ECLI:NL:PHR:2007:AU6911

• Datum uitspraak: 14 september 2007
• Publicatiedatum: 4 april 2013
• Zaaknummer: 523
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 61 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling toepasselijkheid en reikwijdte van het Fooienbesluit 1989 in horecasector

Belanghebbende exploiteerde een eetcafé en werd geconfronteerd met correctienota's van het UWV wegens onjuiste loonadministratie over 1997 en 1998, waarbij fooien werden gewaardeerd volgens het Fooienbesluit 1989. Na bezwaar en diverse rechtsgangen bevestigden rechtbank en Centrale Raad van Beroep (CRvB) de correcties. Belanghebbende stelde cassatieberoep in tegen de toepassing en uitleg van het Fooienbesluit.

De Hoge Raad overweegt dat het Fooienbesluit 1989 een forfaitaire waarderingsregel bevat voor fooien die het bedienend personeel ontvangt, waarbij het minimumloon volgens de Horeca-CAO als uitgangspunt dient. De Raad bevestigt dat de waarderingsregel niet beperkt is tot werknemers die onder het garantie-inkomensysteem vallen, maar van toepassing is op alle werknemers die minder verdienen dan het minimumloon volgens de CAO. Tevens is de toepassing niet afhankelijk van de algemeen verbindendverklaring van de CAO of de aangesloten werkgeversorganisatie.

De Hoge Raad oordeelt dat de waarderingsregel alleen van toepassing is op het bedienend personeel, waarbij functies als kok en afwasser niet hieronder vallen. Ook wordt bevestigd dat bij de waardering rekening moet worden gehouden met loon in natura en de brutering van nettolonen, inclusief toepassing van het anoniementarief. Voor klachten over de toepassing van het anoniementarief en de waardering van maaltijden verwijst de Hoge Raad de zaak terug naar de CRvB voor nader feitelijk onderzoek.

De conclusie van de Hoge Raad leidt tot gedeeltelijke gegrondverklaring van het cassatieberoep en verwijzing voor nader onderzoek naar de fooien die uitsluitend door het bedienend personeel zijn genoten en de juiste waardering daarvan. Hiermee wordt de toepassing van het Fooienbesluit verduidelijkt en de grenzen van de waarderingsregel afgebakend.

Uitkomst: Cassatieberoep gedeeltelijk gegrond verklaard en zaak terugverwezen voor nader onderzoek naar fooien van bedienend personeel.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

Advocaat-generaal

Nr. 523

Derde Kamer A

Premies werknemersverzekeringen 1997-1998

Conclusie(1) van 5 oktober 2005 inzake:

X (belanghebbende)

tegen

de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV of de verweerder)(2)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Belanghebbende exploiteerde in 1997 en 1998 een eetcafé. In de loop van 1998 heeft een grootschalig opsporingsonderzoek naar malversaties in de Q-se horeca zich mede uitgestrekt tot het door belanghebbende gevoerde bedrijf en is een groot aantal (ex-) werknemers van belanghebbende gehoord. Hieruit en uit een nadien gehouden looncontrole kwam naar voren dat de (loon-)administratie over 1997 en 1998 onjuist en onvolledig was. Deze constateringen hebben verweerder ingegeven om de over 1997 en 1998 door belanghebbende verloonde bedragen ambtshalve, vast te stellen bij op 5 januari 2001 gedateerde correctienota's.

1.2 Het tegen voornoemde besluiten gerichte bezwaar is bij het bestreden besluit van 26 februari 2002 ongegrond verklaard. De rechtbank Groningen heeft belanghebbendes beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard bij uitspraak van 17 juni 2003 met kenmerk 02/316. Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft belanghebbende vervolgens vergeefs hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB). De CRvB heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd bij uitspraak van 2 december 2004, 03/3096 CSV, LJN AR7252. Tegen de beslissing van de CRvB heeft belanghebbende tijdig beroep in cassatie ingesteld, naar aanleiding waarvan verweerder een verweerschrift heeft ingediend. Partijen hebben gedupliceerd en gerepliceerd. Belanghebbende, vertegenwoordigd door haar advocaat, heeft nog een schriftelijke toelichting ingediend.

2. Overwegingen van de CRvB

Voorzover relevant heeft de CRvB als volgt overwogen:

(....)

Appellant betoogt vergeefs dat gedaagde een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 3 van het Fooienbesluit van 22 december 1989 (Besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989, Stcrt. 1989, 252). De Raad volstaat te verwijzen naar zijn uitspraak van 22 juli 2004, USZ 2004, 301. Gelet op de uitleg die de Raad in die uitspraak aan artikel 3 van het Fooienbesluit heeft gegeven, is, anders dan appellant heeft gesteld, voor de toepassing van deze bepaling niet van belang of appellant door de collectieve arbeidsovereenkomst voor de horeca- en aanverwante bedrijven (Horeca-CAO) werd gebonden; voor de toepassing van artikel 3 van het Fooienbesluit kan voor de uitleg van het begrip hulpkracht steeds bij de definitie in die cao worden aangesloten.

Op zichzelf heeft appellant met juistheid aangevoerd dat gedaagde bij zijn schatting van de verloonde bedragen zo nauw mogelijk moet aansluiten bij de uit het opsporingsonderzoek en de looncontrole gebleken feiten. Dat betekent echter geenszins dat een groot deel van de door appellant te werk gestelde werknemers als hulpkracht moet worden aangemerkt. Appellant heeft nagelaten de gegevens bij te houden, die nodig zijn om te kunnen bepalen dat de betrokken werknemers als hulpkracht werkzaam zijn geweest. Onder die omstandigheden kan gedaagde niet met vrucht worden tegengeworpen dat hij zijn schatting heeft gebaseerd op de reguliere, aan functiegroepindeling gekoppelde minimum beloning van de Horeca-CAO. Evenmin acht de Raad onjuist dat gedaagde in zijn berekeningen is uitgegaan van (aan anderen dan het vaste personeel) wekelijkse loonbetalingen, nu uit het grootboek blijkt van deze (termijn van) betalingen en overige gegevens in de administratie ontbreken.

Gedaagde heeft op goede gronden in de herberekening van het premieplichtige loon betrokken de aan het keukenpersoneel verstrekte warme maaltijden. In dat verband is niet van belang gedurende welke tijdvakken appellant door de Horeca-CAO werd gebonden, nu de maaltijden feitelijk zijn verstrekt.

Anders dan appellant, houdt de Raad, mede gelet op artikel 26b van de Wet op de Loonbelasting 1964, de door gedaagde toegepaste gecumuleerde verhogingen op grond van artikel 3 van het Fooienbesluit, de waardering voor warme maaltijden voor keukenpersoneel en, indien daartoe aanleiding is, de toepassing van het zogenaamde anoniementarief, niet voor onjuist.

3. Cassatie

In cassatie worden de volgende klachten aangevoerd:(3)

(i) Ten onrechte is artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 toegepast. Ten onrechte is de CRvB eraan voorbij gegaan dat artikel 3 van het Fooienbesluit uitsluitend is geschreven voor de nog spaarzame gevallen van werknemers waarvoor - naast het vaste loon - voorheen bedieningsgeld was overeengekomen (de zgn. gedispenseerden).(4)

(ii) Het UWV is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat belanghebbende niet over de gehele periode van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 lid is geweest van Horeca Nederland.

(iii) Indien artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 1989 van toepassing zou zijn, hetgeen belanghebbende betwist, dan dient het Fooienbesluit 1989 slechts toegepast te worden gedurende de periode waarin de Horeca-CAO algemeen verbindend verklaard was.

(iv) Indien artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit1989 van toepassing zou zijn, hetgeen belanghebbende betwist, dan is deze waarderingsregel uitsluitend van toepassing zijn op het bedienend personeel.

(v) Bij de berekening van de premielonen is het UWV ten onrechte uitgegaan van de functiegroepindeling en definities (zoals bijvoorbeeld de term hulpkracht) in de Horeca-CAO. Met name in de periode waarin genoemde CAO niet algemeen verbindend was verklaard, had het UWV de Horeca-CAO volgens belanghebbende niet mogen toepassen; buiten deze periodes was de CAO op de werknemers van belanghebbende immers niet van toepassing. Daar komt volgens belanghebbende bij dat een aantal werknemers niet voldeed aan de in de Horeca-CAO gehanteerde definities. Voorts wordt door belanghebbende betoogd dat het UWV ten onrechte vrijwel alle werknemers heeft ingedeeld in functiegroep III en IV (gegeven in de in de Horeca-CAO opgenomen tabel van de Referentiefunctienaamgroepen), aangezien voor bepaalde functies, zoals de keukenhulp, afwasser en de schoonmaker, op grond van de Horeca-CAO de referentiefunctienaamgroep I of II geldt. Ten onrechte is volgens belanghebbende geoordeeld dat belanghebbende op dit punt onvoldoende bewijs heeft bijgebracht.

(vi) Ten onrechte heeft het UWV de vierwekentabel niet toegepast, aangezien de door de werknemers gewerkte uren per vier weken in de administratie werden bijgewerkt, terwijl tussentijds tweewekelijks aan een groot aantal werknemers een voorschot werd uitbetaald.(5)

(vii) Ten onrechte heeft het UWV het anoniementarief toegepast in die gevallen waarin in de loonadministratie een kopie van een rijbewijs aanwezig was.(6) Volgens belanghebbende kon de identiteit van de werknemers die een kopie van een rijbewijs hadden overgelegd genoegzaam worden vastgesteld. Voorts wordt betoogd dat indien artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 van toepassing zou zijn, hetgeen belanghebbende betwist, dit in ieder geval niet geldt voor de werknemers aan wie correctienota's zijn opgelegd met toepassing van het anoniementarief van artikel 26b van de Wet op loonbelasting 1964.

(viii) Het UWV heeft ten onrechte correcties aangebracht wegens het verstrekken van warme maaltijden aan werknemers, nu deze werknemers geen aanspraak hadden op warme maaltijden, aangezien (i) belanghebbende in de litigieuze periode geen lid wad van Horeca Nederland; en (ii) zo al de Horeca-CAO op belanghebbende van toepassing zou zijn, was de CAO in de litigieuze periode niet algemeen verbindend verklaard, zodat ook geen sprake kon zijn van een aanspraak die vorderbaar en inbaar was.(7) Voorts wordt betoogd dat bij de vaststelling van de correctienota's mogelijk een dubbeltelling heeft plaatsgevonden, doordat eerst het verschil tussen het werkelijke loon in geld en het CAO-minimumloon is berekend en vervolgens daarbovenop nog de maaltijden als loon in natura zijn geteld.

Ik zal hierna afzonderlijk ingaan op de klachten.

4. Bespreking van de middelen

Klacht 1

4.1 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 niet van toepassing kan zijn, omdat door een werknemer van derden ontvangen fooien niet uit dienstbetrekking worden genoten, zodat geen sprake is van loon.(8) Deze stelling van belanghebbende kan ik niet volgen, omdat tot het loon in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) in beginsel behoort al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten, onverschillig in welke vorm. Onder dit ruime loonbegrip vallen, behalve het loon in de civielrechtelijke zin van het woord, onder meer ook fooien.

Voorzover belanghebbende betoogt dat de waarderingsregel slechts een beperkt toepassingsgebied heeft in die zin dat de regel uitsluitend van toepassing is op de degenen die op grond van een dispensatieregeling volgens het zogeheten garantie-inkomensysteem werken, moet de klacht falen op grond van het betoogde in onderdeel 3.1 van de bij deze conclusie behorende bijlage.

Klacht 2

4.2 Voorts betoogt belanghebbende dat op haar de Horeca-CAO niet van toepassing is, omdat zij niet gedurende de gehele litigieuze periode lis was van Horeca Nederland.(9) Belanghebbende was ook lid van het Nederlandse Horecagilde, zodat voor haar het minimumloon ingevolge de CAO van het Nederlandse Horecagilde (NHG-CAO) geldt. Aangezien door het Nederlandse Horecagilde al vanaf 1 juli 1997 CAO's worden afgesloten, brengt een redelijke toepassing van het Fooienbesluit 1989 - zo al dit van toepassing zou zijn - volgens belanghebbende mee dat het UWV vanaf dit tijdstip rekening houdt met het voor de werknemer tenminste geldende minimumloon op basis van de NGH-CAO dat lager ligt dan het minimumloon ingevolge de Horeca-CAO.(10) Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Ik verwijs daartoe naar onderdeel 3.4 van de bij deze conclusie behorende bijlage.

Klacht 3

4.3 De klacht komt erop neer dat de waarderingsregel toepassing mist in de periode(n) waarin een algemeen verbindendverklaring (avv) van de Horeca-CAO ontbreekt, omdat (i) een avv geen terugwerkende kracht kan hebben; en (ii) volgens rechtspraak aan algemeen verbindend verklaarde CAO's in beginsel geen nawerking toekomt (verwezen wordt naar HR 18 januari 1980, NJ 1989, 348). Deze klacht moet falen op gronden zoals uiteengezet in onderdeel 3.3.5 van de bij deze conclusie behorende bijlage.

Klacht 4

4.4 De klacht houdt in dat artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit1989 uitsluitend van toepassing kan zijn op het bedienend personeel, en dat de CRvB de waarderingsregel derhalve ten onrechte heeft toegepast op alle werknemers van appellante, waaronder de keukenhulp, de afwasser en de schoonmaker. De klacht is mijns inziens terecht voorgesteld. Ik volsta hier met een verwijzing naar de onderdelen 3.2.2, 3.2.3 en 3.2.5 van de bij deze conclusie behorende bijlage. Op dit punt zal derhalve verwijzing moeten volgen voor nader feitelijk onderzoek naar de fooien die enkel door het bedienend personeel zijn genoten.

Klacht 5

4.5 De vijfde klacht houdt in dat het UWV bij de berekening van de premielonen ten onrechte is uitgegaan van de functiegroepindeling en definities in de Horeca-CAO. Met name in de periode waarin genoemde CAO niet algemeen verbindend was verklaard, had volgens belanghebbende het UWV de Horeca-CAO niet mogen toepassen. Buiten deze periodes was de CAO op de werknemers van belanghebbende immers niet van toepassing. Dit betoog moet - gelet op onderdeel 3.3.5 van de bij deze conclusie behorende bijlage - falen.

Voorzover belanghebbende erover klaagt dat het UWV bij de toepassing van de waarderingsregel een onjuiste functiegroepindeling heeft gehanteerd (volgens belanghebbende mede doordat een aantal werknemers niet voldeed aan de in de Horeca-CAO gehanteerde definities), en dat belanghebbende ten onrechte wordt verweten dat zij op dit punt onvoldoende bewijs zou hebben bijeengebracht, moet de klacht eveneens falen. Het uitgangspunt van de CRvB is dat voor de uitleg van het begrip hulpkracht in het kader van toepassing van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 steeds bij de definitie in de Horeca-CAO kan worden aangesloten. In casu heeft de CRvB geoordeeld dat belanghebbende heeft nagelaten de gegevens bij te houden, die nodig zijn om te kunnen bepalen dat de betrokken werknemers als hulpkracht (in de zin van de Horeca-CAO) werkzaam zijn geweest en dat onder die omstandigheden verweerder niet met vrucht kan worden tegengeworpen dat hij zijn schatting heeft gebaseerd op de reguliere, aan functiegroepindeling gekoppelde minimum beloning van de Horeca-CAO. Het oordeel van de CRvB, dat mede gebaseerd is op de uitleg van de Horeca-CAO, is mijns inziens van feitelijke aard. Deze klacht omtrent de vaststelling en waardering door de CRvB van de feiten is mijns inziens - gelet op artikel 18c van de CSV - tevergeefs, aangezien een klacht van deze aard niet kan worden getoetst in cassatie.

Klacht 6

4.6 Deze klacht komt vanwege haar onderwerp op grond van artikel 18c van de CSV niet in aanmerking voor toetsing in cassatie.

Klacht 7

4.7 Voorzover de zevende klacht betoogt dat het UWV ten onrechte het anoniementarief heeft toegepast in die gevallen waarin in de loonadministratie een kopie van een rijbewijs aanwezig was, omdat volgens belanghebbende in deze gevallen de identiteit van de werknemers genoegzaam kon worden vastgesteld, dient deze klacht te worden verworpen. Een rijbewijs is in dit verband geen voldoende middel van identificatie.

Klacht 7 dient tevens door de Hoge Raad te worden behandeld in samenhang met klacht 8, waar wordt betoogd dat indien artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 van toepassing zou zijn, hetgeen belanghebbende betwist, dit in ieder geval niet geldt voor de werknemers voor wie correctienota's zijn opgelegd met toepassing van het anoniementarief van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964. In de gevallen waarin het UWV bij het vaststellen van de af te dragen premies het anoniementarief heeft toegepast, was volgens belanghebbende geen plaats meer voor het opleggen van een correctienota op grond van het Fooienbesluit, omdat alsdan het berekende brutoloon hoger uitkomt dan het volgens de Horeca-CAO geldende minimumloon. Dit betoog slaagt. Zoals uiteengezet in onderdeel 3.5.2 van de bij deze conclusie behorende bijlage staat de brutering van nettolonen onder toepassing van anoniementarief doorgaans in de weg aan toepassing van de waarderingsregel van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989. Door deze brutering komt het brutoloon dat een werknemer rechtstreeks van zijn werkgever ontvangt hoger uit dan het brutoloon ingevolge de Horeca-CAO. Ik verwijs overigens naar onderdeel 3.5.2 van de bij deze conclusie behorende bijlage. Ook op dit punt zal derhalve verwijzing moeten volgen voor nader feitelijk onderzoek.

Klacht 8

4.8 De achtste klacht houdt in dat het UWV ten onrechte correcties heeft aangebracht wegens het verstrekken van warme maaltijden aan werknemers, nu deze werknemers geen aanspraak hadden op warme maaltijden, aangezien (i) belanghebbende in de litigieuze periode geen lid wad van Horeca Nederland en (ii) zo al de Horeca op belanghebbende van toepassing zou zijn, was de CAO in de litigieuze periode niet algemeen verbindend verklaard, zodat ook geen sprake kon zijn van een aanspraak die vorderbaar en inbaar was. De CRvB heeft geoordeeld dat verweerder de aan het keukenpersoneel verstrekte warme maaltijden terecht in de berekening van het premieplichtige loon heeft betrokken en dat in dat verband niet van belang is gedurende welke tijdvakken belanghebbende door de Horeca-CAO werd gebonden, nu de maaltijden feitelijk zijn verstrekt. In casu staat vast, en wordt - voorzover ik kan nagaan - ook niet bestreden door belanghebbende, dat de maaltijden feitelijk zijn verstrekt aan het keukenpersoneel. Ik meen dat feit alleen al verder iedere relevantie ontneemt aan de vraag of in casu een aanspraak bestond op een warme maaltijd, en of deze vorderbaar en inbaar was. Omdat voor het bepalen van het genietingtijdstip beslissend is op welk ogenblik het loon feitelijk is genoten, behoeft de vraag of het loon tevens vorderbaar en inbaar is niet meer te worden beantwoord.(11) Derhalve acht ik het oordeel van de CRvB juist. De voorgestelde klacht faalt in zoverre.

Echter voorzover betoogd wordt dat met de bijtelling wegens het verstrekken van loon in natura rekening dient te worden gehouden bij de toepassing van het Fooienbesluit 1989, en dat dat in casu niet is gebeurd, slaagt de klacht mijns inziens. Zoals uiteengezet in onderdeel 3.5.2 van de bij deze conclusie behorende bijlage, moet de bijtelling wegens genoten loon in natura (maaltijden) leiden tot een correctie op de hoogte van het fooienbedrag dat op de voet van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 is bepaald. Met belanghebbende ben ik eens dat één en ander onvoldoende blijkt uit de correctienota's en de overige gedingstukken. Op dit punt zal derhalve verwijzing moeten volgen voor nader feitelijk onderzoek.

5. Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep van belanghebbende voorzover het de klachten 4, 7, en 8 betreft, en tot verwijzing van de zaak naar de CRvB voor een nader feitelijk onderzoek naar de fooien die enkel door het bedienend personeel zijn genoten; en naar de omvang van de fooien, met inachtneming van brutering van de nettolonen tegen het anoniementarief en rekening houdend met verstrekte maaltijden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Bij deze conclusie hoort een bijlage.

2 Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding het UWV in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen.

3 Ik merk op dat in het aanvullende cassatieberoepschrift van 29 maart 2005, blz. 1, belanghebbende al hetgeen zij in bezwaar, beroep en hoger beroep reeds heeft aangevoerd in de cassatieprocedure als herhaald en ingelast wenst te beschouwen.

4 Schriftelijke toelichting in cassatie van 11 juli 2005, blz. 1.

5 Zie pleitaantekeningen (voor de CRvB) van belanghebbende van 21 oktober 2004, blz. 3.

6 Zie pleitaantekeningen (voor de CRvB) van belanghebbende van 21 oktober 2004, blz. 3.

7 Zie pleitaantekeningen (voor de CRvB) van belanghebbende van 21 oktober 2004, blz. 3.

8 Zie pleitaantekeningen (voor de CRvB) van belanghebbende van 21 oktober 2004, blz. 2.

9 Uit het bewijs van lidmaatschap blijkt dat belanghebbende in genoemde periode slechts lid is geweest van Horeca Nederland in de periode van 26 februari tot 31 december 1998. Zie productie 8 bij het aanvullende hoger beroepschrift voor CRvB.

10 Conclusie van repliek, blz. 1-2.

11 Zie artikel 5 van de CSV.

Bijlage bij de conclusies van 5 oktober 2005 voor de zaken met nummers 522, 523, 525, 526, 527, 528, 529, en 530.

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

1. Inleiding

1.1 In de onderhavige zaken gaat het om de toepassing van het zogeheten Fooienbesluit uit 1989(1), en in het bijzonder om de personele en materiële werkingssfeer van de waarderingsregel met betrekking tot fooien en dergelijke prestaties van derden voor het horecapersoneel (artikel 3 van het Fooienbesluit 1989; hierna ook wel: de waarderingsregel). De volgende vragen komen aan de orde:

(i) Heeft de wijziging van het Fooienbesluit met ingang van 1990 tot gevolg gehad dat de waarderingsregel slechts een beperkt toepassingsgebied heeft gekregen, in die zin dat de regel uitsluitend van toepassing werd op werknemers die op grond van een dispensatieregeling volgens het zogeheten garantie-inkomensysteem werken?

(ii) Is de categorie fooiengenietende werknemers in artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 beperkt tot het bedienend personeel, en zo ja, welke functies vallen onder bedienend personeel? Anders gezegd, maakt het voor de toepassing van de waarderingsregel verschil of de werknemer werkzaam is als kok of afwasser dan wel als kelner of serveerder?

(iii) Is voor de toepassing van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 vereist dat de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: Horeca-CAO) algemeen verbindend is verklaard, dan wel anderszins doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomsten?

(iv) Is voor de toepassing van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 van belang bij welke werkgeversorganisatie de werkgever zich heeft aangesloten?

(v) Dient bij het bepalen van het fooienbedrag ingevolge artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 rekening te worden gehouden met loon in natura en met de brutering van nettoloon onder toepassing van het anoniementarief ?

1.2 Artikel 4 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) bepaalt dat al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten tot het loon behoort. Hieronder vallen niet alleen loon in geld en in natura, maar - naast gratificaties en giften van de werkgever - ook fooien en dergelijke prestaties.(2) Omdat het in de praktijk op moeilijkheden zou stuiten om rekening te houden met werkelijk ontvangen fooien en dergelijke, is de Sociale Verzekeringsraad (hierna ook: de Besluitgever of de SVR) in artikel 7 van de CSV gemachtigd om met toestemming van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voorschriften inzake fooien en dergelijke prestaties van derden te formuleren. De Besluitgever heeft daaraan uitvoering gegeven in het Fooienbesluit. Er is een algemene bepaling omtrent de heffing over fooien e.d. opgenomen in artikel 1 van het Fooienbesluit. De werkgever moet bij de premieheffing rekening houden met door de werknemers genoten fooien indien met genieten daarvan rekening is gehouden bij het bepalen van het aan de werknemers rechtens toekomende loon. Dit artikel richt zich tot alle werkgevers. Daarnaast zijn er in het Fooienbesluit voor bepaalde groepen werknemers forfaitaire regelingen getroffen, waarin is bepaald tot welke bedragen zij geacht worden fooien te genieten. De werkgevers van het horecapersoneel hebben te maken met zo'n waarderingsregel. Voor de toepassing daarvan is het irrelevant of de werkgever al dan niet bemoeienis heeft met de betaling van de fooien dan wel weet of kan weten hoeveel fooien in werkelijkheid zijn ontvangen. Van het door het Fooienbesluit genormeerde fooienbedrag is de werkgever niet bevoegd af te wijken als de werkelijk genoten fooien meer of minder bedragen.

1.3 Ook voor de loonbelasting geldt het Fooienbesluit als richtlijn voor de vaststelling van het bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden dat door de inhoudingsplichtige in aanmerking moet worden genomen. Op grond van artikel 12 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) in verbinding met artikel 9 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (hierna: UR LB 1990) behoren fooien en dergelijke tot het loon tot de bedragen waarvoor zij voor de toepassing van de CSV tot het loon behoren. Voor zover zij deze bedragen te boven gaan, behoren ze voor de loonbelasting weliswaar niet tot het loon, maar voor de inkomstenbelasting wel op grond van artikel 22, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (thans: artikel 3.81, laatste zinsdeel, van de Wet inkomstenbelasting 2001).(3)

1.4 Op 1 januari 2005 is in werking getreden de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in sociale verzekeringswetten (wet Walvis, Stb. 2004, 548). Sindsdien verwijst artikel 4 van de CSV voor het loonbegrip naar de regelgeving van de loonbelasting. Artikel 7 van de CSV en het daarop gebaseerde Fooienbesluit zijn dan ook op 1 januari 2005 vervallen. De regelgeving uit het tot 1 januari 2005 geldende Fooienbesluit is thans in artikel 17 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (hierna: UR LB 2001) opgenomen; ingevolge artikel 4 van de CSV geldt deze fooienregeling ook voor de premieheffing. Een inhoudelijke wijziging is hierbij niet beoogd(4).

2. Waardering van fooien in het horecabedrijf

2.1 Het Fooienbesluit is oud. De eerste versie stamt uit de jaren vijftig en is meerdere malen gewijzigd en nadien zelfs tweemaal vervangen. Gemakshalve(5) zullen deze drie Fooienbesluiten verder aangeduid worden als onderscheidenlijk het Fooienbesluit 1953,(6) het Fooienbesluit 1989,(7) en het Fooienbesluit 2002.(8) Artikel 1 van het Fooienbesluit bepaalt (in alle versies):

Fooien en dergelijke prestaties van derden worden, indien in dit besluit niet anders is bepaald, niet tot het loon gerekend, voor zover bij het bepalen van het aan de werknemer rechtens toekomende loon met het ontvangen van deze fooien of dergelijke prestaties van derden geen rekening is gehouden.

Ik begrijp deze bepaling aldus dat artikel 1 van het Fooienbesluit toepassing mist, indien het Fooienbesluit ten aanzien van werknemers anders bepaalt, ofwel een bijzondere bepaling in het Fooienbesluit derogeert aan de algemene bepaling van artikel 1 van het Fooienbesluit.(9)

2.2 Het Fooienbesluit bevat een dergelijke bijzondere regeling met betrekking tot de waardering van fooien en dergelijke prestaties van derden, welke worden genoten door werknemers in het horeca- en aanverwant bedrijf. De oorspronkelijke bepaling die met ingang van 1 januari 1955 werd ingevoerd in artikel 5 van het Fooienbesluit 1953, luidde:(10)

1. Een werknemer, die werkzaam is in een bedrijf, waarop de Regeling van lonen en arbeidsvoorwaarden voor werknemers in het Horecabedrijf van toepassing is en voor wiens functie in deze loonregeling een garantie-inkomen is vastgesteld, wordt geacht fooien en dergelijke prestatiën van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van het tussen hem en zijn werkgever overeengekomen garantie-inkomen vermeerderd met 10% van dit garantie-inkomen en verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

2. Indien in enig loontijdvak het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon meer bedraagt dan het in het vorige lid bedoelde garantie-inkomen vermeerderd met 10% van dat inkomen, wordt dat meerdere geacht te zijn genoten in de loontijdvakken, welke behoren tot de verrekeningsperiode in de zin van de Regeling van lonen en arbeidsvoorwaarden voor werknemers in het Horecabedrijf, waarop dat meerdere betrekking heeft.

In 1959 werd artikel 5 vervangen door een nieuw artikel 5 dat als volgt luidde:(11)

1. Voor de werknemers, op wie de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing is en voor wier functie in deze collectieve arbeidsovereenkomst een garantie-inkomen is vastgesteld, wordt het bedrag van de door hen ontvangen fooien en dergelijke prestatiën van derden gewaardeerd met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden.

2. De werknemers, te wier behoeve ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst door de werkgever een bedieningspercentage wordt vastgesteld of die ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst geacht worden een bepaald percentage van de verkoop aan bedieningsgeld te ontvangen, worden, behoudens het bepaalde in het derde lid, geacht fooien en dergelijke prestatiën van derden te genieten tot het bedrag van het te hunnen aanzien vastgestelde bedieningsgeld.

3. De werknemers, bedoeld in art. III, 8, derde lid, van de collectieve arbeidsovereenkomst, alsmede de werknemers, te wier aanzien op grond van art. III, 10, van de collectieve arbeidsovereenkomst de garantie-inkomstenregeling, zoals omschreven in bedoeld artikel, toepassing vindt, worden geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van het ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst voor hun functie, vastgestelde garantie-inkomen, vermeerderd met 20% daarvan en verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. Daarbij wordt, indien in enig loontijdvak het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon meer bedraagt dan het garantie-inkomen, vermeerderd met 20% daarvan, dat meerdere geacht te zijn genoten in loontijdvakken, welke behoren tot de verrekeningsperiode in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst, waarop dat meerdere betrekking heeft.

4. In afwijking van het derde lid worden de fooien en dergelijke prestaties van derden, indien de werkgever deze in overeenstemming met de werknemer schat op een hoger bedrag dan ingevolge dat lid in aanmerking zou moeten worden genomen, gesteld op dat in onderlinge overeenstemming geschatte bedrag.

De wijziging van artikel 5 in 1959 werd als volgt toegelicht door de Staatssecretaris van Financiën:(12)

(...) Een en ander (CvB: bedoeld wordt de wijziging van artikel 5 van Fooienbesluit) had met name ten doel een nieuwe regeling tot stand te brengen met betrekking tot de waardering van fooien en dergelijke prestatiën van derden, welke worden genoten door werknemers in het horeca- en aanverwant bedrijf.

(....)

Ter toelichting van deze wijzigingen merk ik op, dat het tweede lid van dit artikel, er in verband met artikel 5 Uitvoeringsresolutie LB 1953 en art. 30, tweede lid, Algemene Ouderdomswet toe leidt, dat voor de heffing van de loonbelasting en de inhouding van premie AOW ten laste van werknemers in het horeca- en aanverwant bedrijf in het algemeen tot het loon dient te worden gerekend hetgeen deze werknemers met inachtneming van het voor hen geldende bedieningsgeldpercentage aan fooien en dergelijke prestaties van derden ontvangen. Dit kan zijn een percentage van de door hen behaalde omzet, doch ook, indien zij onder een tronk- of bedieningsgeldkasregeling vallen, hetgeen zij uit hoofde van een zodanige regeling ontvangen. Voor perronverkopers, perronkelners e.d. geldt voorts, dat zij ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst geacht worden (nevens de door hun werkgever verschuldigde provisie) 5% bedieningsgeld te hebben ontvangen ter zake van de door hen verkochte chocolade, verpakt ijs en tabaksartikelen.

Voor de toepassing van het tweede lid is de zgn. 'overtip' - waartoe met betrekking tot vorenbedoelde perronverkopers, perronkelners e.d. ook moeten worden gerekend hetgeen zij in feite boven 5% aan bedieningsgeld ontvangen - niet van belang; deze is niet aan inhouding van loonbelasting en premie AOW onderworpen, doch dient te worden gerekend tot de inkomsten als bedoeld in artikel 28, eerste lid, 2°, Besluit IB 1941 (CvB: andere opbrengst van arbeid) en kan dus eventueel aanleiding geven tot het opleggen van een aanslag in de inkomstenbelasting en van een aanslag premie AOW.

Blijkens het derde lid van artikel 5 geldt vorenstaande regeling niet voor de werknemers, bedoeld in artikel 10, achtste lid, van de collectieve arbeidsovereenkomst, te weten hotelportiers, tournants, huisknechten-bagagiste, conducteurs, chasseurs, liftbedienden, toiletpersoneel, garderobepersoneel en telefonisten. Aangezien de fooien, welke deze personen, voor zover zij althans tot het fooien genietende personeel behoren, ontvangen óf in het geheel niet óf slechts ten dele afhankelijk zijn van de omzet, blijft te hunnen aanzien de voorheen geldende regeling van toepassing, met dien verstande evenwel dat hetgeen zij in totaal aan fooien en aan door de werkgever verschuldigd loon ontvangen wordt gefixeerd op 120% van het voor hun functie geldende garantie-inkomen. De verhoging van het voorheen geldende percentage ad 110 tot 120 houdt verband met de omstandigheid, dat de looncompensaties voor de premie AOW en voor de huurverhoging per 1 augustus 1957 afzonderlijk door de werkgevers verschuldigd zijn en niet van belang zijn bij de toepassing van de garantie-inkomensregeling.

Indien de exploitant van een in loonklasse III gerangschikt café-bedrijf gebruik maakt van de hem op grond van artikel 16, tiende lid, van de collectieve arbeidsovereenkomst toekomende bevoegdheid om de garantie-inkomensregeling buiten toepassing te laten, is de exploitant in de regel niet bekend met de omzet welke door de individuele leden van het buffet- en kantinepersoneel wordt behaald. In verband hiermede behoeft de exploitant, die van vorenbedoelde bevoegdheid gebruik maakt, de fooien welke door dit personeel worden genoten niet te waarderen op de voet van het bepaalde in het tweede lid, doch kan hij er mede volstaan het totale loon te fixeren op 120% van het garantie-inkomen, dat voor dit personeel zou hebben gegolden, indien hij van zijn bevoegdheid geen gebruik zou hebben gemaakt.

In het vierde lid van artikel 5 is de mogelijkheid geopend om in de gevallen, welke in de twee voorgaande alinea's zijn omschreven, tot een hogere waardering van de fooien te geraken dat uit de fixering van het totale loon op 120% van het garantie-inkomen voortvloeit. Daartoe is evenwel vereist, dat ter zake tussen de werkgever en de werknemer overeenstemming bestaat. Is dit het geval, dan worden de meer in aanmerking genomen fooien als aan de inhouding van loonbelasting onderworpen inkomsten beschouwd en vallen zij dus niet onder de 'andere bestanddelen', waarop artikel 54 Besluit op de Inkomstenbelasting1941 het oog heeft.

Deze aanschrijving is door de van de Staatssecretaris van Financiën voor de belastingheffing nog van belang verklaard bij Resolutie van 1 februari 1991, nr. PFC91/187, V-N 1993/3103, zodat ik ervan uitga dat zij nog steeds van betekenis is, of kan zijn, bij de uitleg van het Fooienbesluit 1989.

2.3 Aangezien het in de horecasector toegepaste systeem van garantie-inkomen en bedieningsgeld (grotendeels) per 1 april 1988 was vervallen en de tekst van artikel 3 niet meer correct was na de invoering van een nieuwe Werkloosheidswet per 1 januari 1987, werd een nieuw besluit ter waardering van fooien en dergelijke prestaties van derden uitgevaardigd. Daarin werd het oude artikel 5 van het Fooienbesluit 1953 vervangen door artikel 3 van het Fooienbesluit 1989. De nieuwe waarderingsregel hield in dat in bepaalde gevallen waarin minder werd betaald dan het minimumloon ingevolge de Horeca-CAO, een bijtelling moest plaatsvinden. Artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 luidt:

1. De werknemer, in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7(13) van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. De vorige volzin is niet van toepassing op werknemers wier loon wordt vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in artikel 7, § 10, van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf.

2. In afwijking van het eerste lid worden de fooien en dergelijke prestaties van derden, indien de werkgever deze in overeenstemming met de werknemer schat op een hoger bedrag dan ingevolge dat lid in aanmerking zou moeten worden genomen, gesteld op dat in onderlinge overleg geschatte bedrag.

De Toelichting van de SVR op het Fooienbesluit 1989 vermeldt onder meer:(14)

Algemeen

(.....) Daar per 1 januari 1987 de Werkloosheidswet (WW) is vervangen door de nieuwe Werkloosheidswet (nWW), is hetgeen gesteld in artikel 3 van het Fooienbesluit niet meer geheel juist. Voorts is per 1 april 1988 het in de Horeca-sector toegepaste systeem van garantie-inkomen en bedieningsgeld (grotendeels) vervallen. Hierdoor heeft artikel 5 van het Fooienbesluit belangrijk aan betekenis ingeboet. Derhalve heeft de Raad een nieuw besluit ter waardering van fooien en dergelijke prestaties van derden getroffen.

Naast een algemene bepaling omtrent de waardering van fooien en dergelijke prestaties van derden zijn bijzondere regelen voor bepaalde zeevarenden en voor enige groepen werknemers vallend onder de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna te noemen CAO Horeca) getroffen.

(...)

Artikel 3

Artikel 3 is vergelijkbaar met artikel 5 van het vervallen besluit.

In 1954 verschilde de beloningsstructuur in de Horeca-sector belangrijk van de huidige beloningsstructuur. De prijzen waren toen exclusief bedieningsgeld; de werknemer ontving het bedieningsgeld van de klant en niet van de werkgever. Het bedieningsgeld kon toen dan ook beschouwd worden als 'fooien en dergelijke prestaties van derden'.

Momenteel zijn de prijzen in de Horeca-sector inclusief bedieningsgeld. De klant betaalt het bedieningsgeld dus rechtstreeks aan de werkgever. De werkgever betaalde tot voor kort middels de bedieningsgeldregeling vervolgens een percentage van de omzet aan de werknemer. Het bedieningsgeld behoort aldus tot hetgeen uit dienstbetrekking wordt genoten (artikel 4, eerste lid, CSV) en is dientengevolge loon in de zin van de CSV. Er is dus geen sprake meer van fooien en dergelijke prestaties van derden.

Indien bedieningsgeld geen fooi en dergelijke prestaties van derden is, valt het bedieningsgeld dus ook niet onder de werkingssfeer van het besluit. Tevens kan worden gesteld dat fooien en dergelijke prestaties van derden in eerdergenoemde gevallen geen invloed hebben op de hoogte van het loon/bedieningsgeld. Krachtens artikel 1 van het besluit worden dan fooien en dergelijke prestaties van derden die naast het bedieningsgeld worden genoten niet tot het loon gerekend.

De bepaling zoals gesteld in artikel 5, tweede lid, van het vervallen besluit waarin een waarderingsregeling werd gegeven voor werknemers die volgens een bedieningsgeldregeling werkzaam zijn, had dus geen praktische betekenis meer, omdat er geen sprake is van fooien en dergelijke prestaties van derden. Een vergelijkbare regeling hoefde dus niet meer opgenomen te worden ter waardering van fooien en dergelijke prestaties van derden.

Het feit dat per 1 april 1988 het bedieningsgeldsysteem uit de CAO Horeca is verwijderd en ter zake dispensatie kan worden gevraagd, doet aan het bovenstaande niets af. Immers, ongeacht de vraag in welke mate het bedieningsgeldsysteem wordt toegepast, blijft het systeem buiten de werkingssfeer van het huidige besluit ter waardering van fooien en dergelijke prestaties van derden.

Artikel 5, derde lid, van het vervallen besluit gaf een regeling voor de werknemers genoemd in artikel III, 8, derde lid, en III, 10, op wie een garantie-inkomensregeling zoals omschreven in artikel III van de CAO Horeca, zoals die gold tot 1 april 1988 van toepassing was. Voor de eerdergenoemde groep werknemers geldt sinds 1 april 1988 een vast overeengekomen loon. Bij de vaststelling van dat loon is geen rekening gehouden met fooien en dergelijke prestaties van derden. Ingevolge artikel 1 van het besluit worden fooien en dergelijke prestaties van derden niet tot het loon gerekend indien bij de vaststelling van het loon daarmee geen rekening is gehouden. Dergelijke fooien en prestaties van derden worden dus geacht toevallig te worden genoten. Dientengevolge hoeven fooien en dergelijke prestaties van derden niet meer als loon voor de CSV gewaardeerd te worden. De bepaling zoals gesteld in artikel 5, derde lid, van het vervallen besluit had geen betekenis meer voor deze groep en zou dus in principe kunnen vervallen.

Er valt nog wel een groep te onderscheiden waarop de oude bepaling betrekking zou kunnen hebben, namelijk de groep werknemers die als gevolg van verleende dispensaties nog wel volgens het garantie-inkomenssysteem werkt.

Hoewel de groep werknemers die als gevolg van de dispensatieregeling volgens het systeem van garantie-inkomen werkt zeer klein is, houdt dit niet per definitie in dat voor deze groep nagelaten dient te worden een waarderingsregeling voor fooien en dergelijke prestaties van derden te treffen. Immers, het nalaten van een regeling tot normering van fooien en dergelijke prestaties van derden zou tot gevolg hebben dat het werkelijke bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden bepaald dient te worden. Dit wordt in de praktijk onmogelijk geacht. Normering van het bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden voor de genoemde groep werknemers is derhalve zeer gewenst.

Ingevolge de bepaling van het vervallen besluit werd het bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden bepaald door het garantie-inkomen plus 20% daarvan te verminderen met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. De opslag van 20% op het garantie-inkomen betrof een compensatie voor onder andere de AOW-premie. Deze opslag sluit niet meer aan bij de thans geldende CAO Horeca. Derhalve dient dus een bedrag gevonden te worden dat min of meer gelijk is aan het voorheen geldende garantie-inkomen.

Gebleken is dat het voor de functie geldende minimum-loon ingevolge artikel 7 CAO Horeca min of meer gelijk is aan het voorheen geldende garantie-inkomen.

Overwegende het voorgaande en het feit dat controle en het werken met het begrip 'het voor de functie geldende minimumloon ingevolge artikel 7 CAO Horeca' in de praktijk nagenoeg geen problemen zal opleveren, is het begrip 'garantie-inkomen plus 20% daarvan' in het besluit vervangen door 'het voor de functie geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf'.

Tevens dient de groep werknemers genoemd in artikel 5, derde lid, van het vervallen besluit anders omschreven te worden daar gelet op de thans geldende CAO Horeca de verwijzingen niet meer kloppen. Hierbij dient voorts opgemerkt te worden dat het niet de bedoeling is ook administratief personeel onder de bedoelde groep te scharen. Derhalve is deze in § 10 van artikel 7 CAO Horeca genoemde categorie uitgezonderd.(15) Wat de waardering van fooien en dergelijke prestaties van derden betreft, is de Raad van mening dat bijtelling van fooien en dergelijke prestaties van derden dient te geschieden in al die gevallen waarin minder betaald wordt dan het minimumloon ingevolge artikel 7 CAO Horeca.

Artikel 3, tweede lid, is ongewijzigd overgenomen uit het tot en met 1989 geldende Fooienbesluit.

2.4 De Besluitgever heeft de personele werkingssfeer van de waarderingsregel voor het horecapersoneel met ingang van 1 januari 2002 verruimd. Daartoe werd artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 vervangen door artikel 3 van het Fooienbesluit 2002, als volgt dat luidt:

1. De werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

2. In afwijking van het eerste lid worden de fooien en dergelijke prestaties van derden, indien de werkgever deze in overeenstemming met de werknemer schat op een hoger bedrag dan ingevolge dat lid in aanmerking zou moeten worden genomen, gesteld op dat geschatte bedrag.

De achtergrond van deze wijziging is volgens de Toelichting van het LISV op het Fooienbesluit 2002 het volgende:(16)

Algemeen

(...) Het besluit van de SVR dient te worden gewijzigd omdat het alleen van toepassing is op de werknemer in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) voor het horeca- en aanverwante bedrijf, terwijl het besluit omwille van een gelijke behandeling van toepassing dient te zijn op al het bedienend personeel in horeca-ondernemingen.

Het Fooienbesluit 2002 is van toepassing op al het bedienend personeel van ondernemingen waarin (tevens) horeca-activiteiten worden verricht. In ondernemingen waarin de horeca-activiteiten een onderdeel van het bedrijf vormen, geldt het besluit voor het bedienend personeel dat in dat bedrijfsonderdeel werkzaam is.

(...)

Artikel 3

Met de wijziging van artikel 3, lid 1 is het besluit niet alleen van toepassing op werknemers in de zin van de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf, maar op al het bedienend personeel van ondernemingen waarin horeca-activiteiten worden verricht.

Deze wijziging is aangebracht vanuit het oogpunt van handhaving met betrekking tot de aan te houden grondslag voor de premieheffing in geval een werknemer in de horecabranche een lager loon heeft ontvangen dan het voor hem rechtens geldende loon.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 maart 2001 (C99/180HR) aangegeven dat fooien in beginsel geen deel uitmaken van het civiele loonbegrip. De werkgever dient de werknemer het loon te betalen dat partijen zijn overeengekomen, of dat volgt uit de tussen partijen geldende CAO. In geval dat niet gebeurt, wordt de werknemer, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van het rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

Het Fooienbesluit 2002 is, net als het ingetrokken Fooienbesluit van de toenmalige Sociale Verzekeringsraad, alleen van toepassing op het bedienend personeel. Administratief personeel, dat in de regel geen fooien geniet, wordt hiermee uitgezonderd van de werking van het besluit.

Niet alleen de personele werkingsfeer is gewijzigd met ingang van 1 januari 2001. Waar voorheen ter berekening van het fooienbedrag werd verwezen naar het minimumloon volgens de Horeca-CAO, wordt nu het rechtens geldende loon in de vergelijking met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon betrokken.

2.5 De personele werkingssfeer van de waarderingsregel is in de loop van 2005 verruimd met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005.(17) De tekst van artikel 17, derde lid, van de UR LB 2001 luidt nu:

De werknemer die werkzaam is bij een onderneming waarin horeca-activiteiten worden verricht en die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

De wijziging wordt als volgt toegelicht:

Door de wijziging van het derde lid, eerste volzin, van artikel 17 komt de term "bedienend personeel" te vervallen. In de praktijk leidde de term "bedienend personeel" tot interpretatieproblemen in de uitvoering. Het ging daarbij met name om de vraag of horecapersoneel dat niet bedient en geen administratieve werkzaamheden verricht, ook onder het bedienend personeel valt. Daarom is nu gekozen voor een ruimere bepaling die meer aansluit bij de toelichting zoals die was opgenomen bij het Fooienbesluit 2002(18) en bij de praktijk van de premieheffing werknemersverzekeringen.

3. De personele en materiële werkingssfeer van de waarderingsregel

3.1 Hierna ga ik in op de in onderdeel 1.1 geponeerde vragen. De eerste vraag luidde: heeft de wijziging van het Fooienbesluit met ingang van 1990 tot gevolg gehad dat de waarderingsregel slechts een beperkt toepassingsgebied heeft in die zin dat de regel uitsluitend van toepassing is op de degenen die op grond van een dispensatieregeling volgens het zogeheten garantie-inkomensysteem werken?

In de tekst van artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 1989 valt niet te lezen dat de waarderingsregel uitsluitend gericht is tot werknemers die op grond van een dispensatieregeling volgens het zogeheten garantie-inkomensysteem werken. Daar wordt in algemene bewoordingen gesproken over "de werknemer, in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst ontvangt." De Toelichting op artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 roept echter enige twijfel op. In het algemene gedeelte van de toelichting (zie 2.3) lezen we dat wegens het (grotendeels) vervallen van het in de horecasector toegepaste systeem van garantie-inkomen en bedieningsgeld, artikel 5 van het Fooienbesluit 1953 belangrijk aan betekenis had ingeboet, zodat een nieuw Fooienbesluit moest worden opgesteld. Verderop in de toelichting lezen we dan dat de waarderingsregel van betekenis is voor een zeer kleine groep werknemers, te weten de groep werknemers die als gevolg van verleende dispensaties nog wel volgens het garantie-inkomenssysteem werkt:

Artikel 5, derde lid, van het vervallen besluit gaf een regeling voor de werknemers genoemd in artikel III, 8, derde lid, en III, 10, op wie een garantie-inkomensregeling zoals omschreven in artikel III van de CAO Horeca, zoals die gold tot 1 april 1988 van toepassing was (....)

De bepaling zoals gesteld in artikel 5, derde lid, van het vervallen besluit had geen betekenis meer voor deze groep en zou dus in principe kunnen vervallen.

Er valt nog wel een groep te onderscheiden waarop de oude bepaling betrekking zou kunnen hebben, namelijk de groep werknemers die als gevolg van verleende dispensaties nog wel volgens het garantie-inkomenssysteem werkt.

Hoewel de groep werknemers die als gevolg van de dispensatieregeling volgens het systeem van garantie-inkomen werkt zeer klein is, houdt dit niet per definitie in dat voor deze groep nagelaten dient te worden een waarderingsregeling voor fooien en dergelijke prestaties van derden te treffen.

De Toelichting eindigt in de één na laatste zin evenwel met:

Wat de waardering van fooien en dergelijke prestaties van derden betreft, is de Raad van mening dat bijtelling van fooien en dergelijke prestaties van derden dient te geschieden in al die gevallen waarin minder betaald wordt dan het minimumloon ingevolge artikel 7 CAO Horeca.

De vraag rijst hoe deze geciteerde zin uit de Toelichting zich verhoudt tot de eerdere passage waarin is vermeld dat de waarderingsregeling betrekking heeft op werknemers die nog steeds volgens het garantie-inkomenssysteem werken. Heeft de waarderingsregel sinds het Fooienbesluit 1989 nog maar een zeer beperkte werking?. De CRvB meent van niet. In zijn uitspraak van 19 mei 2004,nr. 02/763 CSV, LJN: AP0509 overweegt de CRvB:(19)

(...)

Met betrekking tot de grief van appellante dat artikel 3 van het Fooienbesluit een beperkte reikwijdte heeft, in die zin dat dit artikel alleen ziet op die werknemers die als gevolg van dispensatie nog steeds werken volgens de garantie-inkomensregeling, is de Raad van oordeel dat de tekst van dit artikel, noch de toelichting daarop steun biedt aan deze opvatting van appellante. Terecht heeft de rechtbank erop gewezen dat de toelichting (aan het slot) vermeldt dat in al die gevallen waarin minder wordt betaald dan het minimumloon ingevolge artikel 7 van de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf, bijtelling van fooien en dergelijk prestaties van derden dient te geschieden

Ik kan mij vinden in het oordeel van de CRvB dat de waarderingsregel sinds 1990 niet uitsluitend van toepassing is op werknemers die op grond van een dispensatieregeling nog volgens het oude garantie-inkomstensysteem werken. Het komt mij voor dat de duidelijke tekst van artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 1989, die geen beperking van deze aard omvat, moet prevaleren, temeer nu de Toelichting op het Fooienbesluit 1989 niet voldoende steun geeft voor de stelling dat de Besluitgever bedoeld heeft de werkingsfeer van de waarderingsregel te beperken.

3.2.1 Vervolgens komt de tweede onder 1.1. geponeerde vraag aan de orde: of de waarderingsregel in artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 slechts geldt voor "het bedienend personeel in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf", en zo ja, welke functies tot het bedienend personeel kunnen worden gerekend. Noch uit artikel 5 van het Fooienbesluit 1953 noch uit artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 blijkt dat de waarderingsregel uitsluitend bedoeld zou zijn voor het bedienend personeel. Het lijkt er dan ook op dat koks en ander keukenpersoneel eveneens onder de waarderingsregel vallen. Recentelijk heeft de CRvB zich - in hoger beroep tegen een uitspraak van rechtbank Zwolle - in de zaak van 14 juli 2005, 04/1189 CSV, LJN: AU0055, gebogen over de vraag of een kok op wie de Horeca-CAO van toepassing is, valt onder de werking van de waarderingsregel van het Fooienbesluit 1989 en die van het Fooienbesluit 2002 (tekst van vóór 1 januari 2005). De rechtbank Zwolle had deze vraag zowel voor het Fooienbesluit 1989 als het Fooienbesluit 2002 bevestigend beantwoord. In hoger beroep oordeelde de CRvB echter dat op de kok uitsluitend het Fooienbesluit 1989 van toepassing was. De CRvB overwoog:

Met betrekking tot de opvatting van appellante dat artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 en de daaraan voorafgaande Fooienbesluiten een beperkte reikwijdte heeft, in die zin dat dit artikel slechts ziet op een beperkte groep in de horeca werkzame werknemers, te weten alleen het bedienend personeel, verwijst de Raad - voor wat betreft de jaren 1997 tot en met 2001 - naar zijn vaste jurisprudentie dienaangaande.(20) Daarin heeft de Raad meerdere malen overwogen dat de tekst van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989, noch de toelichting daarop steun biedt aan deze opvatting van appellante. Artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 ziet op elke werknemer in de zin van de CAO horeca. Alleen het in paragraaf 10 van artikel 7 van de CAO horeca, zoals dit artikel luidde ten tijde van de totstandkoming van het Fooienbesluit 1989, bedoelde administratieve personeel is buiten de werking van artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit 1989 gebracht.

Tussen partijen is niet in geschil dat de kok werknemer is in de zin van deze CAO. Dat een kok niet tot het administratief personeel behoort is duidelijk. In alle gevallen dat minder wordt betaald dan het minimumloon ingevolge de CAO horeca dient, aldus de Raad, bijtelling te geschieden. Op de kok is derhalve het Fooienbesluit 1989 van toepassing.(21)

(...)

De Raad kan de rechtbank evenwel niet volgen in haar oordeel dat de bij appellante werkzame kok voor wat betreft het jaar 2002 valt onder artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 en merkt dienaangaande het volgende op. (...)

Blijkens de algemene toelichting op dit besluit is het de bedoeling van de wetgever geweest om de werking van het besluit uit te breiden van werknemers in de zin van de CAO horeca naar al het bedienend personeel in horecaondernemingen. Dit is ook verwoord in de artikelsgewijze toelichting bij het Fooienbesluit 2002, te weten dat met de wijziging van artikel 3, eerste lid, de toepassing van het besluit is uitgebreid. Met ingang van 1 januari 2002 is artikel 3, eerste lid, niet alleen van toepassing op de werknemers in de zin van de CAO horeca, maar op al het bedienend personeel van de ondernemingen waarin horeca-activiteiten worden verricht. Volgens de artikelsgewijze toelichting wordt alleen administratief personeel, dat in de regel geen fooien geniet, uitgezonderd van de werking van het besluit. De Raad stelt evenwel vast dat de tekst van

artikel 3, eerste lid, de werking van de bepaling expliciet beperkt tot het bedienend personeel. De Raad ziet geen aanleiding voor een andere dan grammaticale uitleg van deze bepaling.

Weliswaar staat vast dat de bij appellante werkzame kok onder de CAO horeca valt en in de gecontroleerde periode minder verdiende dan het minimumloon waar hij krachtens de CAO horeca recht op had, maar de kok valt naar het oordeel van de Raad niet te rekenen tot het bedienend personeel van een onderneming waarin horeca-activiteiten worden verricht en valt dus niet onder de werking van het Fooienbesluit 2002.

De redenering van gedaagde dat uit de toelichting van het Fooienbesluit 2002 moet worden afgeleid dat niet beoogd is de reikwijdte van de doelgroep die door het Fooienbesluit geraakt wordt, in te perken dan wel uit te breiden en dat derhalve de ruime doelgroep van het Fooienbesluit 1989 ook dient te gelden voor het Fooienbesluit 2002, moet de Raad, gezien het vorenstaande, verwerpen. Daarbij merkt de Raad op dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid onwenselijk moet worden geacht voor de uitleg van het Fooienbesluit 2002 terug te moeten grijpen naar het Fooienbesluit 1989, in het bijzonder naar de ten tijde van de totstandkoming van dat besluit vigerende CAO.

3.2.2 Het is te betwijfelen of de Besluitgever ten tijde van het schrijven van het Fooienbesluit 2002 de opvatting van de CRvB zou hebben gedeeld. Hij schreef namelijk in zijn Toelichting 2002:

Het Fooienbesluit 2002 is, net als het ingetrokken Fooienbesluit van de toenmalige Sociale Verzekeringsraad (CvB: bedoeld wordt het Fooienbesluit 1989), alleen van toepassing op het bedienend personeel. Administratief personeel, dat in de regel geen fooien geniet, wordt hiermee uitgezonderd van de werking van het besluit.

De Besluitgever van 2002 ging ervan uit dat de personele werkingssfeer van het Fooienbesluit 1989 beperkt was tot het bedienend personeel. Steun voor de opvatting dat óók artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 slechts betrekking had op bedienend personeel kan mijns inziens gevonden worden in de Toelichting op het Fooienbesluit 1953.(22) Uit de toelichting op artikel 5 van het Fooienbesluit 1953 (zie 2.2) blijkt dat de Besluitgever bijzondere waarderingsregels beoogde te creëren voor fooien genoten door onder meer perronverkopers, perronkelners, hotelportiers, tournants, huisknechten-bagagisten, conducteurs, chasseurs, liftbedienden, toiletpersoneel, garderobepersoneel, telefonisten, het buffet- en kantinepersoneel. Deze functies vallen mijn inziens allemaal onder een ruim begrip van de term 'bedienend personeel' (zie ook 3.2.5 hierna). In artikel 5, tweede lid, van het Fooienbesluit 1953 is sprake van bedieningsgeldpercentage: ook dat woord wijst op de beperking van de reikwijdte tot bedienend personeel.

De beperking van de waarderingsregel tot het bedienend personeel is goed verklaarbaar, omdat het in de praktijk gebruikelijk is dat deze categorie van werknemers fooien ontvangt.(23) Het is immers het bedienend personeel dat veelvuldig in contact met het publiek komt. Belangrijker, zo niet beslissend, lijkt mij het volgende. De Besluitgever is in artikel 7 van de CSV gemachtigd om voor te schrijven dat werknemers geacht worden fooien te genieten tot een bepaald bedrag; het ligt voor de hand dat deze delegatie beperkt is tot die werknemers die fooien plegen te genieten. Zo is bijvoorbeeld ongeldig een voorschrift van de Besluitgever dat directieleden van naamloze vennootschappen geacht worden fooien ten bedrage van 10% van hun salaris te genieten. Hetzelfde geldt mijns inziens voor een waarderingsregel met betrekking tot keuken-, huishoudelijk, of technisch personeel en andere werknemers in de horeca die geen fooien plegen te genieten.

3.2.3 Aan het voorgaande doet mijns inziens niet af dat per 1 januari 2005 de beperking tot bedienend personeel in het derde lid, eerste volzin, van artikel 17 van de UR LB 2001 is komen te vervallen, omdat de term "bedienend personeel" tot interpretatieproblemen in de uitvoeringspraktijk leidde (zie hiervoor 2.5). Dat het laatste zich kan voordoen in de praktijk, komt niet echt als een verrassing aan, nu de term "bedienend personeel" noch in het Fooienbesluit 2002 noch in de Toelichting 2002 noch in de UR LB 2001 omschreven wordt. Desalniettemin dunkt het mij dat de Staatssecretaris van Financiën (handelende in overeenstemming met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) de hem door de wetgever gegeven delegatiebevoegdheid heeft overschreden door de personele werkingssfeer van de waarderingsregel zo vergaand op te rekken. De nieuwe tekst van artikel 17 van de UR LB 2001, in het bijzonder de zinsnede "de werknemer die werkzaam is bij een onderneming waarin horeca-activiteiten worden verricht" is dermate ruime geformuleerd dat alle werkgevers die op enige manier horeca-activiteiten verrichten, en ongeacht de omvang daarvan, de fooienregeling in beginsel moeten gaan toepassen op al het personeel, ongeacht de werkzaamheden die het personeel daadwerkelijk verricht.(24) De gesignaleerde uitvoeringsproblemen kunnen mijns inziens de vergaande verruiming van de waarderingsregel niet rechtvaardigen; de regelgever had dit knelpunt kunnen oplossen door in de UR LB 2001 (of in de Toelichting) een nadere invulling te geven aan het begrip "bedienend personeel". Derhalve hou ik het ervoor dat het nieuwe waarderingsvoorschrift - wegens strijd met de door de wetgever gegeven delegatiebevoegdheid - deels onverbindend moet worden geacht.

3.2.4 Welke werknemers in de horeca kunnen tot het "bedienend personeel" worden gerekend? Een nadere invulling hiervan ontbreekt in de Fooienbesluiten en de toelichtingen. Voor de uitleg van het begrip bedienend personeel naar het algemene spraakgebruik kunnen we te rade gaan bij de Grote Van Dale(25). Die geeft geen definitie van de term "bedienend personeel", maar wel van enkele daarmee verwante woorden:

Bediende(n)personeel:de gezamenlijke bedienden, synoniem: dienstpersoneel

bedienen(26) - iem. dienen, helpen, door hem te verstrekken wat hij verlangt

- (aan tafel bedienen: de gerechten opdragen en uitserveren)

- (...) de gevraagde werkzaamheden verrichten

- de klanten bedienen: (in een winkel, café, e.d.) het gevraagde of bestelde brengen en afleveren.

- (m.b.t een betrekking, taak, ambt) uitoefenen, vervullen;

Uit deze betekenissen volgens de Grote Van Dale kan mijns inziens worden afgeleid dat een kok en een afwasser niet behoren tot het bedienend personeel. Bij andere functies kan het duiden echter lastiger zijn. Enig soelaas zouden dan de Horeca-CAO's kunnen bieden. Voorzover ik kon nagaan, wordt in de CAO's voor de jaren 1990-1999 geen definitie gegeven van het begrip "bedienend personeel" als zodanig. Maar interessant is dat in veel Horeca-CAO's de functies van werknemers in functiecategorieën werden ingedeeld, bijvoorbeeld(27) in:

(i) Algemeen/Leiding

(ii) Bediening

(iii) Keuken

(iv) Schoonmaak/Algemene dienst

(v) Technische dienst

(vi) Huishouding

(vii) Inkoop/magazijn/logistiek

(viii) Receptie (front-office)

(ix) Banqueting

(x) Marketing/Sales/reserveringen en PR

(xi) Administratie

(xii) Recreatie

Vervolgens blijkt uit een bijbehorende schema welke functies onder een categorie ressorteren. Tot de functiecategorie bediening werden gerekend(28) de functies van: buffetbediendes, buffetchefs, counterbediende, kassabediende, counterserveerster, kantineserveerster, kantinechef, barkeeper, barkelner, barassistent, cafékelner, caféchef, cafébediende, perronverkoper, restaurantkelner, oberkelner, café-restaurantkelner. Duidelijk wordt uit de Horeca-CAO dat een bedrijfsleider keuken, een chefkok, een patissier of een pizzabakker, niet tot de functiecategorie bediening behoren, maar tot de functiecategorie keuken.

Op grond van het voorgaande kan ik mij vinden in het oordeel van de CRvB in zijn uitspraak van 14 juli 2005, nr. 04/1189 CSV, LJN AU0055 dat (voor de toepassing van het Fooienbesluit 2002) een kok niet kan worden gerekend tot het bedienend personeel van een onderneming waarin horeca-activiteiten worden verricht en derhalve niet onder de werking van het Fooienbesluit 2002 valt. Zoals hieronder in 3.2.5. zal blijken, ben ik anders dan de CRvB echter ook van mening dat een kok evenmin onder de werkingssfeer van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 valt.

3.2.5 Voor de toepassing van de waarderingsregel kan de Horeca-CAO naar mijn mening als hulpmiddel dienen bij het invullen van het begrip bedienend personeel. Uit de CAO zou afgeleid kunnen worden welk personeel in ieder geval onder het bedienend personeel valt: werknemers met een functie die ressorteert onder de categorie bediening. Dat betekent echter niet dat voor de toepassing van de waarderingsregel andere functies dan genoemd in de categorie bediening niet tot het bedienend personeel kunnen behoren. Het begrip "bediening" in de Horeca-CAO lijkt eng geïnterpreteerd te worden (de daaronder ressorterende functies lijken steeds gerelateerd te zijn aan het bestellen van drank en/of spijs). Naar spraakgebruik wordt het begrip "bedienend personeel' echter ruimer opgevat: ook hotelportiers, huisknechten-bagagiste, liftbedienden, toilet- en garderobepersoneel kunnen als bedienend personeel worden gekwalificeerd. Voor de Horeca-CAO worden deze functies veelal tot de categorie receptie (front-office) gerekend.(29) Naar mijn mening zouden deze werknemers ook onder de waarderingsregel van het Fooienbesluit moeten vallen, nu deze categorie in de regel fooien ontvangt (dat verklaart wellicht de opsomming van deze functies in de Toelichting 1953). Ik meen dat voor de toepassing van de waarderingsregel onder bedienend personeel moet worden verstaan personeel dat i) klanten bij voortduring op een of andere manier bedient en ii) in deze kwaliteit rechtstreeks fooien pleegt te ontvangen van de klanten vanwege de bediening. Ofwel: het moet om klantenbediening gaan. Op het overige personeel dat niet voldoet aan de hiervoor gegeven omschrijving van "bedienend personeel" is de waarderingsregel mijns inziens niet van toepassing. In situaties waarin af en toe fooien worden ontvangen of waarin fooien worden verdeeld onder al het personeel, al of niet met medeweten van de werkgever, zullen de fooien aangemerkt moeten worden als toevallig genoten fooien die niet belast zijn op grond van artikel 1 of 3 van het Fooienbesluit.

3.3.1 Vervolgens dient zich de derde onder 1.1 geponeerde vraag aan: is het voor de toepassing van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 vereist dat de Horeca-CAO algemeen verbindend is verklaard, dan wel anderszins doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers in de horeca? Volgens vaste rechtspraak van de CRvB geldt een dergelijke additionele eis niet. Met de verwijzing in artikel 3, eerste lid, eerste volzin, van het Fooienbesluit 1989 naar de Horeca-CAO is blijkbaar enkel beoogd is aan te sluiten bij de in Horeca-CAO voorkomende definities. De CRvB overwoog in de uitspraak van 15 januari 2004, nr. 00/5880 ALGEM/RSV 2004/108, LJN: AO4150; USZ 2004/121; RSV 2004/108 als volgt:(30)

(...)

De grief dat rekening had moeten worden gehouden met periodes waarin de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf niet algemeen verbindend was verklaard, slaagt evenmin. Ook al moet worden aangenomen dat in de periode van 1 april 1996 tot 5 december 1996 en in de periode van 1 april 1997 tot, voorzover te dezen van belang, 1 januari 1998 in het geval van appellante geen sprake was van het voortduren van doorwerking van de CAO-bepalingen in de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers,(31) zulks betekent niet dat over die periodes artikel 3 van het Fooienbesluit niet kon worden toegepast. Naar het oordeel van de Raad dient onder "het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst" te worden verstaan het voor de functie geldende minimumloon ingevolge de CAO. De Raad wijst hierbij op de toelichting waarin het volgende is vermeld: "Overwegende het voorgaande en het feit dat controle en het werken met het begrip 'het voor de functie geldende minimumloon ingevolge artikel 7 CAO-Horeca' in de praktijk nagenoeg geen problemen zal opleveren, is het begrip 'garantie-inkomen plus 20% daarvan' in het besluit vervangen door 'het voor de functie geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf." Met artikel 3 van het Fooienbesluit is dan ook niets anders beoogd dan het in het leven roepen van een voor de praktijk eenvoudig te hanteren waarderingsregel van de fooien die het personeel in de horeca ontvangt. Daarbij is aangesloten bij de CAO, hetgeen niet betekent dat voor de toepassing van die waarderingsregel is vereist dat die CAO algemeen verbindend verklaard dient te zijn, dan wel anderszins doorwerkt in de arbeids- overeenkomsten van werknemers in de horeca. De Raad wijst er tevens en nogmaals op dat de toelichting aan het slot vermeldt dat in alle gevallen waarin minder wordt betaald dan het minimumloon ingevolge CAO bijtelling dient te geschieden.

De CRvB heeft zijn rechtspraak onlangs nog bevestigd in zijn uitspraak van 23 juni 2005, nr. 04/1457 CSV, LJN: AT8480:

(...)

In de tekst van artikel 3 van het Fooienbesluit wordt ondubbelzinnig verwezen naar de minimumlonen zoals bedoeld in de CAO. Zoals de Raad eerder heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraak van 15 januari 2004, LJN nr. AO4150, dient bijtelling plaats te vinden in al die gevallen, waarin minder wordt betaald dan het minimumloon ingevolge artikel 7 van de CAO en wel tot het bedrag ter hoogte van het voor de functie geldende minimumloon ingevolge de CAO.

3.3.2 Over de personele werkingssfeer was de tekst van artikel 5, eerste lid, van het Fooienbesluit 1953 ondubbelzinnig: de daarin vervatte waarderingsregel gold alleen(32) voor werknemers, op wie de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing was. In deze zin ook: het derde lid van artikel 5 van dat Fooienbesluit. De woorden "van toepassing zijn" impliceren mijns inziens dat de Horeca-CAO moet gelden voor de desbetreffende werknemer in de horeca, en daarvan kan eerst sprake indien de werkgever gebonden is aan de Horeca-CAO (zie hieronder 3.3.3). De opvolger van artikel 5 van het Fooienbesluit 1953, artikel 3 van het Fooienbesluit 1989, is minder expliciet, althans de tekst daarvan. In het eerste lid van de laatstgenoemde bepaling lezen we dat de toepasselijkheid ervan beperkt is tot:

De werknemer, in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten (....). De vorige volzin is niet van toepassing op werknemers wier loon wordt vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in artikel 7, § 10, van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf.

Ten opzichte van zijn voorganger is tekst van de waarderingsregel in het Fooienbesluit 1989 weliswaar ingrijpend gewijzigd, maar de nieuwe omschrijving van de adressaten lijkt niet meer dan een wijzing van redactionele aard te zijn geweest. De Toelichting bij het Fooienbesluit 1989 vermeldt:

Tevens dient de groep werknemers genoemd in artikel 5, derde lid, van het vervallen besluit anders omschreven te worden daar gelet op de thans geldende CAO Horeca de verwijzingen niet meer kloppen. Hierbij dient voorts opgemerkt te worden dat het niet de bedoeling is ook administratief personeel onder de bedoelde groep te scharen. Derhalve is deze in § 10 van artikel 7 CAO Horeca genoemde categorie uitgezonderd.

Voorts blijkt uit dezelfde Toelichting 1989 dat het garantie-inkomen niet langer als referentiekader kon dienen in het Fooienbesluit 1989 vanwege het vervallen van het garantie-inkomensysteem in de Horeca-CAO en dat de Besluitgever enkel om die reden koos voor een verwijzing naar het voor de werknemer geldende minimumloon ingevolge de Horeca-CAO. Verdedigbaar is daarom de opvatting dat artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 - wat de strekking betreft - in wezen een voorzetting is van het oude artikel 5, eerste en derde lid, van het Fooienbesluit 1953. In de Toelichting op het Fooienbesluit 1989 wordt bovendien opgemerkt dat "artikel 3 [...] vergelijkbaar [is] met artikel 5 van het vervallen besluit." De Toelichting op het Fooienbesluit 1989, die op dit punt weliswaar niet erg expliciet is, lijkt nog een kleine aanwijzing in deze richting te bevatten. Opgemerkt wordt in de aanhef onder "Algemeen" dat:

(...) bijzondere regelen (...) voor enige groepen werknemers vallend (CvB: mijn bewerking) onder de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (...) (zijn )getroffen.

Deze woorden zouden erop kunnen duiden dat (ook) naar de bedoeling van de Besluitgever van 1989 de Horeca-CAO van toepassing moet zijn op de arbeidsovereenkomst van de betreffende werknemer. Hetzelfde zou ook gezegd kunnen worden van de woorden "het voor hem geldende minimumloon" in artikel 3, eerste lid, eerste volzin, van Fooienbesluit 1989. Aan de Toelichting op artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 ontleen ik ook nog het volgende:

(...)

De werkgever dient de werknemer het loon te betalen dat partijen zijn overeengekomen, of dat volgt uit de tussen partijen geldende CAO (CvB: mijn curs.). In geval dat niet gebeurt, wordt de werknemer, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van het rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

De gecursiveerde zinsnede dat de CAO moet gelden tussen partijen wordt, zoals hiervoor opgemerkt, doorgaans aldus opgevat dat de CAO van toepassing moet zijn tussen partijen. Voorts zou als bijkomend argument kunnen dienen dat het - bij gebrek aan een uitdrukkelijke toelichting - niet voor de hand ligt dat de Besluitgever van 1989 een afwijkende bedoeling zal hebben voorgezeten ten opzichte van de Besluitgever van 1953.

Al met al lijken er op het eerste gezicht voldoende argumenten aanwezig voor de stelling dat voor de toepassing van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 vereist is dat de Horeca-CAO gelding heeft op de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Daarmee is ondertussen niet gezegd dat voor de toepassing van de waarderingsregel tevens vereist is dat de CAO algemeen verbindend verklaard is. Dat is een verdergaande eis (zie hierna 3.3.3), waarvoor mijns inziens dragende argumenten ontbreken. Desalniettemin ben ik van mening dat de toepasselijkheid van de waarderingsregel niet afhankelijk moet worden gemaakt van het antwoord op de vraag of de Horeca-CAO al dan niet van toepassing is op de betreffende werknemer. Ik zal dit toelichten na een uitleg van de begrippen door- en nawerking van een CAO.

3.3.3 Doorwerking van een CAO houdt in dat de arbeidsvoorwaarden van de CAO (met name de zogenaamde normatieve bepalingen, zoals die inzake lonen, vakantie, overwerk, etc.) automatisch en dwingend geïncorporeerd worden in de individuele arbeidsovereenkomsten van werknemers. Voor een doorwerking van een CAO is vereist dat de werkgever en de werknemer betrokken zijn bij de CAO (onder de werkingssfeer ervan vallen) én tevens dat zij gebonden zijn aan de CAO.(33) Een werkgever is gebonden aan een CAO indien hij partij is bij de CAO dan wel lid is of wordt van een werkgeversorganisatie die de CAO afsluit. Hij heet in CAO-taal: een georganiseerde werkgever. Eindigt een CAO door tijdsverloop of opzegging, dan zou daarmee in beginsel de gebondenheid van de CAO-partijen en hun leden eindigen. Volgens rechtspraak behouden de arbeidsvoorwaarden van de CAO evenwel hun gelding totdat ze door een nadere individuele afspraak of een nieuwe CAO worden gewijzigd.(34) Dit verschijnsel wordt aangeduid als de nawerking van CAO's. Een en ander brengt mee dat een CAO niet van toepassing is op niet-gebonden werkgevers en werknemers. Dat is alleen anders indien de arbeidsvoorwaardenbepalingen van een CAO algemeen verbindend wordt verklaard door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.(35) Een algemeenverbindendverklaring (hierna: avv) van een CAO heeft tot gevolg dat de normatieve arbeidsvoorwaarden uit de CAO automatisch en dwingend gelden voor alle betrokken werknemers en werkgevers in een bepaalde bedrijfstak of sector. Hier is nog van belang dat een avv geen terugwerkende kracht heeft en dat een avv een beperkte werkingsduur heeft; een avv geldt - behoudens enkele uitzonderingen - maximaal twee jaar. De algemeen verbindend verklaarde CAO heeft voor de ongeorganiseerde werkgever geen nawerking bij beëindiging van de avv.(36) Dat betekent dat niet-georganiseerde werkgever bij het vervallen van een avv niet langer verplicht is om de door de avv verkregen arbeidsvoorwaarden toe te passen. Dat kan hij uiteraard vrijwillig doen, en in de praktijk gebeurt dat bijna altijd. Het gaat dan wel om individuele afspraken met werknemers. Georganiseerde werkgevers zijn daarentegen altijd verplicht om de arbeidsvoorwaardenbepalingen uit CAO's toe te passen, ook als de CAO reeds geëxpireerd is (nawerking van CAO's).

3.3.4 Moet de werkgever met deze arbeidsrechtelijke implicaties rekening houden bij het toepassen van artikel 3 van het Fooienbesluit? Dat is wel het geval als aangenomen wordt dat voor de toepassing van de waarderingsregel vereist is dat de Horeca-CAO geldt voor de werknemer. Dit uitgangspunt lijkt mij, nog daargelaten of het juist is, hoe dan ook niet wenselijk, omdat een onverkorte toepassing daarvan voor de premieheffing en loonbelasting tot ongerijmdheden leidt. De toepassing van de waarderingsregel wordt in dat geval immers afhankelijk van de vraag of de werknemer in dienst is een georganiseerde of niet-georganiseerde werkgever. Op de werknemer die werkzaam is bij een georganiseerde werkgever zal (vrijwel) altijd de Horeca-CAO van toepassing zijn (ook ingeval van beëindiging zal de CAO doorwerking hebben), zodat deze werknemer (vrijwel) altijd geconfronteerd zal worden met de in het Fooienbesluit neergelegde waarderingsregel. Daarentegen wordt een andere werknemer die soortgelijke werkzaamheden verricht niet geraakt door de waarderingsregel, omdat hij voor een ongeorganiseerde werkgever werkt die de Horeca-CAO uitsluitend hoeft toe te passen indien, en gedurende de periode dat, deze algemeen verbindend is verklaard. Theoretisch gezien, is het denkbaar dat de niet-georganiseerde werkgever het Fooienbesluit 1989 in één kalenderjaar nu eens wel en dan weer niet toepast: toepassen zolang er een avv geldt en niet toepassen als er geen avv is dan wel als de avv vervallen is.

3.3.5 De Besluitgever van 1989 kan de in 3.3.4 geschetste ongerijmde, en bovendien gecompliceerde, gevolgen niet beoogd hebben. De gedachte achter de waarderingsregel is geweest om een forfaitaire waarderingsregel voor fooien te creëren die in de praktijk eenvoudig te hanteren is(37) én die - zonder onderscheid - op al het bedienend personeel in de horecasector kan worden toegepast. De jurisprudentie van de CRvB die inhoudt dat voor de toepassing van de waarderingsregel niet vereist is dat die CAO algemeen verbindend verklaard dient te zijn, dan wel anderszins doorwerkt in de arbeidsovereenkomsten van werknemers in de horeca, moet mijns inziens dan ook tegen deze achtergrond worden geplaatst. Met de CRvB acht ik juist dat voor de toepassing van de waarderingsregel irrelevant is of op de werknemer de Horeca-CAO van toepassing is (in CAO-taal: of de werkgever gebonden is door de CAO) maar dat enkel van belang is of het gaat om een werknemer zoals bedoeld in de Horeca-CAO (of in CAO-taal: gaat het om een betrokken werknemer?). Mijn conclusie is dan ook dat de Besluitgever van 1989 met de verwijzing naar de Horeca-CAO in artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 1989 niet meer dan een definitiekwestie heeft willen regelen.(38) Tot slot merk ik op dat de in artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 1989 voorkomende zinsnede "het voor hem geldende minimumloon" kennelijk een verschrijving van de Besluitgever van 1989 betreft en dat - gelet op de Toelichting 1989 - kennelijk bedoeld wordt: "het voor de functie geldende minimumloon",(39) zoals de CRvB heeft geoordeeld.

3.4 De vierde vraag die is geponeerd onder 1.1 luidt: maakt het voor de toepassing van de waarderingsregel nog verschil bij welke werkgeversorganisatie de werkgever zich heeft aangesloten? Moet een werkgever die lid is van het Nederlandse Horecagilde bij de waardering van fooien rekening houden met het minimumloon ingevolge de CAO van het Nederlandse Horecagilde (NHG-CAO) en niet met het minimumloon ingevolge de Horeca-CAO? De CRvB heeft in de zaken 522 en 523 een dergelijk standpunt verworpen en volstaan met een verwijzing naar zijn uitspraak van 22 juli 2004, nr. 02/6434 CSV, LJN: AQ6686; USZ 2004, 301. In laatstgenoemde uitspraak is volgens de CRvB geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, indien in of bij de toepassing van artikel 3 van het Fooienbesluit geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten die onder de werking van de Horeca-CAO vallen en arbeidsovereenkomsten die vallen onder de werking van de NHG-CAO. De CRvB overweegt:

(...)

Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel is door de rechtbank terecht verworpen. In dat verband overweegt de Raad dat de arbeidsovereenkomsten die onder de werking van de cao van het Nederlands Horeca Gilde vallen, uitdrukkelijk aan de werkingssfeer van de Horeca-cao zijn onttrokken, zodat in die zin van vergelijkbare gevallen niet kan worden gesproken. Aanvankelijk bestond de cao van het Nederlandse Horeca Gilde niet en kon in het Fooienbesluit hiermee geen rekening worden gehouden. De enkele omstandigheid dat het Fooienbesluit pas na enige tijd aan de maatschappelijke ontwikkelingen is aangepast, doet het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel, wat daarvan ook overigens zij, niet slagen.

Mijns inziens gaat de CRvB terecht ervan uit dat voor de toepassing van de waarderingsregel, zoals vervat in artikel 3 van het Fooienbesluit 1989, irrelevant is of op de werknemer de Horeca-CAO dan wel de NGH-CAO van toepassing is. Zoals ik in onderdeel 3.3.5 heb betoogd, gaat het bij de toepassing van de waarderingsregel niet om de vraag of de Horeca-CAO daadwerkelijk van toepassing is op de werknemer, maar enkel om de vraag of de werknemer voldoet aan de begripsomschrijving uit de Horeca-CAO (in CAO-taal: of de werknemer betrokken is bij de CAO). Indien deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord, dan geldt mijns inziens dat voor de toepassing van de waarderingsregel aangesloten moet worden bij het voor de werknemer geldende minimumloon ingevolge de Horeca-CAO. De tekst van de bepaling van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 is duidelijk en ondubbelzinnig: uitsluitend het voor de werknemer geldende minimumloon ingevolge de Horeca-CAO heeft bij de berekening als uitgangspunt te dienen. Dat betekent dat de werkgever voor wie de NHG-CAO geldt zich desondanks rekenschap zal moeten geven van de geldende minimumlonen krachtens de Horeca-CAO bij het toepassen van de waarderingsregel. Uiteraard zal deze werkgever niet erg gelukkig zijn met het feit dat hij naast de NHG-CAO die op hem van toepassing is ook nog eens de Horeca-CAO moet gaan bestuderen, en dat alleen omwille van een juiste heffing van premies en loonbelasting. Hoe dan ook, het lijkt mij niet de taak van de rechter om hiermee rekening te houden en hiervoor een oplossing te bieden. Een dergelijke taak is naar mijn mening aan de Besluitgever voorbehouden.

3.5.1 Het bedrag dat geacht wordt te zijn genoten op grond van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 is gelijk aan het minimumloon ingevolge de Horeca-CAO, verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. Deze waarderingsregel roept de vijfde vraag op die in onderdeel 1.1, is geponeerd. Die bestaat uit twee delen. Zo rijst de vraag of, en hoe, bij de toepassing van de waarderingsregel rekening moet worden gehouden met loon in natura (bijvoorbeeld verstrekte maaltijden). Een andere vraag is of bij de bepaling van het fooienbedrag nog van belang is dat brutering heeft plaatsgevonden tegen het anoniementarief van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964. De CRvB heeft deze vragen ontkennend beantwoord in de zaken 522 en 523 en als volgt overwogen:

(...)

Anders dan appellant, houdt de Raad, mede gelet op artikel 26b van de Wet op de Loonbelasting 1964, de door gedaagde toegepaste gecumuleerde verhogingen op grond van artikel 3 van het Fooienbesluit, de waardering voor warme maaltijden voor keukenpersoneel en, indien daartoe aanleiding is, de toepassing van het zogenaamde anoniementarief, niet voor onjuist.

Ik zal hierna afzonderlijk ingaan op beide vragen.

In artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 1989 komen twee loonbegrippen voor: (i) het minimumloon volgens de Horeca-CAO; en (ii) het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. Het minimumloon in de zin van de CAO betreft het schaalsalaris, ofwel het in geld uitgedrukte loon. Maaltijden, die in de CAO als beloning in natura worden aangemerkt,(40) vallen mijns inziens niet onder het minimumloonbegrip van de CAO. Voor wat betreft het begrip "het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon" meen ik dat voor de betekenis hiervan aansluiting gezocht dient te worden bij het loonbegrip in de CSV, waarop het Fooienbesluit immers is gebaseerd, aangezien noch uit de tekst van het Fooienbesluit noch uit de toelichting op het Fooienbesluit blijkt dat het CAO-loon wordt bedoeld. In de CSV wordt (in afwijking van het minimumloonbegrip uit de CAO) onder loon mede loon in natura begrepen. Anders dan de CRvB ben ik daarom van mening dat bij het bepalen van het fooienbedrag de waarde van verstrekte maaltijden in mindering behoort te worden gebracht op het minimum(CAO-)loon.(41) Anders gezegd: de verstrekte maaltijden verhogen het bedrag van het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

3.5.2 In de horeca plegen bij korstondige arbeidsverhoudingen nettolonen te worden afgesproken.(42) Hoe moet dan het begrip "rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon" dat dient ter berekening van het fooienbedrag worden uitgelegd? Moet dat gebeuren aan de hand van het afgesproken nettoloon of aan de hand van een gebruteerd loon? Buiten kijf staat mijns inziens dat met het CAO-loon, waarnaar verwezen wordt in het Fooienbesluit, een brutoloon (dat afhankelijk is van leeftijd, functie en functiejaren) bedoeld is. Dat brengt mijns inziens mee dat met "het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon" eveneens een brutoloon bedoeld moet zijn. De hoogte van de twee bedragen kan immers alleen dan met elkaar vergeleken worden indien uitgegaan wordt twee dezelfde begrippen. Anders zouden appels met peren worden vergeleken. Voor de toepassing van de waarderingsregel zal derhalve bepaald moeten worden welk brutoloon een werknemer rechtstreeks van zijn werkgever heeft ontvangen. Dat betekent dat ingeval de werkgever en werknemer een nettoloon zijn overeengekomen (en de werkgever de premies werknemersverzekeringen en loonheffing voor zijn rekening neemt), het nettoloon omgerekend zal moeten worden tot een brutoloon, voordat de premie- en loonbelastingheffing op normale wijze kan plaatsvinden.(43) Brutering vindt in beginsel plaats tegen de voor de betrokken werknemer geldende loonbelasting- en premiepercentages. Is de identiteit van de werknemer wiens loon gebruteerd moet worden niet bekend of onjuist vastgesteld, dan vindt brutering plaats tegen het anoniementarief van artikel 26b van de Wet LB 1964.(44) Brutering tegen het anoniementarief zal - mede gelet op het hoge percentage - er veelal toe leiden dat het brutoloon dat een werknemer rechtstreeks van zijn werkgever heeft ontvangen hoger ligt dan het minimumloon ingevolge de Horeca-CAO. Dat heeft mijns inziens tot gevolg dat in deze gevallen het waarderingsvoorschrift van artikel 3 van het Fooienbesluit toepassing mist.

4. Conclusies

Op grond van voorgaande concludeer ik dat de in 1.1 geformuleerde vragen als volgt beantwoord dienen te worden:

(i) Tot de adressaten van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 moeten niet uitsluitend gerekend worden werknemers die op grond van een dispensatieregeling volgens het garantie-inkomensysteem werken;

(ii) Artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 is - evenals artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 - uitsluitend van toepassing op bedienend personeel, opgevat naar spraakgebruik en rekening houdend met de functie-indeling van de Horeca-CAO. Zo al ander horecapersoneel dan het bedienend personeel, zoals de kok en de afwashulp, ook fooien ontvangt, dan zal het om toevallig genoten fooien gaan die op grond van de hoofdregel van artikel 1 van het Fooienbesluit niet aan premieheffing zijn onderworpen;

(iii) Voor de toepassing van de waarderingsregel is niet vereist dat de Horeca-CAO van toepassing is op de werknemer; alle werknemers die voldoen aan de omschrijving in de Horeca-CAO ('betrokken werknemers') dienen, ongeacht of de werknemer voor een georganiseerde of een niet-georganiseerde werkgever werkt, overeenkomstig het Fooienbesluit belast te worden voor fooien;

(iv) Voor de toepassing van de waarderingsregel dient uitsluitend het voor de werknemer geldende minimumloon ingevolge de Horeca-CAO in acht te worden genomen; eventuele andere toepasselijke CAO's zijn niet van belang in dit kader;

(v) Bij het bepalen van het fooienbedrag ingevolge artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 dient rekening gehouden te worden met het genoten loon in natura en met de brutering van nettoloon, ook onder toepassing van het anoniementarief.

1 Besluit van de Sociale Verzekeringsraad (hierna ook: SVR) van 21 december 1989, nr. 89 20 774, goedgekeurd bij Ministeriële regeling van 22 december 1989, nr. 89/7156, Stcrt. 252. Inwerkingtreding: 1 januari 1990 (hierna: het Fooienbesluit 1989). Met ingang van 1 maart 1997 moest dit besluit ingevolge artikel 7 van de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 worden beschouwd als een besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv). Voor de periode van 1 januari 1995 tot 1 maart 1997 moet het krachtens artikel L van de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen worden beschouwd als een besluit van het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (hierna: Tica).

2 Onder het begrip fooien wordt hierna tevens dergelijke prestaties van derden begrepen.

3 Zie in deze zin ook de toelichting bij artikel 7 UR LB 2001 in samenhang met de toelichting op artikel 9 UR LB 1990 (Stcrt. 1989, 223).

4 Aldus TK 2003-2004, 29529, nr. 8 (NV), V-N 2004/38.6. Met ingang van 1 januari 2006 vervalt de CSV en wordt in artikel 8, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen verwezen naar het belastbare loon in de zin van de loonbelasting.

5 Ik volg de praktijk van naamgeving, al is deze praktijk niet consequent. Nu eens wordt uitgegaan van het jaar waarin het besluit is geschreven, dan weer van de datum van inwerkingtreding.

6 Besluit van de SVR van 31 december 1953, nr. 7536, goedgekeurd bij Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken van 30 januari 1954, nr. 272 (Stcrt. 26), laatstelijk gewijzigd bij Besluit van de SVR van 19 mei 1983, nr. 3552 (Stcrt. 162) (hierna: het Fooienbesluit 1953), en in werking getreden per 1 januari 1954.

7 Zie voetnoot 1.

8 Besluit van het Lisv van 21 november 2001, ongenummerd, goedgekeurd bij Ministeriële regeling SZW van 17 december 2001, nr. SV/AVF/2001/83222 (Stcrt. 249) (hierna: het Fooienbesluit 2002), en in werking getreden per 1 januari 2002. Bij wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 625 (Invoeringswet Wet SUWI) werd in het eerste en tweede lid van artikel 7 van de CSV de aanduiding 'Landelijk instituut sociale verzekeringen' met ingang van 1 januari 2002 gewijzigd in: Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV).

9 Zie in deze zin ook HR 20 juli 1990, nr. 26 125, na conclusie A-G Van Soest, BNB 1990/318; en CRvB 18 maart 2004, nr. 01/05222 CSV, LJN AO6399, NTFR 2004/738.

10 De wijziging vond plaats bij Besluit van de SVR van 27 december 1954, nr. 16326, goedgekeurd bij de Beschikking van de Staatssecretaris van Sociale Zaken van 29 december 1954, nr. 7806 (Stcrt. 1954, 255). Voornoemd besluit is tevens opgenomen in het Boekwerk Loonbelasting (Besluit op de loonbelasting 1940), 1-454. Een toelichting van de SVR op artikel 5 van het Fooienbesluit 1953 ontbreekt, althans in de Staatscourant. Voor de belastingheffing heeft de Staatssecretaris van Financiën wel een dergelijke toelichting gegeven in zijn Resolutie van 6 januari 1955, nr. 3, opgenomen in het Boekwerk Loonbelasting (aanschrijvingen), L.B. 181.

11 Besluit van de SVR van 26 juni 1959, nr. 63 369, goedgekeurd bij de Beschikking van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en volksgezondheid van 29 juni 1959, no. 3039, Stcrt. 1959, 123, zoals gewijzigd bij het Besluit van de SVR van 13 augustus 1981, nr. 81/4607, Stcrt. 1981, 178 en het Besluit van de SVR van 21 december 1989, nr. 89 20 774, Stcrt. 1989, 252. Voornoemd besluit is tevens opgenomen in het Boekwerk Loonbelasting (Besluit op de loonbelasting 1940), 1-460.

12 Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 17 juli 1959, nr. B9/6171, opgenomen in het Boekwerk Loonbelasting (aanschrijvingen), L.B. 224; ook gepubliceerd in V-N 1959, blz. 511. Een toelichting van de SVR heb ik niet kunnen vinden.

13 CvB: Ten tijde van de inwerkingtreding van het Fooienbesluit 1989 was, op basis van een functiegroepindeling, het wettelijk minimumloon voor alle werknemers in de zin van de Horeca-CAO (1990-1994) in artikel 7 geregeld. Ook in de Horeca-CAO 1992-1996 bleef, naast de invoering van een functiejarensysteem, in artikel 7 een minimumloon per functiegroep gehandhaafd. In de Horeca-CAO 1993-1995 is de op het loon betrekking hebbende bepaling vernummerd tot artikel 9. In zijn uitspraak van 15 januari 2004, nr. 00/5880, RSV 2004, 108 heeft de CRvB geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de besluitwetgever verzuimd heeft de verwijzing in artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit aan te passen aan die bepaling niet haar werking ontneemt. Zie in deze zin ook CRvB 22 juli 2004, nr. 02/6434 CSV, LJN AQ6686, USZ 2004, 301.

14 De Toelichting op het Fooienbesluit 1989 is tezamen met genoemd Besluit gepubliceerd in Stcrt. 1989, 252.

15 CvB: uit (de verbindendverklaring van) de CAO voor het Horeca- en Aanverwant Bedrijf 1989/1994, DCA Nr. 6840, bijvoegsel Stcrt. 1989, 216, blijkt dat artikel 7, § 10 uitsluitend betrekking heeft op (het loon van) administratieve werknemers.

16 De Toelichting op het Fooienbesluit 2002 is tezamen met genoemd Besluit gepubliceerd in Stcrt. 2001, 249.

17 Besluit van 15 juni 2005, nr. WDB2005/179M, Stcrt. nr. 119, artikel II, onderdeel A.

18 CvB: deze opmerking valt mijns inziens niet goed te verklaren, aangezien in de Toelichting 2002 juist een beperking tot het bedienend personeel werd geïntroduceerd, terwijl deze beperking weer teruggenomen wordt volgens de Toelichting 2005.

19 In nagenoeg dezelfde zin CRvB 4 november 2004, nr. 02/3708 CSV + 02/3435 CSV, LJN AR5309, RSV 2005/32, USZ 2005/23; CRvB 18 maart 2004,nr.01/5260 CSV, LJN AO6493; CRvB 23 juni 2005,nr. 04/1457 CSV, LJN AT8480; CRvB 22 juli 2004, nr.02/6434 CSV, LJN AQ6686, USZ 2004/301; CRvB 2 december 2004,nr. 03/1419 CSV, LJN AR7466; CRvB 2 december 2004,nr. 03/1416 CSV, LJN AR7468; Rechtbank Haarlem, 3 december 2004,nr.03-1767 CSV, LJN AS5630.

20 CvB: zie bijvoorbeeld CRvB 18 maart 2004, nr. 01/5260 CSV, LJN AO6493.

21 Onlangs heeft de CRvB in zijn uitspraak van 4 augustus 2005, nrs. 03/6510 CSV + 04/4493 CSV, LJN AU0692 herhaald dat de werkingssfeer van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 niet beperkt is tot het bedienend personeel.

22 De Toelichting is op grond van de Resolutie van de staatssecretaris van 1 februari 1991, nr. PFC91/187, V-N 1993/3103 (althans voor de belastingheffing) ook relevant voor het Fooienbesluit 1989 (zie hiervoor 2.2).

23 Het Fooienbesluit 2002 is niet op een hulpkok van toepassing aldus de rechtbank Haarlem in haar uitspraak van 3 december 2004, 03-1767 CSV, LJN AS5630, overwegende onder meer:

(...) Gelet op de vele functiecategorieën van het handboek Horeca-CAO met betrekking tot ander dan bedienend personeel, dat eveneens in de regel geen fooien zal genieten, is de rechtbank van oordeel dat beperking van het nieuwe Fooienbesluit tot bedienend personeel, dat wel fooien geniet, in overeenstemming is met de bedoeling van de regelgever ten tijde van de vaststelling van het nieuwe Fooienbesluit.

24 Gelet op de nieuwe Toelichting alsmede de oorspronkelijke Toelichting op het Fooienbesluit 2002 neem ik aan dat de waarderingsregel niet van toepassing is op het administratief personeel. Een dergelijke uitzondering is evenwel niet opgenomen in de tekst van het Fooienbesluit 2002.

25 Van Dale: Groot Woordenboek Der Nederlandse Taal, 13e herziene uitgave, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie.

26 CvB: ik noem slechts enkele van de gegeven betekenissen.

27 Deze opsomming is ontleend aan artikel 4B van de CAO-Horeca- en aanverwantbedrijf 1992/1996 (Stcrt. 1992, 39).

28 Dit voorbeeld in ontleend aan Bijlage VI bij Verbindendverklaring van gewijzigde bepalingen van de CAO voor Horeca- en aanverwant Bedrijf 1990/1994 door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, DCA nr. 6972, bijvoegsel Stcrt. 1990, nr. 76; als mede Verbindendverklaring bepalingen van de CAO voor Horeca-en aanverwant Bedrijf 1989/1994 door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, DCA nr. 6840, bijvoegsel Stcrt. 1989, nr. 216 (artikel 4, paragraaf 2).

29 Vgl. de Horeca-CAO 1992/1996

30 Zie in deze zin ook CRvB 2 december 2004, nr. 03/1413 CSV, LJN AR7465, NTFR 2005/68; CRvB 2 december 2004, nr. 03/1416 CSV, LJN AR7468; CRvB 2 december 2004, nr. 03/1418 CSV, LJN AR747; CRvB 2 december 2004, nr. 03/1419 CSV, LJN AR7466, USZ 2005/81; CRvB 2 december 2004, nr. 03/3096 CSV, LJN AR7252, USZ 2005, 83.

31 CvB: uit de uitspraak blijkt dat appellante in hoger beroep het standpunt innam dat, voorzover het Fooienbesluit in haar geval kon worden toegepast, de aan haar opgelegde correctienota's neerwaarts bijgesteld dienden te worden omdat er in de betrokken jaren periodes waren aan te wijzen waarin de CAO niet algemeen verbindend was verklaard. In die periodes gold de CAO niet voor haar, aldus appellante. Daarnaast had de betrokken appellante ter zitting verklaard dat zij in die jaren (nog) geen lid was van een partij bij de CAO en in die jaren ook geen periodes zijn aan te wijzen, waarin zij wel de CAO volgde. Bij de loonbetalingen sloot zij destijds aan bij het wettelijk minimumloon.

32 Ik maak gebruik van de in 1955 gewijzigde tekst.

33 Vgl. artikel 9, eerste lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: WCAO). De doorwerking van CAO's hoeft niet beperkt te zijn tot gebonden werknemers. Op grond van artikel 14 WCAO is de gebonden werkgever verplicht om de normatieve CAO-bepalingen ook na te komen ten aanzien van niet of anders georganiseerde werknemers, tenzij de CAO anders bepaalt. In de praktijk behandelt de werkgever zijn werknemers gelijk, ongeacht of ze wel of niet georganiseerd zijn.

34 Zie Hof van Justitie Nederlandse Antillen 5 juli 1977, NJ 1978, 134; HR 19 juni 1987, nr. 6995, NJ 1988, 70; Rechtbank Leeuwarden 16 augustus 2005, nr. 174503/CV EXPL 05-3479, LJN AU0989; en de conclusie van A-G Verkade bij HR 10 januari 2003, C01/146HR, LJN AE9386.

35 Zie artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.

36 Zie bijvoorbeeld HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348; en HR 10 januari 2003, C01/146HR, met conclusie A-G Verkade, LJN AE9386, JAR 2003/38, RvdW 2003, 12. Op de regel dat een algemeen verbindendverklaarde CAO geen nawerking heeft voor ongeorganiseerde werkgevers, bracht de Raad nuances aan in HR 2 april 1993, NJ 1993, 612 en HR 28 januari 1994, NJ 1994, 420; en HR 7 juni 2002, nr. C00/202HR; LJN AE0644, JAR 2002, 154.

37 Zie Kamerstuk zitting 1952-1953, nr. 3034 (Coördinatie van bepalingen van sociale verzekeringswetten met die van de loonbelasting en de vereveningsheffing (Coördinatiewet Sociale Verzekeringen), nr. 3 (MvT), blz. 10.

38 Het begrip werknemer wordt doorgaans wel omschreven in de Horeca-CAO's. Zie bijvoorbeeld de Horeca-CAO 1992/1996, artikel 1, § 2.

39 De auteur van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 lijkt vaker onzorgvuldig te zijn geweest. In het eerste lid van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 volgt na het woord 'werknemer' een bijzin die tussen twee komma's is geplaatst. Louter grammaticaal bezien, kan de zin die tussen twee komma's staat, aangemerkt worden als een uitbreidende bijzin. Een dergelijke bijzin kan in tegenstelling tot de beperkende bijzin worden weggelaten (zie J. Renkema, Schrijfwijzer, Den Haag: SDU Uitgevers, 2004, blz. 349). Dat zou betekenen dat de verwijzing naar de Horeca-CAO in principe geheel weggedacht kan worden bij de boordeling of de waarderingsregel moet worden toegepast op een werknemer. Het komt mij voor dat dat niet de bedoeling van de Besluitgever van 1989 geweest kan zijn. Waarschijnlijk gaat het hier om overmatig kommagebruik.

40 In de Horeca-CAO wordt doorgaans in een afzonderlijke bepaling opgenomen dat keukenpersoneel recht heeft op een gratis warme maaltijd. Zie bijvoorbeeld artikel 9, §7 van de CAO voor Horeca- en aanverwant Bedrijf 1993/1995, DCA nr. 7859, Stcrt. 1993, 226; artikel 7, § 13 van de CAO-Horeca- en aanverwantbedrijf 1992/1996, DCA nr. 6972, Stcrt. 1992, 39; en artikel 7, § 14, CAO voor Horeca-en aanverwant Bedrijf 1989/1994, DCA nr. 6840, bijvoegsel Stcrt. 1989, nr. 216.

41 Zie in de zin de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 7 mei 2005, nr. AWB 03/1267 CSV, LJN AP1313.

42 Zie bijvoorbeeld ook CRvB 17 april 1997, RSV 1997/177.

43 Bij een nettoloonafspraak neemt de werkgever ook de loonbelasting en premies ter zake van de fooien voor zijn rekening. Dit voordeel voor de werknemer behoort naar mijn mening eveneens tot het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

44 In het arrest van HR 5 februari 1997, nr. 291, BNB 1997/185 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook voor de premieheffing werknemersverzekeringen geldt dat bij het herleiden van netto uitbetaald loon tot het premieloon (brutering) het anoniementarief van toepassing kan zijn. Thans volgt de CRvB deze visie, zie bijvoorbeeld CRvB 25 november 2004, nr. 03/132 CSV, RSV 2005/35.