Conclusie
Nr. 42 537
29 juni 2006
MR. J.A.C.A. OVERGAAUW
ADVOCAAT-GENERAAL
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Derde Kamer (B)
Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001
Conclusie inzake:
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
TEGEN
X
1. Feiten en procesverloop
1.0. In cassatie kan van de volgende (door het Hof vastgestelde en door partijen niet bestreden) feiten worden uitgegaan.
1.1. Belanghebbende is van Nederlandse nationaliteit en is in november 1988 geëmigreerd naar de Verenigde Staten van Amerika (USA) alwaar zij is gehuwd - voor beiden in tweede echt - met A. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. Laatstgenoemde is in 1953 uit Nederland naar de USA geëmigreerd en heeft nadien de Amerikaanse nationaliteit aangenomen. Beiden hebben uit hun eerste huwelijk kinderen, die van belanghebbende wonen alle in Nederland, die van A in de USA.
1.2. A heeft in februari 1988 de "A Living Trust" ingesteld.
1.3. Deze is met dagtekening 17 december 1992 vervangen door "A Living Trust Restatement"(de Trustakte). A heeft zichzelf tot trustee aangewezen bij in leven zijn. Voor het geval hij niet in staat zal zijn als trustee te fungeren, heeft hij een zekere B als trustee aangewezen en als diens vervanger "Santa Barbara Bank & Trust"(artikel 2). Na zijn (A) dood zal de trust onherroepelijk zijn. Het onder Trust gestelde vermogen is vermeld in een - niet tot de stukken behorende - bijlage bij de Trustakte. In artikel 5 van Pro de Trustakte zijn de bij leven van A voorziene uitkeringen omschreven:
"During my lifetime, the Trustee shall pay to me the entire net income of the Trust Estate. If the Trustee considers the net income of the Trust Estate insufficient, the Trustee shall pay to me as much of the principal as the Trustee considers necessary for my proper health, support, maintenance and comfort."
Artikel 6 aanhef Pro en onderdeel 5 bepaalt onder meer:
"DISTRIBUTIONS FOLLOWING DEATH
Upon my death, the Trustee shall distribute the Trust Estate on the following terms:
6.5. Certain Assets to wife in Trust (Article 7).
I give to my Trustee, as the qualified Trust, for the benefit of my wife X, the following property:
(a) Cash. One million six hundred thousand dollars ($ 1.6 million) in cash.
(b) Real Estate. Certain real property, consisting of approximately 42 acres, located in Q (US), including the parcel of approximately 26 acres on which my personal residence is located; and the parcels of approximately 10 acres and approximately 6 acres, more particularly described at Exhibit B, which is attached hereto and incorporated herein by reference.
(c) Corporation. All of my common stock in D Inc., a California corporation, and any loans outstanding from me or this trust to such corporation as of the date of my death.
The Qualified Trust shall be held, administered and distributed as set forth below in Article 7. I intend for the Qualified Trust to be tax exempt under the marital deduction, for federal estate tax purposes."
Artikel 7 houdt Pro onder meer in:
"QUALIFIED TRUST FOR WIFE
The Qualified Trust established for my wife X shall be administered in accordance with this Article 7.
7.1 Introduction: Marital Deduction Trust.
This trust is intended to qualify for the marital deduction under the federal estate tax laws, and shall be interpreted in accordance with that fundamental goal. In addition, since my wife is not presently a United States citizen, the Qualified Trust shall also be established to qualify as a Qualified Domestic Trust under the special estate tax laws applicable to the marital deduction for foreign citizens.
7.2 Income to wife.
The Trustee shall pay to my wife, X, the entire net income of the Qualified Trust. If the Trustee considers the net income to be insufficient, then the Trustee may, from time to time, pay to my wife such sums of principal as the Trustee considers necessary for her health, support and maintenance.
7.3 Principal To Children's Trust on Death of Wife.
On the death of my wife, the Trustee shall distribute the remaining principal of the Qualified Trust to my children, in equal shares. Any undistributed net income shall first be distributed to my wife's first estate, as required by law.
(...)
7.4 Conversion to Income Producing Property.
My wife shall have the right to require the Trustee to convert property to income producing property, to ensure that the trust qualifies for the marital deduction under estate tax laws."
Artikel 9 bepaalt Pro:
"TAXES
I expect that the Qualified Trust, which is established for the primary benefit of my wife, will be exempt from estate and inheritance taxes. No estate or inheritance taxes shall be charged against the Qualified Trust on my death. However, some estate taxes may be due if any principal is distributed from the Qualified Trust to my wife, under the estate tax rules applicable to a wife who is a foreign citizen. Such estate taxes, relating to a distribution of principal to my wife from the Qualified Trust, shall be charged against my wife.
All estate and inheritance taxes attributable to my estate shall be charged against the balance of my estate. I realize that this will have the effect of requiring that taxes be paid out of the share of my estate going to my children."
In artikel 10 is Pro onder meer bepaald:
"b. Payment Procedures. The Trustee shall make all mandatory income payments at convenient intervals, at least quarterly. The Trustee may make payments for the benefit of a particular beneficiary (making payments directly to third parties to pay bills, for example), rather than actually making payments directly to the beneficiary.
c. Discretionary Decisions. In making any discretionary payments of income or principal to or for a beneficiary, the Trustee may take into consideration, to the extent the Trustee considers advisable, any income or other resources of that beneficiary, which is known to the Trustee and which is reasonably available.".
1.4. Met dagtekening 31 januari 1996 verhoogt A het in artikel 6, onderdeel 5, letter A genoemde bedrag van $ 1.600.000 in $ 2.240.000. A is op 1 januari 1998 overleden. Belanghebbende is begin 2001 metterwoon naar Nederland teruggekeerd.
1.5. De waarde van het Trustvermogen beloopt per 1 januari respectievelijk per ultimo 2001 € 5.382.832 ($ 5.072.134) en € 5.627.401 ($ 4.962.216). De gemiddelde waarde over het jaar 2001 bedraagt € 5.505.116 ($ 5.015.803). Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar uit het trustvermogen aan inkomen ontvangen € 190.268 ($ 170.445,70).
1.6. Belanghebbende heeft haar inkomsten uit het trustvermogen in haar aangifte over het onderhavige jaar aangemerkt als inkomsten uit box 3 (artikel 5.22 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) juncto artikel 5.2 en 5.3, tweede lid, onderdeel f, Wet IB 2001) en berekend op de voet van de artikelen 18 en 19 van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 op 4% van (44% van € 5.505.116) = € 96.890.
1.7. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de onderhavige inkomsten aangemerkt als een aangewezen periodieke uitkering als bedoeld in artikel 3.101, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001 en dientengevolge een bedrag van € 190.268 gerekend tot belanghebbendes inkomsten uit box 1.
1.8. Belanghebbende heeft tegen de door de inspecteur opgelegde aanslag bezwaar gemaakt. Het bezwaar is door de inspecteur afgewezen.
1.9. Tegen deze afwijzing heeft belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof).
1.10. Het Hof heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard.(1)
1.11. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft hierbij een middel voorgesteld.
1.12. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. I.A. Koele, advocaat te Utrecht.
2. De trust
2.1. De trust is een veelbesproken fenomeen, ik zal hier geen bloemlezing houden, maar enkel aanhalen wat dienstig is voor een goede beeldvorming in deze zaak.(2) Vaak wordt de trust geassocieerd met belastingmijdend gedrag.(3) Nu biedt de rechtsvorm van de trust wel veel mogelijkheden, maar in de meeste gevallen is de trust een legitieme en praktische rechtsvorm die zeker in Anglo-Amerikaanse rechtssystemen volledig geaccepteerd is. Zoals gezegd, in Nederland wordt nog wel eens met een schuin oog naar 'de' trust gekeken. De Staatssecretaris van Financiën is van mening dat er in het Nederlandse belastingrecht geen plaats is voor 'zwevend vermogen' en streeft naar een consistent fiscaal beleid met betrekking tot de trust.(4) Er is een schier eindeloze variatie aan trustvormen, maar in grote lijnen vallen er enkele duidelijke karakteristieken te onderscheiden.(5)
2.2. Te beginnen met de betrokken partijen. De settlor is de insteller van de trust, waarbij het instellen van de trust een eenzijdige handeling van de settlor is. De trust vormt een afgezonderd vermogen dat juridisch eigendom is van de trustee(s), die wordt (worden) benoemd door de settlor. De begunstigden van de trust worden de beneficiaries genoemd. De settlor kan een trust bij leven instellen (inter vivos) of bepalen dat bij overlijden een trust ontstaat (mortis causa).
2.3. Een trust kan al dan niet herroepbaar (revocable of irrevocable) zijn. Ook kan een trust tijdens het leven van de settlor revocable zijn, maar irrevocable worden bij overlijden van de settlor. Bij een irrevocable trust heeft het vermogen dat in de trust wordt ondergebracht het vermogen van de settlor definitief verlaten. In het geval van een revocable trust kan de settlor in feite nog steeds over het vermogen beschikken alsof het zijn eigen vermogen betreft.
2.4. Voorts is van belang het onderscheid tussen een fixed trust en een discretionary trust. In het eerste geval hebben de benificiaries bepaalde of bepaalbare rechten. De benificiairies kunnen de trustee(s) ook aanspreken op nakoming van deze verplichtingen. In het geval van een discretionary trust heeft de trustee discretionaire bevoegdheden om al dan niet uitkeringen te doen aan de beneficiaries.
2.5. Een vorm van een fixed trust is de life interest trust. In deze trustvorm wordt geregeld dat een of meer benificiaries (meestal betreft het de langstlevende van een echtpaar) tijdens het leven de opbrengsten van het trustvermogen krijgen. Bij overlijden van de voornoemde benificiaries valt het trustvermogen toe aan de remaindermen, de erfgenamen, meestal de kinderen van de erflater.
2.6. Het gaat in de onderhavige zaak om een zogenoemde Qualified Domestic Trust. Deze trust is bedoeld om te voorkomen dat belanghebbende, die niet de Amerikaanse nationaliteit heeft, Amerikaans successierecht ('estate and inheritance taxes') verschuldigd is. Als de erflater (de settlor van de trust) een Domestic Trust instelt die aan bepaalde door de Amerikaanse fiscus gestelde voorwaarden voldoet ('Qualified') dan is door belanghebbende (als benificiary) geen successierecht verschuldigd. Het vermogen wordt ondergebracht in de trust, belanghebbende heeft recht op de inkomsten uit dat vermogen en na haar overlijden valt het vermogen toe aan de kinderen (de remaindermen); dan wordt successierecht geheven over de verkrijging door de erfgenamen.(6) Deze trust is een specifieke vorm van de hiervoor beschreven life interest trust, dus een irrevocable fixed trust.
2.7. Belanghebbende heeft gedurende haar leven recht op de inkomsten uit de trust, verminderd met de daaraan verbonden kosten ("the net income of the trust").(7)
2.8. Na belanghebbendes overlijden vallen nog niet uitgekeerde inkomsten uit het trustvermogen in de boedel van belanghebbende.(8) Voorts valt het vermogen uit de trust vrij aan de remaindermen (erfgenamen).(9) Op dat moment kan er ook successiebelasting worden geheven met betrekking tot de verkrijging van het vermogen door de remaindermen.
2.9. Van belang om te constateren is dus dat belanghebbende nooit eigenaar is geweest (of zal worden) van het vermogen. Zij heeft enkel recht op de inkomsten uit dat vermogen gedurende haar leven.
3. Civiele behandeling van de trust in Nederland
3.1. Voor het antwoord op de vraag hoe in het Nederlandse recht met een trust moet worden omgegaan speelt het Haags Trustverdrag(10) een belangrijke rol. Dit verdrag, dat voor Nederland in 1996 in werking is getreden, maakt deel uit van het Nederlandse internationale privaatrecht(11) en ziet op - kort gezegd - de erkenning van trusts in Nederland. Ook van belang hierbij is de Wet conflictenrecht trusts(12) die gelijk met het Haags Trustverdrag in werking is getreden.
3.2. Uit het Haags Trustverdrag vloeit voort dat Nederland onder bepaalde omstandigheden een trust dient te erkennen. Die erkenning houdt ten minste in dat het trustvermogen is afgescheiden van het eigen vermogen van de trustee en dat de trustee in zijn hoedanigheid van trustee als eiser of verweerder in rechte kan optreden en kan verschijnen voor een notaris of enig persoon die handelt in de uitoefening van een openbare functie. Ook dienen dan schuldeisers van de trustee geen recht op verhaal op het trustvermogen te hebben en kan een benificiary met betrekking tot trustgoederen het zogenoemde recht van 'tracing' uitoefenen.(13)
3.3. Het Nederlandse civiele recht kent een aantal figuren die enigszins vergelijkbaar zijn met de trust, waaronder het bewind en de kwaliteitsrekening.(14)
3.4. Als rechtsfiguren die vergelijkbaar zijn met de life interest trust vallen onder meer te noemen het (langstlevende) vruchtgebruik met bewind (en met verteringsbevoegdheid), het vruchtgebruik van gecertificeerd vermogen en lastgeving.(15)
4. De trust in het fiscale recht
4.1. Nederland is dus in beginsel gehouden om een trust te erkennen. Artikel 11 van Pro het Haags Trustverdrag luidt:
"Een trust die in het leven is geroepen overeenkomstig het door de bepalingen van het voorafgaande hoofdstuk aangewezen recht wordt erkend als trust.
Die erkenning houdt tenminste in dat het trustvermogen is afgescheiden van het eigen vermogen van de trustee en dat de trustee in zijn hoedanigheid van trustee als eiser of verweerder in rechte kan optreden en kan verschijnen voor een notaris of voor enig persoon die handelt in de uitoefening van een openbare functie.
Voorzover het recht dat toepasselijk is op de trust dit verlangt of bepaalt, brengt deze erkenning in het bijzonder mede:
a. dat de persoonlijke schuldeisers van de trustee geen verhaal hebben op het trustvermogen;
b. dat de trustgoederen geen deel uitmaken van het vermogen van de trustee in geval van diens insolventie of faillissement;
c. dat de trustgoederen geen deel uitmaken van enige huwelijksgoederengemeenschap waarin de trustee gehuwd mocht zijn noch van zijn nalatenschap;
d. dat de trustgoederen kunnen worden teruggevorderd in gevallen waarin de trustee deze, met schending van de verplichtingen die voor hem uit de trust voortvloeien, met zijn eigen vermogen heeft vermengd of deze heeft vervreemd. Niettemin blijven de rechten en verplichtingen van een derde die de goederen onder zich heeft, beheerst door de wet aangewezen door de verwijzingsregels van het forum."
4.2. Voor het belastingrecht is artikel 19 van Pro het Haags Trustverdrag van bijzonder belang. Dit artikel bepaalt:
"Het Verdrag laat de bevoegdheden van de Staten op belastinggebied onverlet."
4.3. Hoe met voornoemd artikel 19 dient Pro te worden omgegaan, heeft de Hoge Raad uitgemaakt in de zogenoemde Trustarresten(16), waarin wordt overwogen:
"Uit artikel 19 van Pro het Verdrag volgt dat de Nederlandse belastingwetgeving kan worden toegepast alsof het Verdrag niet bestaat. Enerzijds staat het Verdrag, ook al is niet aan de in artikel 13(17) daarvan gestelde voorwaarden voor niet-erkenning van de trust voldaan, niet eraan in de weg het bestaan van een trust te negeren als de toepassing van de Nederlandse belastingwetgeving dat vereist. Anderzijds is het als dit laatste het geval is, ook niet nodig daarvoor een beroep te doen op toepassing van artikel 13 en Pro de daaraan verbonden civielrechtelijke gevolgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van het Verdrag de erkenning van trusts te bevorderen. Het is, gegeven deze situatie, het meest in overeenstemming met de strekking van het Verdrag en blijkens de in de bijlage bij de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.2 vermelde gegevens in overeenstemming met de vóór de inwerkingtreding van het Verdrag in de fiscale rechtspraktijk heersende opvattingen, voor de beantwoording van de vraag op welke wijze fiscaal rekening moet worden gehouden met het bestaan van een volgens het buitenlandse recht rechtsgeldig tot stand gekomen trust, eerst na te gaan welke rechtsgevolgen naar het op de trust toepasselijke recht aan de trust zijn verbonden, en daarna hoe het Nederlandse belastingrecht op die rechtsgevolgen moet worden toegepast."
4.4. A-G Moltmaker heeft voor deze Trustarresten in een algemene bijlage bij de conclusies een uitgebreide beschouwing gegeven over de behandeling van trusts in het Nederlandse belastingrecht. Daarbij merkt hij op:
"Fiscale erkenning van de trust betekent dus, dat de rechtsgevolgen naar buitenlands recht worden opgespoord en voor de toepassing van het fiscale recht zo goed mogelijk (bij gebreke aan een wettelijke regeling) worden gekwalificeerd, d.w.z. worden getoetst aan de eisen die de Nederlandse fiscale wet voor de aanwezigheid van de elementen van het belastbaar feit stelt."
4.5. Sonneveldt(18) merkt over de kwalificatie op:
"Wordt een Nederlandse rechter geconfronteerd met de trust, dan dient een kwalificatie te geschieden volgens de opvattingen uit het Nederlandse internationaal privaatrechtelijke systeem. Dit kwalificeren is een vaststellen van de hoedanigheid van het onderwerp in kwestie."
4.6. De Hoge Raad sluit blijkens de Trustarresten niet uit dat een trust voor fiscale doeleinden wordt genegeerd ('transparance fiscale'). Met betrekking tot een stichting overwoog de Hoge Raad in HR 30 oktober 1985, nr. 22715, BNB 1986/16 (met noot Van Dijck):
"4.2. Indien vaststaat dat een belastingplichtige over het in een stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, behoeft niet aan de in het middel bedoelde nadere vereisten te worden voldaan om het in de stichting aanwezige vermogen voor de heffing van de inkomsten- en vermogensbelasting te behandelen als ware het vermogen van de belastingplichtige zelf. De desbetreffende klacht is mitsdien ongegrond."
Voor trustverhoudingen kan hetzelfde criterium gelden.
4.7. Fiscale posities van de spelers(19)
Trust
4.7.1. Voor het schenkingsrecht heeft de Hoge Raad in de meergenoemde Trustarresten(20) geoordeeld dat de trust indien het vermogen niet aan (een) bepaalde perso(o)n(en) kan worden toegerekend ('transparance fiscale') kwalificeert als een doelvermogen en daarmee als belastingplichtige voor het schenkingsrecht:(21)
"3.9. In het Nederlandse fiscale recht is bekend het begrip doelvermogen, een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een (rechts)persoon en wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit. Op onderscheiden plaatsen in de fiscale wetgeving is rekening gehouden met de omstandigheid dat in feite in het economische verkeer dergelijke doelvermogens optreden. De onderhavige trusts zijn, gelet op hetgeen onder 3.6 en 3.7 is overwogen, aan te merken als zodanige doelvermogens."
Settlor
4.7.2. De settlor van een trust kan als gezegd een trust in het leven roepen bij leven of bij versterf. Bij instellen tijdens leven kan er sprake zijn van een revocable of een irrevocable trust. Bij het instellen van een trust bij versterf is er vanzelfsprekend sprake van een irrevocable trust. Als een trust revocable is, kan de settlor in feite over het onder trust gebrachte vermogen beschikken alsof het zijn eigen vermogen is. In dat geval wordt de trust genegeerd en wordt het trustvermogen en de inkomsten daaruit bij hem in aanmerking genomen. In het geval van een irrevocable trust heeft het onder trust gebrachte vermogen het vermogen van de settlor definitief verlaten. Er kan dan jegens de settlor ook geen sprake zijn van fiscale transparantie. Voor de inkomstenbelasting komt de settlor alleen in beeld als hij zelf een benificiary is van 'zijn' trust.
Trustee
4.7.3. De hoedanigheid van de trustee komt, naar Nederlandse begrippen, overeen met die van een juridisch eigenaar zonder economische eigendom. De trustee heeft geen financieel belang bij het trustvermogen. De Hoge Raad overwoog in zijn uitspraak van 24 november 1954, nr. 11895, BNB 1955/7, met noot Hellema:
"O. dat de rechtspositie van de trustees, aan wie het kapitaal is overgedragen, blijkens de vaststelling van den Raad van Beroep, in hoofdzaak wordt gekenmerkt door hun verplichtingen jegens de beneficiaries; dat dit hierop neerkomt, dat de trustees de bevoegdheden, welke zij met betrekking tot het beheer en de beschikking over de trustgoederen aan de trustacte ontlenen, verkregen hebben als fiduciaire rechten, welke zij, overeenkomstig de hun jegens de beneficiaries opgelegde verplichtingen, uitsluitend ten bate van deze beneficiaries mogen uitoefenen;
O. dat deze positie van de trustees meebrengt, dat, ondanks de rechten en de beschikkingsmacht, welke ten aanzien van het trustkapital in hun handen zijn gelegd - nu zij deze nimmer ten bate van zichzelf, doch alleen ten behoeve van anderen mogen aanwenden -, dit kapitaal voor de trustees zelf geen enkele vermogenswaarde vertegenwoordigt, doch dat dit in economischen zin uitsluitend betekenis heeft voor diegenen, te wier behoeve de bevoegdheden door de trustees worden uitgeoefend;"
Deze lijn doortrekkend naar de inkomstenbelasting leidt ertoe dat de trustee ook niet kan worden aangemerkt als de genieter van de inkomsten uit het trustvermogen.
Benificiaries
4.7.4. Voor de beoordeling of (en zo ja, wanneer) benificiaries te belasten inkomsten genieten, moet worden gekeken naar de rechten van de benificiaries die voortvloeien uit de trustakte. Daarbij kan zoals gezegd sprake zijn van een discretionary trust of een fixed trust.
4.7.4.1. Allereerst in het geval van een discretionary trust. De trustee bepaalt dan of, en zo ja hoeveel, er aan benificiaries wordt uitgekeerd. Hierbij hebben de benificiaries op grond van de trustakte enkel een blote verwachting op een uitkering of meerdere uitkeringen. Deze verwachting op zichzelf leidt niet tot belastbaarheid voor de inkomstenbelasting.(22) Als een incidentele uitkering plaatsvindt, wordt deze niet als zodanig in de inkomstenbelasting betrokken. Alleen voorzover de uitkering op de peildata tot de grondslag voor box 3 behoort wordt zij daarbij in aanmerking genomen. Is er sprake van een door de trustee toegekende reeks van uitkeringen, dan kan sprake zijn van een periodieke uitkering(23), die ofwel in box 1, ofwel in box 3 kan worden belast, een en ander afhankelijk van de kwalificatie van die uitkering.(24) Zo zal een periodieke uitkering die door de trustee is toegezegd, op grond van artikel 3.101, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001 worden belast in box 1.
4.7.4.2. Bij een fixed trust kunnen ook verschillende uitkeringen worden gedaan door de trustee. In de trustakte kan zijn bepaald dat er eenmalig een bedrag aan een benificiary uitgekeerd moet worden, of dat er vaker (periodiek) uitkeringen moeten worden gedaan. Een eenmalige uitkering wordt evenmin als in de hiervoor onder 4.7.4.1 besproken situatie als zodanig betrokken in de inkomstenbelasting. Is er sprake van periodieke uitkeringen, dan zijn deze op grond van de trustakte in rechte vorderbaar door de benificiary. Voor de belastbaarheid van een zodanige uitkering in box 1 is dan voorts van belang of deze de tegenwaarde voor een prestatie vormt. Deze vraag ligt bij u voor in de zaken met nrs. 39201 en 39262.(25) Ten slotte kan ook zijn bepaald dat de inkomsten uit het trustvermogen aan de benificiar(y)(ies) toekomen (life interest trust).
Bepaling van de aard van de inkomsten uit een life interest trust
4.8.1. In het geval van een life interest trust is de trustee verplicht de volledige (netto)opbrengst van het trustvermogen uit te keren aan de benificiary. De trustee, de juridisch eigenaar van het trustvermogen, geniet deze inkomsten niet, zie onderdeel 4.7.3. De vraag is dan wie de inkomsten uit het trustvermogen wel geniet. In de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) was niet opgenomen wie aangemerkt moet worden als genieter van bepaalde inkomsten.(26)
Bij inkomsten uit vermogen - artikel 24 Wet Pro IB 1964 - was de civielrechtelijke situatie van belang, maar niet doorslaggevend. Doorslaggevend waren de feitelijke omstandigheden. Het begrip 'genieten van inkomsten' uit de Wet IB 1964 heeft onder de nieuwe Wet IB 2001 geen wijziging ondergaan. In de memorie van toelichting bij de Wet IB 2001 is opgemerkt:(27)
"Het woord genoten geeft aan dat, wil inkomen of een inkomensbestanddeel bij de belastingplichtige belastbaar zijn, het bij hem moet zijn opgekomen of op grond van specifieke bepalingen geacht moet worden bij hem te zijn opgekomen. Het begrip genieten heeft daarmee dezelfde betekenis als onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964."
Meestal ligt het eigendomsrecht van het vermogen ten grondslag aan het genieten van de inkomsten uit dat vermogen, de inkomsten uit het vermogensbestanddeel komen bij de eigenaar op. De inkomsten kunnen echter ook bij een ander dan de eigenaar opkomen. De genieter van inkomsten uit vermogen is de rechthebbende, degene die daarover ten eigen bate de beschikkingsmacht krijgt. In het algemeen is dat de ontvanger van de inkomsten, maar er zijn ook situaties waarin de ontvanger optreedt namens de rechthebbende, bijvoorbeeld in het geval van een administratiekantoor of een wettelijk vertegenwoordiger(28), maar ook de hiervoor genoemde trustee. De ontvanger die over de inkomsten niet ten eigen bate kan beschikken is niet de genieter van die inkomsten.
4.8.2. Ook de settlor, de insteller van de trust, is behoudens de situatie van transparantie niet de genieter van de inkomsten uit het trustvermogen. Blijven over de trust (het doelvermogen) of de benificiary. Voor de vraag of de trust de inkomsten zelf geniet, of dat de benificiary geacht moet worden de inkomsten uit het trustvermogen te genieten zijn de feitelijke omstandigheden van belang. In het geval van een life interest trust is de trust(ee) verplicht de (netto)opbrengst van het vermogen uit te keren aan de benificiary. De trust geniet de inkomsten dan niet; het doelvermogen wordt niet gebaat. De trust is slechts een doorgeefluik. Op grond van de trustakte is de benificiary van een life interest trust gerechtigd tot de inkomsten uit het trustvermogen, zijn positie is wat betreft de fiscaal relevante kenmerken vergelijkbaar met die van een vruchtgebruiker.(29) Onder de Wet IB 1964 zouden in het geval van een life interest trust de inkomsten uit het trustvermogen dan ook bij de benificiary worden belast.
Ik merk hierbij nog op dat in de sfeer van inkomsten uit vermogen het vermogensbestanddeel de bron van inkomen vormt en niet het recht waarop de inkomsten uit dat vermogensbestanddeel worden getrokken. Vergelijk HR 15 april 1964, nr. 15198, BNB 1964/213, met noot Van Duyn, waarin de Hoge Raad overwoog:
"dat toch als bron van inkomen niet geldt het zakelijk recht krachtens hetwelk de inkomsten of opbrengsten van de aan het recht onderworpen vermogensbestanddelen worden genoten, doch elk van die vermogensbestanddelen afzonderlijk".
4.8.3. Ook de Wet IB 2001 gaat zoals gezegd nog uit van de belastbaarheid van de inkomsten bij de genieter daarvan. Dat geldt ook voor de inkomsten uit vermogen. Dat de Wet IB 2001 niet de daadwerkelijke inkomsten uit vermogen belast, maar een forfaitair rendement van het gemiddelde op bepaalde peildata aanwezige vermogen, maakt dit niet anders. Ook het forfaitaire rendement moet bij de rechthebbende, de genieter van de inkomsten, in de inkomstenbelasting worden betrokken. Dat leidt ertoe dat de benificiary van een life interest trust, als rechthebbende op de inkomsten uit het vermogen, dit vermogen in aanmerking moet nemen bij zijn box 3-vermogen.
Daaraan doet niet af dat onder de Wet IB 1964 de inkomsten uit vermogen bij de genieter naar het volledige bedrag als inkomsten uit vermogen werden belast, terwijl in de Wet IB 2001 in box 3 niet de volledige waarde van het vermogen als grondslag wordt genomen.(30) Niet de waarde van het genotsrecht wordt in box 3 in aanmerking genomen, maar de (gecorrigeerde) waarde van de vermogensbestanddelen waarop het genotsrecht betrekking heeft.
4.8.4. De kwalificatie van de inkomsten voor de benificiary als inkomsten uit vermogen, heeft tot gevolg dat deze inkomsten naar hun aard niet kwalificeren als een periodieke uitkering. Vergelijk in dit verband Giele(31) die opmerkt:
"Huurt men een huis dan moet men periodiek huur betalen. Het betalen van deze huur is niet het voldoen aan periodieke uitkeringen, omdat de verhuurder verplicht is om bij voortduring het pand ten gebruike aan de huurder over te laten."
Inkomsten uit verhuur van onroerend goed maken onderdeel uit van een complex van rechten en verplichtingen die bij voortduring tegenover elkaar staan en vormen daarom voor de toepassing van de wet op de inkomstenbelasting geen periodieke uitkeringen, maar inkomsten uit vermogen (waarbij de bron het onroerend goed is en niet de huurovereenkomst). Hetzelfde geldt voor inkomsten uit het trustvermogen, de tot dit vermogen behorende vermogensbestanddelen vormen evenzovele bronnen van inkomen. Als de inkomsten daaruit op grond van de trustakte opkomen bij de benificiary, geniet hij deze als zodanig, en niet als periodieke uitkering. Als er geen sprake is van een periodieke uitkering komt de vraag of een periodieke uitkering in box 1 of in box 3 is belast niet aan de orde. Artikel 2.14 Wet IB 2001 houdt niet een kwalificatievoorschrift in, maar bepaalt uitgaande van een gegeven kwalificatie slechts onder welke bepaling het voordeel in aanmerking moet worden genomen.
5. Behandeling van het middel
5.1. De Staatssecretaris heeft een middel voorgesteld dat uiteenvalt in vier middelonderdelen, geletterd a t/m d. Ik behandel eerst middelonderdeel b, vervolgens de middelonderdelen c, d en a.
5.2. De uitleg van de trustakte is een feitelijke aangelegenheid, waarbij het Hof de feiten dient te duiden naar het Nederlandse fiscale begrippenkader. Het Hof heeft de trustakte als volgt uitgelegd. Eerst heeft het Hof gekeken naar de verhouding tussen de trust en de inbrenger, wijlen de echtgenoot van belanghebbende. De settlor (erflater) had recht op (in ieder geval) uitkering van "the entire net income of the trust".
5.3. Het Hof leest vervolgens in de trustakte dat belanghebbende recht heeft op de inkomsten uit het trustvermogen: "the entire net income of the qualified trust". Het feit dat deze inkomsten niet onmiddellijk na ontvangst door de trust worden doorbetaald, maar periodiek, is volgens het Hof in dezen niet van belang.
5.4. Het Hof komt tot de volgende slotsom, in onderdeel 4.6 dat luidt:
"Deze inkomsten die belanghebbende van de trust ontvangt zijn naar aard en karakter zozeer gelijkend op soortgelijke inkomsten die zonder tussenschuiving van een trust worden ontvangen, dat belanghebbende moet worden beschouwd - naar Nederlandse begrippen - als rechtstreeks rechthebbende op inkomsten uit vermogen."
5.5. In middelonderdeel b betoogt de Staatssecretaris dat belanghebbende niet rechtstreeks rechthebbende is op de door de trust genoten inkomsten omdat de inkomsten juridisch toekomen aan de trust en de trustees voor uitkering telkenmale een besluit moeten nemen. In 's Hofs uitspraak ligt besloten dat een dergelijk besluit slechts de betalingsprocedure(32) betreft en daarom niet in de weg staat aan de fiscale kwalificatie dat belanghebbende rechtstreeks gerechtigd is tot de opbrengsten uit het vermogen van de trust. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de trustakte blijkt dat de trustee (de legal owner van het trustvermogen) alle inkomsten van de trust dient te betalen aan belanghebbende: "The Trustee shall pay to my wife, X, the entire net income of the Qualified Trust."(33) Dat belanghebbende gerechtigd is tot alle inkomsten blijkt eveneens uit artikel 7.3 van de trustakte, waarin staat dat de nog niet uitgekeerde inkomsten bij overlijden van belanghebbende in haar erfrechtelijke boedel vallen. Middelonderdeel b faalt.
5.6. Middelonderdeel c bevat de klacht dat de rechten van belanghebbende tot de trust wezenlijk anders zijn dan de rechten van A tijdens zijn leven ten opzichte van de trust. Deze constatering is op zichzelf juist. Zoals de Staatssecretaris opmerkt zijn er verschillen aan te wijzen tussen de rechten die de settlor, wijlen A, had en de rechten die belanghebbende heeft als benificiary. Het belangrijkste verschil is dat de trust revocable was tijdens het leven van A en dat de trust bij zijn overlijden irrevocable is geworden. A kon dus over het trustvermogen beschikken als ware het zijn eigen vermogen, voor belanghebbende geldt dat niet. Echter waar het in dezen om gaat is of belanghebbende gerechtigd is tot de opbrengsten van het vermogen dat in de trust is ondergebracht en niet of zij de beschikkingsmacht over dat vermogen heeft. Aan het oordeel van het Hof dat belanghebbende rechtsreeks rechthebbende is op de inkomsten uit het trustvermogen doet niet af dat zij tot de inkomsten gerechtigd is op grond van een andere titel dan haar overleden echtgenoot gerechtigd was. De klacht faalt.
5.7. In middelonderdeel d betoogt de Staatssecretaris dat uitgegaan dient te worden van de civielrechtelijke werkelijkheid. Nu de trustees en de benificiary verschillende rechtssubjecten zijn kan er geen sprake zijn van transparantie van de trust, aldus de Staatssecretaris. Zoals hiervoor in onderdeel 4.8.1 betoogd is de civiele werkelijkheid niet allesbepalend maar moet gekeken worden naar de feitelijke omstandigheden. Het gaat in casu om het opkomen van de inkomsten. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat het vermogen rechtstreeks aan belanghebbende wordt toegerekend (fiscale transparantie). De klacht faalt.
5.8. Middelonderdeel a van het cassatiemiddel van de Staatssecretaris, waarin - kort gezegd - wordt betoogd dat er sprake is van een in box 1 belaste periodieke uitkering en dat op grond van de rangorderegeling van artikel 2.14 Wet IB 2001 de inkomsten belast zijn in box 1 (en niet in box 3), faalt, omdat er op basis van de door het Hof gegeven kwalificatie van de inkomsten geen sprake is van een periodieke uitkering, nu belanghebbende direct gerechtigd is tot de opbrengsten uit het vermogen (zie onderdeel 4.8.4).(34)
5.9. Het middel van de Staatssecretaris faalt in al zijn onderdelen.
6. Conclusie
Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Uitspraak van 8 juli 2005, nr. 03/02416, gepubliceerd onder meer in VN 2005/49.1.1 (zonder commentaar), NTFR 2005/1222 (met aantekening J.P. Boer) en Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN) december 2005, blz. 16 (met commentaar Sonneveldt).
2 Over de trust valt veel te zeggen, en is ook al veel gezegd. Zie onder meer C.Æ. Uniken Venema, Trustrecht en bewind, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1954; L. Timmers, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlands fiscaal recht, eerste druk, Fed, Deventer 1973; De Anglo-Amerikaanse trust, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten (met bijdragen van I.A. Koele, A.R. Leemreis, N. Nobel, F.D. Rosendaal en F. Sonneveldt), Kluwer, Deventer 1991; Vertrouwd met de Trust (Serie onderneming en recht), met bijdragen van D.J. Hayton, H.L.E. Verhagen, R.C. van Dongen, S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, M.H.E. Rongen, F.M.A. 't Hart, W.A.K. Rank, J.W.H. van Wijk, S.E. Eisma, B.J.M.A. Meesters, A.F.J.A. Leijten, Ch.J. Langereis, E. Magnin en R.L.H. IJzerman, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1996; M.E. Koppenol-Laforce, Het Haags Trustverdrag, Kluwer, Deventer 1997; F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlandse civiele en fiscale recht, derde druk, Fed, Deventer 1998; F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust en de Successiewet 1956, Sdu, Amersfoort 2000; W.J. Zwalve, C.Æ. Uniken Venema's Common Law & Civil Law, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2000; Trust en onderneming, Opstellen aangeboden aan prof. mr. C.Æ. Uniken Venema (met bijdragen van S.E. Eisma, J.M.M. Maeijer, G.T.M.J. Raaijmakers, M.J.G.C. Raaijmakers, H.C.F. Schoordijk, J.A.W. Schreurs, A.F. Verdam, P. Vlas, R.D. Vriesendorp en W.J. Zwalve, Boom juridische uitgevers, Den Haag 2003 en D.W. Aertsen, De Trust, Beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht, Kluwer, Deventer 2004.
3 Zie bijvoorbeeld de inleiding van L. Timmers, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlands fiscaal recht, eerste druk, Fed, Deventer 1973.
4 Zie (chronologisch, in de tijd terug) Besluit van 15 december 2005, nr. CPP2005/2528M, VN 2006/15.1; Besluit van 10 februari 2000, nr. DB99/4199, VN 2000/13.12; Besluit van 22 juni 1995, nr. DB95/1771M, VN 1995, blz. 2363 en Mededeling van 16 december 1993, nr. DB93/4451, VN 1994, blz. 155.
5 Zie voor meer gedetailleerde beschrijvingen onder meer de hiervoor genoemde werken van Sonneveldt, Zwalve en Aertsen.
6 Zie voor een korte toelichting Sonneveldt in FBN, december 2005, blz. 16.
7 Zie hiervoor artikel 7.2 van de trustakte in onderdeel 1.3 van deze conclusie.
8 Zie artikel 7.3 van de trustakte.
9 Eveneens bepaald in artikel 7.3 van de trustakte.
10 Het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts van 1 juli 1985, Trb. 1985 nr. 141. Het verdrag is door Nederland goedgekeurd in 1995 en voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1996.
11 Zie Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, achtste druk, blz. 165-168, Kluwer, Deventer 2005.
12 Wet van 4 oktober 1995, Stb. 508.
13 Zie artikel 11 van Pro het Haags Trustverdrag. Het recht van tracing komt aan de orde als een trustee 'in breach of trust' goederen uit het trustvermogen aan een derde heeft overgedragen. Het recht van tracing houdt in dat de begunstigde van de trust goederen kan opeisen als hij kan aantonen dat vermogenswaarde die in die goederen opgesloten ligt, geheel of gedeeltelijk uit het trustvermogen afkomstig moet zijn. Zie hiervoor D.W. Aertsen, De trust, beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht, Kluwer, Deventer 2004, blz. 46-50.
14 Zie F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlandse civiele en fiscale recht, derde druk, Fed, Deventer 1998, blz. 25 en D.W. Aertsen, De Trust, Beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht, Kluwer, Deventer 2004, blz. 109; zie voor de kwaliteitsrekening blz. 122.
15 Zie uitgebreid belanghebbendes beroepschrift voor het Hof. Zie ook het commentaar van Sonneveldt in FBN, december 2005.
16 HR 18 november 1998, nrs. 31756, 31758 en 31759, BNB 1999/35, 36 en 37, met conclusies A-G Moltmaker en noot Zwemmer.
17 Artikel 13 luidt Pro: "Geen Staat is gehouden een trust te erkennen waarvan de kenmerkende elementen, afgezien van de keuze van het toepasselijk recht,de plaats van het bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer verbonden zijn met Staten die de rechtsfiguur of de betrokken vorm van trust niet kennen."
18 F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlandse civiele en fiscale recht, derde druk, FED, Deventer 1998, blz. 28.
19 Zie bijvoorbeeld K.R. de Vries, Inkomsten uit een trust onder de Wet inkomstenbelasting 2001, WFR 2001, blz. 1631; R.T.R. Hoppenreijs, Benificiary van een family trust en de Wet IB 2001, Fiscaal tijdschrift vermogen 2001/11, blz. 13 en J.P. Boer en R.M. Freudenthal, De behandeling van periodieke uitkeringen uit een trust in de inkomstenbelasting, Beschouwing van Hof 's-Gravenhage 12 december 2002, WFR 2003, blz. 1325.
20 HR 18 november 1998, nrs. 31756, 31758 en 31759, BNB 1999/35, 36 en 37, met conclusies A-G Moltmaker en noot Zwemmer.
21 Zie voor de eventuele vennootschapsbelastingplicht van een trust J.P. Boer en R.J. de Vries, Anglo-Amerikaanse trusts en subjectieve vennootschapsbelastingplicht, Enkele notities aangaande fiscale transparantie, WFR 2005/949. Zie ook: A.J.S. van der Kroft, Zelfstandige belastingplicht voor irrevocable discretionary trust, Fiskaal 2005/1, blz. 15. De Staatssecretaris gaat blijkens zijn besluiten met betrekking tot de fiscale behandeling van trusts ervan uit dat de (niet transparante) trust voor het hele belastingrecht moet worden beschouwd als doelvermogen.
22 Vergelijk dit met het vooruitzicht op een erfenis van een kind bij het uiteindelijke overlijden van zijn ouders.
23 De Staatssecretaris vermeldt in zijn beroepschrift in cassatie de (meest) gangbare omschrijving van het begrip periodieke uitkering: "een periodieke uitkering of verstrekking is een uitkering of verstrekking welke een onderdeel is of kan zijn van een reeks van uitkeringen of verstrekkingen waarvan het totale beloop afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, zulks beoordeeld vanuit de schuldenaar en naar het moment waarop de uitkeringen of verstrekkingen een aanvang nemen, een en ander voorzover de uitkeringen en verstrekkingen niet een onderdeel vormen van een complex van rechten en verplichtingen die bij voortduring tegenover elkaar staan".
24 Hierbij is van belang of de uitkeringen een 'tegenwaarde voor een prestatie' vormen. Als dit het geval is, worden de uitkeringen belast in box 3. Is dit niet het geval dan worden de uitkeringen op grond van artikel 3.101, onderdeel c, Wet IB 2001 belast in box 1. Zie hierna bij de behandeling van uitkeringen in het geval van een life interest trust.
25 Over het begrip 'tegenwaarde voor een prestatie' zijn twee (trust)zaken bij de Hoge Raad aanhangig afkomstig van Hof Den Haag, met nrs. 00/00420 en 00/01738, gepubliceerd in VN 2003/20.1.1 en 2003/20.1.2.
26 Zie hiervoor J.E.A.M. van Dijck, Het genieten van inkomsten, vierde druk, Fed, Deventer 1998, blz. 67; H.J. Hofstra/L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, vijfde druk, Kluwer, Deventer 1998, blz. 95; J. Rensema, Algemene aspecten van inkomsten uit vermogen, derde druk, Fed, Deventer 1991, blz. 84 en de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, onderdeel Inkomstenbelasting, artikelsgewijs commentaar op artikel 24, aantekening 26.
27 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727, nr. 3, blz. 79.
28 Zie J.E.A.M. van Dijck, Het genieten van inkomsten, vierde druk, Fed, Deventer 1998, blz. 68-69.
29 Zie hierover Sonneveldt, FBN, december 2005, blz. 16.
30 Op grond van artikel 5.19 juncto 5.22 Wet IB 2001 worden in artikel 18 en Pro 19 van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 waarderingsregels gegeven voor bij genotsgerechtigden in aanmerking te nemen vermogensbestanddelen.
31 J.F.M. Giele (met medewerking van J.W. van den Berge), Periodieke uitkeringen, eerste druk, Fed, Deventer 1973, blz. 28.
32 Ik ontleen deze term aan Sonneveldt in FBN, december 2005, blz. 16.
33 Artikel 7.2 van de trustakte.
34 Ik ga hierbij eraan voorbij dat ook al zou sprake zijn van periodieke uitkeringen daarmee niet is gezegd dat deze belastbaar zijn in box 1. Als gezegd (zie onderdeel 4.7.4.2) ligt deze vraag bij de Hoge Raad voor in de procedures met de nrs. 39201 en 39262.