Conclusie
Rolnr. C05/173HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 1 september 2006
Conclusie inzake
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
(hierna [eiseres])
tegen
1. de maatschap HOUTHOFF BURUMA,
gevestigd te Amsterdam,
(hierna Houthoff)
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
(hierna [verweerder 2], gezamenlijk met Houthoff hierna ook Houthoff c.s.)
Opmerking vooraf
Houthoff c.s. zijn aansprakelijk gesteld voor het abusievelijk niet tijdig instellen van hoger beroep. Voor het berekenen van de schade is vereist dat de proceskansen worden ingeschat, zou het hoger beroep wel tijdig zijn ingesteld. Daartoe dient in het onderhavige geval te worden beoordeeld of de betrokken aandeelhouder een vorderingsrecht toekomt jegens de voormalig bestuurder van de vennootschap wegens het willens en wetens veroorzaken van het faillissement van de vennootschap.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 [Eiseres] was enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]). [A] heeft vanaf 3 april 1985 een hotel te Callantsoog geëxploiteerd, genaamd "Sportshotel Callantsoog".
1.3 [A] heeft ten behoeve van de bouw en exploitatie van het hotel leningen ontvangen van onder andere [eiseres] en Nationale Investeringsbank N.V. te Den Haag (hierna: NIB).
1.4 Op verzoek van NIB heeft [B] B.V. (hierna: [B]) onderzoek gedaan naar de continuïteit en haalbaarheid van het hotel en daarvan op 7 juni 1988 rapport uitgebracht.
1.5 [A] en NIB zijn vervolgens een betalingsregeling overeengekomen onder de voorwaarde dat [B] voor de daaropvolgende drie maanden bestuurder van [A] zou worden in plaats van [betrokkene 1], die toen ook bestuurder van [eiseres] was. Die regeling is bevestigd bij brief van NIB van 29 juni 1988.
1.6 [Eiseres] heeft [B] met ingang van 1 juli 1988 tot bestuurder van [A] benoemd en [betrokkene 1] als zodanig ontslagen.
1.7 Op 12 augustus 1988 zijn [B] en NIB in overleg tot de conclusie gekomen dat [A] feitelijk in een toestand van faillissement verkeerde. [B] heeft namens [A] op 14 september 1988 bij de rechtbank te Alkmaar voorlopige surséance van betaling aangevraagd. Zij heeft op die dag daarover gesproken met [betrokkene 1]. De rechtbank heeft de gevraagde surséance op 15 september 1988 verleend, met benoeming van mr. H.J. Knuwer, advocaat te Den Helder, tot bewindvoerder.
1.8 Bij brief van 20 september 1988 heeft NIB de aan [A] verstrekte kredieten - uit hoofde waarvan [A] op dat moment in totaal fl. 3.094.242,85 aan NIB was verschuldigd - opgezegd. Op de activa van [A], met name het hotel, heeft [B] namens een nader te noemen derde verschillende biedingen gedaan, die [eiseres] niet aanvaardbaar vond. Teneinde te voorkomen dat [B] die biedingen namens [A] zou aanvaarden, heeft [eiseres] [B] op 7 oktober 1988 ontslagen als bestuurder en zichzelf in haar plaats tot bestuurder benoemd.
1.9 Op 27 oktober 1988 heeft de rechtbank te Alkmaar het faillissement van [A] uitgesproken, met benoeming van mr. Knuwer voornoemd tot curator. Het hotel is op die dag verkocht aan [betrokkene 2] te [plaats] voor fl. 1.800.000,-- exclusief omzetbelasting en de inventaris van het hotel voor fl. 100.000,-- exclusief omzetbelasting. De overdracht heeft op 9 november 1988 plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft [C] B.V. - een met [B] verbonden vennootschap - via een aantal tussenliggende transacties het sporthotel op 9 februari 1989 in handen gekregen.
1.10 [Eiseres] heeft [B] (en enige met deze verbonden vennootschappen) op 10 augustus 1989 gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat [B] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat [B] zal worden veroordeeld tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat. [Eiseres] heeft [B] met name verweten dat deze bestuurder van [A] is geworden om het sporthotel te verwerven en zij in dat verband onnodig namens [A] de voorlopige surséance van betaling heeft aangevraagd.
1.11 Bij tussenvonnis van 27 maart 1991 heeft de rechtbank [B] toegelaten te bewijzen dat zij in redelijkheid heeft kunnen besluiten de voorlopige surséance aan te vragen. Bij eindvonnis van 24 maart 1993 heeft de rechtbank geoordeeld dat dit het geval is geweest en heeft zij de vorderingen van [eiseres] afgewezen, evenals de reconventionele vorderingen van [B].
1.12 [Verweerder 2] heeft [eiseres] in deze procedure als advocaat bijgestaan. [Verweerder 2] heeft bij faxbericht van 27 april 1993 [eiseres] abusievelijk medegedeeld dat de beroepstermijn zou verstrijken op 24 juli 1993. De beroepstermijn van drie maanden is verstreken op 24 juni 1993 zonder dat hoger beroep is gesteld.
1.13 Bij brief van 29 juli 1993 heeft [eiseres] [verweerder 2] aansprakelijk gesteld voor zijn schade ten gevolge van de onjuiste vermelding van de beroepstermijn.
2. Procesverloop
2.1 [Eiseres] heeft Houthoff en [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd, samengevat, dat voor recht zal worden verklaard dat Houthoff en [verweerder 2] een beroepsfout hebben gemaakt door een verkeerde beroepstermijn te noemen en niet tijdig hoger beroep in te stellen en zij uit dien hoofde jegens haar aansprakelijk zijn voor haar schade en dat zij zullen worden veroordeeld tot vergoeding van schade, deels op te maken bij staat.
2.2 Bij het tussenvonnis van 23 januari 2002 heeft de rechtbank die beroepsfout aangenomen. Zij is vervolgens nagegaan wat de kans van slagen was van het hoger beroep, indien dat zou zijn ingesteld. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat het aan [B] verweten handelen geen tekortkoming jegens [eiseres] oplevert bij gebreke van een contractuele verhouding tussen [B] en [eiseres]. De rechtbank heeft verder onderzocht of dat handelen onrechtmatig jegens [eiseres] was. Daarbij heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen, samengevat, dat in beginsel enkel [A] het recht had om vergoeding van de haar toegebrachte schade te vorderen en dat [eiseres] als aandeelhoudster alleen een vordering - tot vergoeding van niet-afgeleide schade - toekomt indien [B] jegens haar in privé niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld.
2.3 De rechtbank heeft vervolgens voorshands aangenomen dat daarvan sprake is omdat [B] in strijd met hetgeen deze in haar brief van 5 juli 1988 heeft meegedeeld, [betrokkene 1] niet actief van de ontwikkelingen bij [A] op de hoogte heeft gehouden. De rechtbank heeft daarna de diverse door [eiseres] opgevoerde schadeposten behandeld. Een deel daarvan heeft de rechtbank om uiteenlopende redenen niet toewijsbaar geoordeeld en voor het restant heeft zij om nadere inlichtingen verzocht.
2.4 Bij eindvonnis van 19 februari 2003 heeft de rechtbank overwogen dat ook de resterende schadeposten niet voor toewijzing in aanmerking komen en heeft zij de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
2.5 Bij dagvaarding van 3 april 2003 is [eiseres] in hoger beroep gekomen. [Verweerder 2] en Houthoff hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Bij arrest van 7 april 2005 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6 [Eiseres] heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 2] en Houthoff hebben gezamenlijk het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.
3. Inleiding op het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel - met name onderdeel 3 - stelt aan de orde de vraag of door het willens en wetens waardeloos maken van aandelen van een vennootschap door een bestuurder een zorgvuldigheidsnorm is geschonden jegens de aandeelhouder. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Alleen de vennootschap komt een vorderingsrecht toe. De aandeelhouder komt geen recht op schadevergoeding toe nu de vermogensschade van aandeelhouder afgeleide schade betreft.
3.2 Het leerstuk van de afgeleide schade is in HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Poot/ABP) als volgt verwoord:
"3.4.1. (...) Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.
Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten; het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen".
3.3 Indien een derde de vennootschap schade berokkent komt een aandeelhouder alleen een recht op schadevergoeding toe indien hij kan aantonen dat de derde ook jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Het enkele stellen van een wanprestatie of een onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap is daarbij niet voldoende.(3)
3.4 De in Poot/ABP geformuleerde regel dat een aandeelhouder geen recht heeft op vergoeding van wat afgeleide schade wordt genoemd, wordt strikt gehanteerd. Zo heeft de Hoge Raad geen uitzondering toegelaten (i) voor het geval er sprake is van een directeur / enig aandeelhouder situatie(4) (ii) indien de vordering door de vennootschap niet meer geldend kan worden gemaakt wegens faillissement van de vennootschap,(5) (iii) indien de vennootschap buiten staat is of zichzelf buiten staat heeft gesteld (bijv. door het sluiten van een overeenkomst) vergoeding van de schade te vorderen van de aansprakelijke derde, zodat de aandeelhouders de schade definitief hebben geleden(6), (iv) in geval een directeur (niet zijnde een statutair bestuurder) door wanbeleid de leden van de coöperatie benadeelt(7). In al deze gevallen liep de schadevergoedingactie vast op het gegeven dat er geen zorgvuldigheidsnorm aanwijsbaar was die de aangesproken derde had geschonden jegens de aandeelhouder(s)/leden, naast de onrechtmatige gedraging/wanprestatie van de aangesproken derde jegens de rechtspersoon.
3.5 In HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 (Kip/Rabobank) was wel sprake van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouders. De Rabobank werd geacht onrechtmatig jegens de aandeelhouders (Kip en Sloetjes) te hebben gehandeld nu (i) onzorgvuldig kredietbeleid van de Rabobank hun vennootschap in een ongunstige financiële positie had gebracht, (ii) de Rabobank vervolgens druk had uitgeoefend op Kip en Sloetjes om op dat ongunstige tijdstip hun aandelen te verkopen, hetgeen de vermogensschade definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes bracht.
3.6 Ik verwijs naar de fraaie analyse van de jurisprudentie over afgeleide schade in de conclusie van A-G Hartkamp vóór HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 m.nt. Ma (Heino Krause).(8)
3.7 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 7 onderdelen. Aangezien het derde onderdeel het cruciale onderdeel is, bespreek ik dit als eerste.
4.2 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 4.7 van 's hofs arrest:
"4.7 [B] was bestuurster van [A]. Indien juist is dat [B] heeft gehandeld in strijd met haar opdracht en het bestuur niet naar behoren heeft gevoerd, zoals [eiseres] stelt, dan kan sprake zijn van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [B] jegens [A]. Daarmee is dan echter nog niet gegeven dat [B] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Daartoe had [eiseres] - bijzondere - feiten of omstandigheden moeten stellen waaruit volgt dat in het aan [B] verweten handelen tevens een gedraging is gelegen die specifiek onzorgvuldig was jegens haar als aandeelhoudster. Dat heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof niet of niet voldoende gedaan. De verwijten die [eiseres] in dit verband aan [B] maakt, blijven binnen de verhouding tussen [A] als vennootschap en [B] als haar bestuurster, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die [B] specifiek jegens [eiseres] in acht had te nemen. Dat betekent dat deze verwijten geen grondslag voor aansprakelijkheid van [B] jegens [eiseres] kunnen opleveren. De verwijten behoeven daarom in dit geding niet te worden besproken."
4.3 Onderdeel 3 klaagt er kort gezegd over dat - anders dan het hof heeft overwogen - [eiseres] wel voldoende specifiek heeft aangegeven in welk opzicht [B] jegens haar een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. [Eiseres] heeft immers primair ten grondslag aan haar vordering gelegd dat [B] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door het bewust onnodig veroorzaken van een faillissement teneinde zelf gunstig het sporthotel te kunnen verwerven. Het bewust onnodig veroorzaken van een faillissement heeft als voorzienbaar gevolg dat ook de aandeelhouder(s) worden benadeeld. Daarmee is deze gedraging ook jegens de aandeelhouder(s) onrechtmatig te achten. 's Hofs overweging is niet begrijpelijk dan wel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.
4.4 De vraag die voorligt is of het opzettelijk bewerkstelligen van een faillissement en het dientengevolge waardeloos worden van de aandelen niet alleen onrechtmatig is jegens de vennootschap, maar afzonderlijk daarvan ook valt aan te merken als een schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder(s) van de vennootschap. In het Poot/ABP-arrest is overwogen dat op zichzelf beschouwd het 'waardeloos maken van aandelen van de vennootschap' nog geen schending van een subjectief recht is van een aandeelhouder:
"3.4.3 Anders dan in onderdeel I onder 1 wordt betoogd, kan het "waardeloos maken" van de aandelen door het gestelde veroorzaken van het faillissement, niet worden aangemerkt als een inbreuk op een subjectief recht van Poot, welke inbreuk onrechtmatig zou zijn ook zonder dat een zorgvuldigheidsplicht jegens Poot is geschonden. Een aandeel in een vennootschap is weliswaar een vermogensrecht, doch het toebrengen van schade aan de vennootschap kan, hoezeer het ook een inbreuk op de rechten van de vennootschap oplevert, mede in het licht van het in 3.4.1 overwogene niet tevens worden gezien als een inbreuk op dit - door de aandeelhouder jegens de vennootschap uit te oefenen - vermogensrecht".
Ik merk op dat in het geval van Poot/ABP, opzet op benadeling van de vennootschap gesteld noch gebleken was (althans dit was in cassatie niet aan de orde).(9) Volgens A-G Hartkamp zou dit de zaak ook niet hebben veranderd. In zijn conclusie voor dit arrest schreef Hartkamp:
"Zelfs indien de onrechtmatige daad opzettelijk is gepleegd en in de wetenschap dat vennootschap daardoor ernstige schade zal lijden c.q. zal failleren, staat de aard van de vennootschappelijke verhoudingen dan wel de strekking van de overtreden norm er m.i. aan in de weg aansprakelijkheid jegens aandeelhouder(s) in privé te aanvaarden."(10)
Dit wordt volgens Hartkamp anders indien er sprake is van opzet op de benadeling van de aandeelhouder:
"Een bijzondere omstandigheid die maakt dat een wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een vennootschap tegelijkertijd een onrechtmatige daad oplevert jegens de aandeelhouder(s) in privé, doet zich naar mijn mening bijvoorbeeld voor in het geval dat de onrechtmatige daad dan wel wanprestatie jegens de vennootschap wordt gepleegd met het vooropgezette doel om de aandeelhouder(s) in privé te treffen, dus waarbij de vennootschap als het ware gebruikt wordt om de persono(o)n(en) achter de vennootschap te treffen."
4.5 Dat opzet op benadeling van de vennootschap, nog geen schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder(s) met zich brengt, is bevestigd in HR 12 december 1997, NJ 1998, 348 m.nt. Ma, JOR 1998, 29 (Ventaz). Daarin vorderde een aandeelhouder schadevergoeding voor een onrechtmatige staking van de FNV met als oogmerk, althans met als voorzienbaar gevolg het waardeloos worden van de aandelen. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van deze vordering als volgt:
"3.4. Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.22) dat de enkele omstandigheid dat ook anderen dan de vennootschap, zoals Vriesinga en Ventaz, door het optreden van de Industriebond FNV jegens de vennootschap benadeeld zijn, niet betekent dat die anderen een eigen recht op schadevergoeding jegens de Industriebond FNV hebben, en dat dit niet anders wordt nu het instellen van een vordering van de vennootschap tegen de bond achterwege is gebleven.
Het onderdeel strekt ten betoge dat de regel, geformuleerd in rov. 3.4.1 van voormeld arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994, uitzondering behoort te lijden in een geval als het onderhavige, waarin is gesteld:
(a) dat de aan de Industriebond FNV verweten gedragingen hebben geleid tot het faillissement van de vennootschap en daarmee tot het waardeloos worden van de aandelen van Ventaz in de vennootschap;
(b) dat de bond heeft geweten, althans had behoren te weten, dat haar gedragingen deze gevolgen zouden hebben;
(c) dat de bond het personeel heeft aangezet tot het aanvragen van het faillissement en de pogingen van Ventaz om eigen vermogen aan te trekken dan wel tot samenwerking met derden te komen, heeft geblokkeerd, waaruit kan volgen dat de bond ook jegens Ventaz onrechtmatig heeft gehandeld.
Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Weliswaar blijkt uit de stukken van het geding dat stellingen als hiervoor met (a), (b) en (c) aangeduid door Ventaz zijn aangevoerd, doch in hetgeen het Hof in zijn rov. 4.25-4.28, gelezen in verband met rov. 4.10 en 4.11, heeft overwogen, ligt besloten dat het Hof in ieder geval de met (c) aangeduide stelling niet als juist heeft aanvaard."
4.6 Resumerend: de opzettelijke benadeling van de vennootschap dient te worden onderscheiden van opzettelijke benadeling van een aandeelhouder. In het eerste geval staat de aandeelhouder met lege handen. In het tweede geval - dat zich naar verwacht mag worden niet snel zal voordoen - lijkt er in beginsel wel enige ruimte te bestaan voor een zelfstandige actie van de aandeelhouder.
4.7 Ik kan in hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd in feitelijke instanties - er wordt een breed samenstel van feiten aangeduid; kort gezegd komt dit erop neer dat [B] willens en wetens op het faillissement van [A] heeft aangestuurd - alleen opzet op de benadeling van [A] lezen. Niet op benadeling van [eiseres]. Wel wil ik aannemen dat benadeling van [eiseres] een voorzienbaar gevolg is van het beweerdelijk opzettelijk aansturen op het faillissement van [A] door [B]. Dit brengt echter nog niet met zich dat de benadeling van [eiseres] ook primair is beoogd door [B]. Voorzienbare benadeling op zichzelf is onvoldoende voor het aannemen van het schenden van een zorgvuldigheidsnorm specifiek jegens [eiseres]. Anders gezegd: Mij is uit de in feitelijke instanties door [eiseres] gepresenteerde feiten niet duidelijk geworden welke specifieke zorgvuldigheidsnorm [B] jegens [eiseres] zou hebben geschonden. Wanprestatie of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap heeft doorgaans (afgeleide) schade voor de aandeelhouders als voorzienbaar gevolg zolang de schade niet is vergoed aan de vennootschap. Indien een aandeelhouder ook in een dergelijk geval een vorderingsrecht zou toekomen, zou dit ook tot gevolg hebben dat de aandeelhouder zich bij voorrang boven de concurrente crediteuren in het faillissement zouden kunnen verhalen op de schadeveroorzakende derde. Dit zou mijns inziens een onwenselijke doorkruising van het wettelijk systeem betekenen.
4.8 Ik acht het oordeel van het hof niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk. Daarop faalt het onderdeel.
4.9 Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen (de eerste zin) van rov. 4.5 van 's hofs arrest. Rov. 4.5 dient in samenhang met rov. 4.4 te worden gelezen. Beide rechtsoverwegingen zien op de grief die [eiseres] zou hebben geformuleerd - indien wel tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld - dat de rechtbank heeft miskend dat tussen [eiseres] en [B] een contractuele verhouding zou hebben bestaan.
4.10 In rov 4.4 verwerpt het hof dit betoog. Nu er daarmee geen grondslag was voor een vordering uit wanprestatie overweegt het hof in rov. 4.5 dat in dat geval een grondslag zal dienen te worden gevonden in onrechtmatig handelen van [B]. In de rechtsoverwegingen 4.6 tot 4.11 komt het hof tot de slotsom dat [B] zich niet specifiek onzorgvuldig jegens [eiseres] heeft gedragen.
4.11 Het onderdeel voert aan dat het hof blijkens hetgeen is overwogen in rov. 4.5 heeft miskend dat [eiseres] in de onderhavige procedure uitdrukkelijk óók een beroep op schending van art. 2:8 lid 1 BW Pro aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
4.12 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. [Eiseres] heeft alleen in eerste aanleg - in de procedure tegen Houthoff c.s. - betoogd dat zij in hoger beroep schending van art. 2:8 BW Pro als zelfstandige grondslag voor haar vordering jegens [B] zou hebben aangevoerd.(11) Anders dan [eiseres] dit kennelijk heeft bedoeld, heeft de rechtbank de gestelde schending van art. 2:8 BW Pro vervolgens betrokken bij de beoordeling of sprake was van een onrechtmatige daad.(12) [Eiseres] heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen het feit dat de rechtbank niet heeft onderzocht of schending van art. 2:8 BW Pro zelfstandig een grondslag biedt voor een vordering van [eiseres] jegens [B]. Nu [eiseres] (i) geen grieven heeft gericht die zien op het door de rechtbank ten onrechte voorbij gaan aan haar stelling dat art. 2:8 lid 1 BW Pro haar vordering kan dragen en (ii) rov. 4.5. ziet op de grief dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat er geen contractuele verhouding zou hebben bestaan tussen [eiseres] en [B], faalt het onderdeel.
4.13 Overigens heeft de rechtbank naar mijn mening terecht de vraag of sprake was van een schending van art. 2:8 lid 1 BW Pro betrokken bij de vraag of sprake is geweest van een onrechtmatig daad van [B] jegens [eiseres]. Van Schilfgaarde heeft zich in het verleden over deze kwestie uitgelaten. Ik citeer:
"Onder omstandigheden zal men wel een beroep kunnen doen op art. 2: 8 BW. In deze bepaling wordt gereflecteerd de iets nauwere band tussen bestuurder en aandeelhouder, vergeleken bij die tussen de aandeelhouder en een willekeurige wederpartij van de vennootschap. Art. 2:8 levert Pro echter, op zich genomen, niet een erg specifieke norm op. In een voorkomend geval zal men dus concrete omstandigheden moeten stellen die, tegen de achtergrond van art. 2:8 BW Pro op schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm duiden. Maar ook dan zijn we er nog niet. Poot-ABP leert ons immers dat ook indien schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm mag worden aangenomen, zodat er sprake is van een onrechtmatige daad jegens de aandeelhouder, daarmee nog niet is gezegd dat de schade door de waardevermindering van de aandelen voor vergoeding in aanmerking komt. Ik zie tenminste geen reden om voor de verhouding aandeelhouder-bestuurder een algemene uitzondering op de 'schaderegel' aan te nemen".(13)
"Het handelen in strijd met art. 8, lid 1 kan als schending van een wettelijke plicht eveneens een onrechtmatige daad opleveren met de daaraan verbonden gevolgen indien aan de vereisten van art. 6:162 e.v. BW is voldaan".(15)
Het onderdeel dient daarmee ook op inhoudelijke gronden te falen.
4.14 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.6:
"4.6 Het verwijt dat [eiseres] [B] maakt, is naar de kern genomen tweeledig, te weten enerzijds dat [B] de toezegging in de brief van 5 juli 1988, om haar te informeren, niet is nagekomen en anderzijds dat [B] in strijd met haar opdracht [A] niet beter heeft laten functioneren maar heeft aangestuurd op surséance van betaling - waarna een faillissement onafwendbaar was - en dat [B] ernstige fouten heeft gemaakt bij de uitoefening van het bestuur van [A]."
4.15 Het onderdeel voert aan dat niet begrijpelijk is de uitleg die het hof geeft aan het verwijt dat [eiseres] aan [B] maakt. Het hof heeft blijkens rov. 4.6 niet voldoende onderkend dat [eiseres] ook ten grondslag aan zijn vordering heeft gelegd dat [B] willens en wetens, onnodig het faillissement van [A] heeft veroorzaakt, zulks teneinde, zo goedkoop mogelijk, zelf de exploitatie van het Sporthotel Callantsoog van [A] te kunnen overnemen.
4.16 Zoals reeds uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 3, is in het geval van het willens en wetens, onnodig het faillissement veroorzaken (als bestuurder) van een vennootschap in zijn algemeenheid geen sprake van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Zoals het hof terecht heeft overwogen is voor het slagen van de vordering van [eiseres] dan ook vereist dat [B] zich specifiek onzorgvuldig jegens [eiseres] heeft gedragen.(16) Opzet op het faillissement van [A] is daartoe niet voldoende.(17) Opzet op benadeling van [eiseres] acht ik gesteld noch gebleken. Het onderdeel faalt.
4.17 Ook onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.7. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat een onjuiste taakvervulling door een bestuurder van een vennootschap wel degelijk in beginsel ook onrechtmatig kan zijn jegens de aandeelhouders van de vennootschap.
4.18 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat een onjuiste taakvervulling door een bestuurder niet onrechtmatig kan zijn jegens de aandeelhouders. Het hof heeft overwogen dat [eiseres] heeft verzuimd een specifieke zorgvuldigheidsnorm te stellen op grond waarvan het bestuur ook onrechtmatig geacht zou kunnen worden jegens de aandeelhouders, welk onderdeel niet met succes is bestreden.
4.19 Onderdeel 5 voert aan dat het hof heeft miskend dat [eiseres] niet alleen ageert als aandeelhoudster van [A] maar ook in hoedanigheid als schuldeiseres van de vennootschap.
4.20 Dat het hof [eiseres] in rov. 4.7 slechts aanduidt als aandeelhouder van [A], terwijl [eiseres] ook schadevergoeding vordert als schuldeiser van [A], lijkt mij niet een tekortkoming waaraan enige betekenis toekomt. In beide hoedanigheden zal [eiseres] [B] slechts met succes hebben kunnen aanspreken indien een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens haar zou zijn geschonden. Nu het hof in deze rechtsoverweging tot uitdrukking brengt dat daar geen sprake van is, faalt het onderdeel.
4.21 Onderdeel 6 veronderstelt ten onrechte de juistheid van de "in de vooraf genoemde onderdelen van dit middel genoemde redenen" en mist daarmee feitelijke grondslag. De additionele klacht - dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [B] niet jegens [eiseres] als schuldeiseres van [A] schadeplichtig zou kunnen zijn - betoogt hetzelfde als het onjuist bevonden onderdeel 5 en deelt diens lot.
4.22 Onderdeel 7 keert zich tegen rov. 4.18 en voert aan dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiseres] in hoger beroep heeft gepasseerd. Deze klacht faalt. [Eiseres] heeft weliswaar aangeboden al haar stellingen te bewijzen - in het bijzonder door middel van het horen van getuigen - maar nu het hof - niet met succes bestreden - heeft overwogen dat in deze stellingen geen grondslag voor aansprakelijkheid van [B] jegens [eiseres] kan worden gevonden, heeft het hof dit bewijsaanbod als niet terzake doende mogen passeren.
5. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.1.1 tot en met 4.2.2 van het bestreden arrest.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van 4 juli 2005.
3 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Poot/ABP), rov. 3.4.3.
4 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Poot/ABP), rov. 3.4.1.
5 HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685 m.nt. Kortmann ([...]/Lagero), rov. 3.6.4.
6 HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 m.nt. Ma (Chipshol), rov. 3.4.4.
7HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 m.nt. Ma (Heino Krause), rov. 3.3.
8 Zie 4) tot en met 8) van deze conclusie.
9 Zie hierover de conclusie van A-G Hartkamp, onder 12) vóór dit arrest.
10 Zie hierover de conclusie van A-G Hartkamp, onder 12) vóór dit arrest.
11 Conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis 4 november 1998, onder 74.
12 Rov. 4.8 van het tussenvonnis d.d. 23 januari 2002.
13 Van Schilfgaarde, Acties van aandeelhouders in verband met onrechtmatige gedragingen tegenover de vennootschap in Rechtspleging in het ondernemingsrecht, 1997, p. 8.
14 In de literatuur wordt hierover verschillend gedacht, zie Huizink, Rechtspersonen (losbl.), art. 2:8 BW Pro, aant. 8.
15 Asser-Van der Grinten-Maeijer, 2-II, nr. 46 (achtste druk).
16 Rov. 4.5 van het bestreden arrest.
17 In gelijke zin: A-G Hartkamp vóór 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Poot/ABP), onder 12.