacht doel treft en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven."
2.5 Met betrekking tot de stand van de literatuur en wetgeving tot aan het wijzen van deze beschikkingen kan ik verwijzen naar de conclusies vóór deze uitspraken.
Het initiatief-wetsvoorstel van het Tweede Kamerlid Luchtenveld (29 676) is op 20 juni 2006 door de Eerste Kamer verworpen(5).
2.6 De parlementaire behandeling van wetsvoorstel 30 145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) is vervolgd. Op 22 september 2006 is de Nota naar aanleiding van het Verslag(6) ontvangen waarin de toenmalige minister van Justitie Donner op de vragen van de leden van de VVD-fractie hoe de regering precies het criterium belang van het kind ziet en of het altijd in het belang van het kind is om tot beide ouders in een zorg- en opvoedingsrelatie te staan, als volgt heeft geantwoord:
"Het is voor de ontwikkeling van een kind van groot gewicht en als zodanig ook in diens belang, dat het ook na de scheiding van zijn ouders contact heeft en houdt met beide ouders en dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling. Dit uitgangspunt is leidraad geweest bij het opstellen van het wetsvoorstel. Om die reden is onder meer de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan in het wetsvoorstel opgenomen. De concrete omstandigheden van het geval kunnen evenwel met zich brengen dat het belang van een kind zich ertegen verzet om met beide ouders in een zorg- en opvoedingsrelatie te staan. Er bestaan helaas situaties waarin het voor een kind beter is om tijdelijk geen contact te hebben met één van de ouders. Dit zijn uiteraard uitzonderingssituaties waarbij ik tevens wil benadrukken dat de opschorting van het contact alleen door de rechter kan worden opgelegd en dat uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist."
2.7 Bij Nota van wijziging(7) is art. 1: 253a BW vervolgens - voorzover thans van belang - als volgt geredigeerd:
"1. In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
2. De rechtbank kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag.
Deze regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
(...)"
2.8 De rechtbank heeft in het dictum van haar beschikking van 9 december 2004 de omgangsregeling zodanig gewijzigd dat de vader geen omgang met zijn kinderen zal hebben.
Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen (p. 3-4) dat "de kinderen zodanig klem zitten dat voor omgang met hun vader op dit moment (curs. W-vG) geen ruimte bestaat". Voorts oordeelde de rechtbank dat het feit dat 'het contact nu niet mogelijk is, dus niet betekent dat partijen daar niet naar toe zouden moeten werken." In deze motivering schemert een zekere tijdelijkheid van de stopzetting van de omgang door. De beslissing van de rechtbank behelst echter naar de letter een wijziging van de omgangsregeling zonder tijdslimiet, derhalve een definitieve ontzegging aan de vader van het recht op omgang met zijn twee kinderen.
2.9 In hoger beroep heeft het hof, nadat het de moeder ontvankelijk had verklaard in haar verzoek, de toewijzing ervan beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 1:253a BW. Na weging van de stellingen van partijen en van de rapportage van de raad, heeft het hof vervolgens in rechtsoverweging 4.8 "omgang op dit moment en in de nabije toekomst in het belang van de kinderen niet wenselijk geacht."
Weliswaar kan ook in deze door het hof gebezigde formulering de suggestie van een tijdelijke stopzetting van het omgangsrecht worden gelezen, maar de gekozen bewoordingen laten dit open. Daarnaast wordt in het dictum van de beschikking van het hof, waarin de beschikking van de rechtbank wordt bekrachtigd, geen termijn genoemd gedurende welke de schorsing van het omgangsrecht van kracht is.
2.10 Het voorgaande brengt m.i. mee dat nu elk tijdelijk karakter aan het stopzetten van de omgangsregeling ontbreekt, de beschikking van het hof dient te worden vernietigd. Ik geef Uw Raad in overweging dat dit hof met inachtneming van bovengenoemde beschikkingen van de Hoge Raad van 18 november 2005 en 31 maart 2006 de verzoeken van de vrouw herbeoordeelt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Arnhem van 4 oktober 2005 onder 3.
2 Het verzoekschrift is - per fax - op 4 januari 2006 door de Hoge Raad ontvangen.
3 Zie ook R.M.H.H. Tuinstra, Ontzegging omgang aan gezagsouder 'via achterdeur' van art. 1: 253a BW, EB, afl. 3, p. 64-66. Volgens Wortmann, Personen- en familierecht, art. 377h, aant. 2 (bijgewerkt t/m 01-01-2006) mag uit deze beschikking niet worden afgeleid dat ook een ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd bij gezamenlijk gezag op de voet van art. 1: 253a BW tot de mogelijkheden behoort. Zij voegt daar - m.i. ten onrechte - aan toe dat een ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd, evenals die voor bepaalde tijd, op de voet van art. 1: 253a BW zeer wel verdedigbaar is, nu een ontzegging bij wijziging van omstandigheden ongedaan kan worden gemaakt.
4 Eveneens gepubliceerd in FJR 2006, 84 m.nt. PD.
5 Ondanks een dringend beroep van Luchtenveld om dat niet te doen, zie Kamerstukken I, 2005-2006, 29 676, G. Zie voorts P.A.J.Th. Van Teeffelen, Over ouderschapsplannen, gelijkwaardig ouderschap en andere schone voornemens, EB, afl. 9, p. 153-158; Y. Quispel, De wenselijkheid en mogelijkheid van echtscheiding zonder rechterlijke tussenkomst na 'de val' van Wetsvoorstel Luchtenveld, FJR 2006, 114.
6 Kamerstukken II, 2006-2007, 30 145, nr. 6, p. 2.
7 Kamerstukken II, 2006-2007, 30 145, nr. 7.