Uitspraak
02/6434 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[naam Café], waarvan de vennoten wonen te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante heeft L.A.M. de Groot Heupner, als adviseur sociale zekerheid werkzaam bij Juricon adviesgroep B.V., op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank Arnhem op
18 november 2002 onder kenmerk 01/1614 tussen partijen gewezen uitspraak.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld ter zitting van de Raad op 1 juli 2004, waar namens appellante is verschenen L.A.M. de Groot Heupner, voornoemd, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. P.T. van Arnhem, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Tijdens een op 25 mei 2000 bij appellante gehouden looncontrole over de jaren 1995 tot en met 1999 bleek dat appellante in het (toen) door haar geëxploiteerde cafébedrijf gebruik maakte van oproepkrachten tegen betaling van het wettelijk minimumloon. De werkroosters over de hier van belang zijnde jaren waaruit de inzet van deze werknemers (in welke functie, op welke dagen en gedurende welke werktijden) kan blijken, zijn door appellante vernietigd. Uit het wel beschikbare werkrooster over april 2000 blijkt dat de betreffende werknemers structureel ook (op wisselende) dagen buiten het weekeinde en vrijdag buiten de vakanties en mede vóór 17.00 uur door appellante te werk zijn gesteld.
In overleg met appellante heeft de looninspecteur geschat dat aan de betreffende werknemers ongeveer 40% minder loon is betaald dan overeenkomt met het door de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (de Horeca-cao) voorgeschreven minimumsalaris in functiegroep II, periodiek 0.
Gedaagde heeft op basis van die schatting van appellante bij correctienota’s d.d. 17 oktober 2000 premies werknemers- verzekeringen over de jaren 1995 tot en met 1999 nageheven en bij besluiten van 23 oktober 2000 over die jaren een boete van 25% opgelegd. De daartegen gerichte bezwaren zijn bij het bestreden besluit van 31 juli 2001 ongegrond verklaard.
In de aangevallen uitspraak is het beroep ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat gedaagde zich, mede in aanmerking genomen dat appellante de werkroosters over de van belang zijnde jaren niet in de loonadministratie heeft opgenomen, terecht op het standpunt heeft gesteld dat de betreffende werknemers ten onrechte volledig door appellante als hulpkrachten zijn aangemerkt en beloond. Op grond van artikel 3 van het Fooienbesluit van
22 december 1989 (Besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989, Stcrt. 1989, 252, hierna het Fooienbesluit) oordeelt de rechtbank de naheffing van de premies alsof het loon van betreffende werknemers tot het minimum cao-loon (op grond van functiegroepindeling) werd aangevuld, juist.
Partijen verschillen van mening over de vraag op welke wijze het begrip hulpkracht in de Horeca-cao moet worden uitgelegd. Het begrip hulpkracht in de Horeca-cao was gedefinieerd als de werknemer die uitsluitend als vakantiewerker tijdens de vakanties van het dagonderwijs en/of op vrijdag vanaf 17.00 uur en/of op zaterdag en/of op zondag die werkzaamheden uitvoert, die behoren tot een bedrijfsfunctie die is ingedeeld in functiegroep I, II of III. Daarnaast kunnen per bedrijf op één vaste dag in de week hulpkrachten worden ingezet vanaf 17.00 uur. Die vaste dag wordt bepaald in overleg tussen werkgever en werknemers in het bedrijf. In de voor het jaar 1999 geldende Horeca-cao is aan die definitie toegevoegd dat de vaste dag geldt voor alle in het bedrijf werkzame hulpkrachten. De rechtbank heeft het begrip hulpkracht, ook voor de periode vóór 1999, aldus uitgelegd dat wekelijks (buiten de vrijdag en het weekeinde) in overleg tussen werkgever en werknemers slechts één vaste dag kan worden aangewezen waarop alle hulpkrachten kunnen worden ingezet.
De Raad acht die uitleg juist. De aanvulling van de definitie in de voor 1999 geldende cao vormt (niet meer dan) een verduidelijking van de tekst.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad behoort in beginsel doorslaggevende betekenis te worden toegekend aan de bewoordingen van een cao-bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao. Deze door de Hoge Raad voorgestane uitlegmethode vergt niet dat de bepalingen van een (algemeen verbindend verklaarde) cao alleen naar de letterlijke betekenis van de bewoordingen mag worden uitgelegd. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en daarmee voor de, niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken, individuele werknemers en werkgevers kenbaar is, kan daaraan ook bij de uitleg betekenis worden gehecht (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173).
Bij de in de cao bedoelde hulpkracht, waarvan de beloning in afwijking van het minimum loon op grond van functie- groepindeling, beperkt blijft tot het wettelijk minimumloon gaat het om een aparte regeling voor scholieren en studenten die in hun vrije tijd iets willen bijverdienen (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111).
Uit de Horeca-cao, in haar geheel gelezen, wordt duidelijk dat het bij hulpkrachten gaat om goedkope arbeidskrachten die relatief eenvoudig werk doen in piekperioden en tijdens vakanties. De beloning van deze hulpkrachten is lager dan en vormt een uitzondering op de reguliere, aan functiegroepindeling gekoppelde minimum beloning en de inzet van deze krachten gaat ten koste van de duurdere vaste (part-time) medewerkers. Aan de definitie van het begrip hulpkracht in de cao ligt mede de bescherming van de werkgelegenheid van vast personeel ten grondslag. Dit alles maakt dat het begrip hulpkracht niet extensief dient te worden uitgelegd.
In de definitie van het begrip hulpkracht is opgenomen de eis dat met de werknemers dient te worden overlegd over de weekdag waarop (buiten vrijdag en het weekeinde) ook hulpkrachten kunnen worden ingezet. Dat voorschrift, waarvan de naleving door appellante de Raad overigens niet is gebleken, zou iedere betekenis missen als het standpunt van appellante wordt gevolgd dat de Horeca-cao tot 1999 toeliet dat hulpkrachten verspreid over de week in feite iedere dag worden ingezet als een individuele hulpkracht naast vrijdag en het weekeinde niet meer dan een keer per week werkzaam is.
Met toepassing van het op artikel 7 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering gebaseerde Fooienbesluit heeft gedaagde premies voor de werknemersverzekeringen nageheven, berekend naar het verschil tussen de door appellante betaalde lonen en het minimumloon op grond van de Horeca-cao.
Artikel 3, eerste lid, eerste volzin van het Fooienbesluit, naar de tekst tot 1 januari 2001, bepaalt dat de werknemer, in de zin van de Horeca-cao, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van de Horeca-cao ontvangt, geacht wordt fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. Ten tijde van de inwerkingtreding van het Fooienbesluit was, op basis van een functiegroepindeling, het wettelijk minimumloon voor alle werknemers in de zin van de Horeca-cao (1990-1994) in artikel 7 geregeld. Ook in de Horeca-cao 1992-1996 bleef, naast de invoering van een functiejarensysteem, in artikel 7 een minimumloon per functiegroep gehandhaafd. In de Horeca-cao 1993-1995 is de op het loon betrekking hebbende bepaling vernummerd tot artikel 9. Zoals de Raad in zijn uitspraak van 15 januari 2004, RSV 2004, 108, reeds als zijn oordeel heeft te kennen gegeven, ontneemt de enkele omstandigheid dat de besluitwetgever heeft verzuimd de verwijzing in artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit hieraan aan te passen aan die bepaling niet haar werking.
Blijkens de toelichting op artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit dient in al die gevallen waarin minder betaald wordt dan het minimumloon ingevolge artikel 7 van de Horeca-cao, bijtelling van fooien en dergelijke prestaties van derden plaats te vinden. Alleen het in § 10 van artikel 7 van de CAO bedoelde administratieve personeel is buiten de werking van artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit gebracht. Hiermee is beoogd een voor de praktijk eenvoudig te hanteren waarderingsregel van de door het horecapersoneel ontvangen fooien in het leven te roepen.
Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel is door de rechtbank terecht verworpen. In dat verband overweegt de Raad dat de arbeidsovereenkomsten die onder de werking van de cao van het Nederlands Horeca Gilde vallen, uitdrukkelijk aan de werkingssfeer van de Horeca-cao zijn onttrokken, zodat in die zin van vergelijkbare gevallen niet kan worden gesproken. Aanvankelijk bestond de cao van het Nederlandse Horeca Gilde niet en kon in het Fooienbesluit hiermee geen rekening worden gehouden. De enkele omstandigheid dat het Fooienbesluit pas na enige tijd aan de maatschappelijke ontwikkelingen is aangepast, doet het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel, wat daarvan ook overigens zij, niet slagen.
De aanvaardbaarheid van de, door onvoldoende gegevensvastlegging door appellante toegestane, schatting van de omvang van het loonverschil heeft appellante ter zitting niet langer bestreden.
Ook overigens komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.
De Raad ziet geen aanleiding om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. R.C. Stam als leden, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2004.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) R.E. Lysen.
Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens een der artikelen 1, vierde tot en met achtste lid, 4 tot en met 8 en de op die artikelen berustende bepalingen.
Dit beroep wordt ingesteld door binnen zes weken nadat dit afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep in te zenden.