Conclusie
Rek.nr. R06/092HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 24 okt. 2006
conclusie inzake
[De moeder]
tegen
de Centrale Autoriteit optredende voor zichzelf alsmede namens [de vader]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek ex art. 12 van Pro het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, tot onmiddellijke teruggeleiding naar Australië van een door de moeder in Nederland achtergehouden kind dat onder het gezamenlijk gezag van beide ouders staat. In cassatie gaat het in het bijzonder om de vraag of het achterhouden van het kind ongeoorloofd is in de zin van art. 3 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV en of de vader in het definitieve verblijf van het kind in Nederland heeft berust in de zin van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 van de bestreden beschikking van het hof en r.o. 3.1 t/m 3.3 van de tussenbeschikking van de rechtbank van 13 februari 2006).
(i) Thans verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, en [de vader], hierna: de vader, hebben in 1993 een affectieve relatie gekregen. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en sinds 2004 tevens de Australische nationaliteit. De vader heeft de Australische nationaliteit.
(ii) Zij zijn in juli 1993 in Griekenland gaan samenwonen en vervolgens in 1994 samen naar Australië vertrokken, alwaar zij op 13 april 1996 met elkaar zijn gehuwd.
(iii) Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2001 [de dochter], hierna; [de dochter], geboren. De vader en de moeder hebben volgens het Australische recht gezamenlijk het gezag over de minderjarige.
(iv) De vader en de moeder zijn op 14 november 2004 samen met [de dochter] voor een langer verblijf naar Nederland afgereisd.
(v) Op 27 februari 2005 is de vader in verband met zijn werk voor een periode van vier maanden teruggekeerd naar Australië, terwijl de moeder en [de dochter] met instemming van de vader in Nederland zijn gebleven.
(vi) Op 14 juni 2005 heeft de moeder de vader per e-mail bericht dat zij het huwelijk met de vader wenste te beëindigen en dat zij met [de dochter] in Nederland wilde blijven.
(vii) De vader is daarop op 21 juni 2005 samen met zijn moeder naar Nederland afgereisd om de ontstane situatie te bespreken.
(viii) Op 14 juli 2005 is de vader, na tevens een week bij familie in Griekenland te hebben doorgebracht, teruggekeerd naar Australië.
(ix) Zowel Nederland als Australië is partij bij het HKOV.
3. Thans verweerster in cassatie, hierna: de Centrale Autoriteit, optredende voor zichzelf almede voor de vader, heeft op 14 december 2005 bij de rechtbank Breda een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht op de voet van art. 12 HKOV Pro de moeder te gelasten [de dochter] voor een door de rechtbank te bepalen datum terug te brengen naar Australië, dan wel aan de vader af te geven. Daartoe heeft de Centrale Autoriteit gesteld dat het achterhouden door de moeder van [de dochter] in Nederland gebeurt zonder toestemming van de vader, zodat het achterhouden in strijd is met het gezamenlijk gezagsrecht van de ouders over [de dochter] en derhalve ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV Pro.
4. De moeder heeft zich verweerd tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit. De moeder heeft onder meer aangevoerd dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland, zodat geen sprake is van ongeoorloofd achterhouden van [de dochter] in de zin van art. 3 HKOV Pro en een beroep gedaan op de weigeringsgrond van art. 13 lid Pro 1, aanhef onder a, HKOV: teruggeleiding van [de dochter] kan niet worden gelast indien de vader in het niet doen terugkeren van [de dochter] heeft toegestemd of berust.
5. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 13 februari 2006 overwogen dat de Centrale Autoriteit heeft voldaan aan haar stelplicht dat in beginsel sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [de dochter] door de moeder als bedoeld in art. 3 lid 1 sub a HKOV Pro (r.o. 3.10), zodat de bewijslast op de moeder ligt (r.o. 3.11), en de moeder overeenkomstig haar bewijsaanbod toegelaten te bewijzen dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland.
6. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 28 april 2006 op grond van de afgelegde getuigenverklaringen geoordeeld dat de moeder er weliswaar niet in is geslaagd te bewijzen dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland, maar dat uit de afgelegde getuigenverklaringen genoegzaam is gebleken dat de moeder, gelet op de houding van de man tijdens zijn verblijf in Nederland in de zomer van 2005, erop mocht vertrouwen dat de man instemde met een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland (r.o. 2.12). De rechtbank heeft daarom het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen.
7. Op het hoger beroep van de Centrale Autoriteit heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij beschikking van 15 juni 2006 de laatstbedoelde beschikking van de rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de moeder bevolen [de dochter] voor 15 juli 2006 terug te brengen naar Australië dan wel, ingeval de moeder aan dit bevel geen gehoor geeft, [de dochter] voor 1 augustus 2006 aan de vader af te geven voor terugkeer naar Australië.
8. Daartoe overwoog het hof - kort weergegeven - als volgt. Nu geen grief is aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank in haar tussenbeschikking dat de Centrale Autoriteit heeft voldaan aan haar stelplicht dat in beginsel sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [de dochter] door de moeder als bedoeld in art. 3 lid 1 HKOV Pro, staat hiermee in beginsel de ongeoorloofdheid van de achterhouding van [de dochter] door de moeder in Nederland en daarmee de toepasselijkheid van het HKOV vast (r.o. 4.7.1). Waar geen van beide partijen tegen de tussenbeschikking van de rechtbank appel heeft ingesteld, gaat het hof van de daarin gegeven bewijsopdracht uit. Voorts staat vast, nu geen grief is aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindbeschikking dat de moeder niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, dat de vader in ieder geval niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de achterhouding van [de dochter] in Nederland. Derhalve is niet voldaan aan de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro voor zover het betreft het geven van toestemming door de vader voor het niet doen terugkeren van [de dochter] naar Australië (r.o. 4.7.3). Derhalve dient uitsluitend nog de vraag beantwoord te worden of de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland (r.o. 4.7.4). Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waarbij gekeken dient te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Het laatste zou immers gebaseerd kunnen zijn op niet volledige, subjectieve of onnauwkeurige waardering van de relevante omstandigheden. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader - gelet op diens actieve of passieve gedragingen - heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan bij de moeder in Nederland zou zijn (r.o. 4.7.4). Met toepassing van deze maatstaf komt het hof op grond van de gebleken omstandigheden tot het oordeel dat, ook al zou de vader bij de moeder en haar familie mogelijk de indruk hebben gewekt de definitieve vestiging van [de dochter] in Nederland te hebben geaccepteerd, geen sprake is van berusting van de vader als bedoeld in art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro (r.o. 4.7.6 en 4.7.7).
9. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 4 Wet Pro van 2 mei 1990, Stb. 202, jo. art. 426 lid 2 Rv Pro) in cassatie gekomen met een middel dat acht (hoofd)klachten bevat. Voorts heeft de moeder de Hoge Raad verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van het in de bestreden beschikking gegeven bevel te schorsen. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen, de moeder in haar schorsingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren, en te bepalen dat een bij het cassatieverzoek overgelegde bijlage zal worden geweigerd.
Bespreking cassatieklachten
10. Klacht 1 bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel van het hof - in r.o. 2.1 - dat in het beroepschrift van de Centrale Autoriteit (slechts) wordt verzocht om vernietiging van de eindbeschikking van de rechtbank. Volgens de klacht is dit oordeel, zonder te dezen ontbrekende motivering, onbegrijpelijk, nu blijkens de eerste pagina van het beroepschrift de Centrale Autoriteit hoger beroep heeft ingesteld tegen zowel de eind- als de tussenbeschikking van de rechtbank.
11. De klacht faalt. Weliswaar heeft de Centrale Autoriteit op de eerste bladzijde van zijn beroepschrift vermeld dat het hoger beroep zich tegen zowel de tussen- als de eindbeschikking van de rechtbank richt, doch onder punt 13 van het beroepschrift heeft de Centrale Autoriteit aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met de inhoud van de eindbeschikking van de rechtbank en dat haar grieven zich richten tegen r.o. 2.13 van deze eindbeschikking, terwijl het beroepschrift uitmondt in het verzoek de eindbeslissing van de rechtbank te vernietigen. Tegen deze achtergrond is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat in het beroepschrift van de Centrale Autoriteit (slechts) wordt verzocht om vernietiging van de eindbeschikking van de rechtbank.
12. Klacht 2 verwijt het hof ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering, kennis te hebben genomen van de inhoud van een in r.o. 2.4 genoemde, namens de Centrale Autoriteit door mr Wehrung aan het hof toegezonden brief met bijlagen van 13 juni 2006 en, voor zover het hof beslissingen in zijn beschikking (onder meer in r.o. 4.5, 4.7.5 t/m 4.7.7 en 4.8.2) mede op een of meer van deze stukken heeft gebaseerd, dit in strijd is met de regels van een goede procesorde en de op grond daarvan door het hof tijdens de zitting genomen beslissing om deze stukken niet toe te laten.
13. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof maakt in r.o. 2.4 geen melding van een brief met bijlagen van 13 juni 2006 van mr Wehrung en een dergelijke brief met bijlagen bevindt zich ook niet in de procesdossiers van partijen. In de door de klacht genoemde rechtsoverwegingen wordt door het hof niet gerefereerd aan de inhoud van een brief met bijlagen van 13 juni 2006. In ieder geval blijkt uit die rechtsoverwegingen niet dat het hof zijn oordeel op enige passage uit die brief of uit enige daarbij behorende bijlage heeft gebaseerd.
14. Klacht 3 komt met een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof, in r.o. 4.8.1, dat de ongeoorloofde achterhouding van [de dochter] is aangevangen op of omstreeks 14 juli 2005, zijnde de datum waarop de vader zonder de moeder en [de dochter] is teruggekeerd naar Australië. Volgens de klacht is de achterhouding, al aangenomen dat deze ongeoorloofd was, aangevangen op 14 juni 2005, de datum waarop de moeder per e-mail aan de vader kenbaar maakte dat zij met [de dochter] in Nederland wilde blijven, althans op of kort na 21 juni 2005, de datum waarop de vader naar Nederland kwam en de moeder hem mondeling kenbaar maakte dat zij [de dochter] in Nederland wilde laten verblijven.
15. De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Het aangevallen oordeel heeft betrekking op het beroep dat de moeder in eerste aanleg heeft gedaan op de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV Pro. Het oordeel van het hof dat deze weigeringsgrond in dit geval geen toepassing vindt, kan niet anders luiden indien in plaats van 14 juli 2005, 14 juni 2005 of 21 juni 2005 als datum waarop de ongeoorloofde achterhouding van [de dochter] is aangevangen, wordt aangehouden. Ook dan is er immers minder dan één jaar verstreken tussen het achterhouden van [de dochter] en het tijdstip van indiening van het verzoek door de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van [de dochter] (14 december 2005) en kan de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV Pro evenmin toepassing vinden.
16. Klacht 4 is opgebouwd uit vijf onderdelen en neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.7.1 - dat, nu geen grief is aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank in haar tussenbeschikking dat de Centrale Autoriteit heeft voldaan aan haar stelplicht dat in beginsel sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [de dochter] door de moeder als bedoeld in art. 3 lid 1 HKOV Pro, hiermee in beginsel de ongeoorloofdheid van de achterhouding van [de dochter] door de moeder in Nederland en daarmee de toepasselijkheid van het HKOV vaststaat.
17. Volgens de klacht miskent het hof met dit oordeel de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel (onderdeel 4.1), althans dat de moeder wel degelijk een grief heeft gericht tegen de hier bedoelde overweging van de rechtbank (onderdeel 4.2).
18. Deze onderdelen van de klacht stranden op gebrek aan belang. Wat er ook zij van de vraag of de positieve zijde van het appel meebrengt dat het hof, na gegrondbevinding van de grieven van de Centrale Autoriteit tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV slaagt, alsnog had behoren in te gaan op het in eerste aanleg door de moeder aangevoerde verweer dat geen sprake is van ongeoorloofde achterhouding in de zin van art. 3 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV, en wat er ook zij van de vraag of het hof in de door de moeder in appel aangevoerde of gehandhaafde stellingen een incidentele grief had behoren te lezen tegen het hier bedoelde oordeel van de rechtbank in haar tussenbeschikking, ligt in hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.7.5 met betrekking tot de bedoeling van de vader en moeder van het in november 2004 aangevangen verblijf van hen met [de dochter] in Nederland besloten, dat dit verblijf tijdelijk was en dat het achterhouden door de moeder van [de dochter] in Nederland na ommekomst van de beoogde periode van verblijf in Nederland, behoudens toestemming van de vader tot een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland en dus tot wijziging van de gewone verblijfplaats van [de dochter], welke toestemming - naar 's hofs in cassatie tevergeefs bestreden oordeel (zie hetgeen hierna onder 28 t/m 31 is aangetekend bij klacht 5) - ontbroken heeft, dat het achterhouden van [de dochter] in Nederland na de beoogde periode van verblijf in Nederland ongeoorloofd was in de zin van art. 3 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV.
19. Uit het vorenstaande volgt dat ook onderdeel 4.3, dat met het verwijt dat het hof heeft nagelaten te reageren op de stellingen van de moeder dat geen sprake was van ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van art. 3 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV, voortbouwt op de onderdelen 4.1 en 4.2, geen doel kan treffen.
20. Onderdeel 4.4 klaagt, subsidiair, dat het hof het bedoelde verweer van de moeder ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft verworpen, en richt zich dus kennelijk tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.7.5 met betrekking tot de bedoeling van partijen met betrekking tot hun in november 2004 aangevangen verblijf met [de dochter] in Nederland.
21. De in het onderdeel vervatte rechtsklacht faalt. Het oordeel van het hof berust op aan hem voorbehouden waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie op juistheid niet worden onderzocht.
22. Ook de motiveringsklacht kan geen doel treffen. Het hof heeft zijn oordeel dat het verblijf van [de dochter] met haar ouders in Nederland, anders dan de moeder heeft gesteld, als een tijdelijk verblijf dient te worden aangemerkt, gegrond op de gebleken omstandigheden dat ten aanzien van de woning in Australië en een eventuele verblijfstitel voor de vader in Nederland niets geregeld was, dat retourtickets met een geldigheidsduur van een jaar waren geboekt, en dat de moeder in april 2005 via e-mail [de dochter] heeft aangemeld bij de kleuterschool in Australië. Dat het hof op grond van deze omstandigheden de stellingen van de moeder dat de vader en moeder met [de dochter] in november 2004 naar Nederland zijn afgereisd met het voornemen daar langdurig en dus niet tijdelijk te verblijven, heeft verworpen, is niet onbegrijpelijk.
23. Uit het vorenstaande volgt dat ook onderdeel 4.5, dat betoogt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast terzake de gewone verblijfplaats van [de dochter] op de Centrale Autoriteit rust, althans heeft blijk gegeven van een onjuiste uitleg van (het begrip 'gewone verblijfplaats' en/of 'ongeoorloofd' als bedoeld in) art. 3 lid 1 HKOV Pro, tevergeefs is voorgesteld.
24. De klacht dat het hof heeft miskend dat de bewijslast terzake de gewone verblijfplaats van [de dochter] op de Centrale Autoriteit rust, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 4.7.5 geoordeeld dat de omstandigheden die de Centrale Autoriteit heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat het verblijf van de ouders met [de dochter] in Nederland als tijdelijk moet worden aangemerkt en dat [de dochter] dus haar gewone verblijfplaats in Australië heeft behouden, door de moeder zijn erkend dan wel niet (voldoende) zijn weersproken. Aan de vraag naar de bewijslast op dit punt is het hof derhalve niet toegekomen en behoefde het ook niet toe te komen.
25. De klacht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het begrip 'gewone verblijfplaats' en/of 'ongeoorloofd' als bedoeld in art. 3 lid 1 HKOV Pro, is evenmin gegrond. In het oordeel van het hof dat het verblijf van [de dochter] met haar ouders in Nederland als een tijdelijk verblijf dient te worden aangemerkt, ligt besloten dat de gewone verblijfplaats van [de dochter] (in Australië) door haar komst naar en verblijf in Nederland niet is gewijzigd en dat, nu toestemming van de vader tot definitief verblijf van [de dochter] in Nederland heeft ontbroken, het achterhouden door de moeder van [de dochter] in Nederland ongeoorloofd is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting van art. 3 lid 1 HKOV Pro. Nu [de dochter] geacht moet worden na haar komst naar Nederland in november 2004 haar gewone verblijfplaats in Australië te hebben behouden en het achterhouden door de moeder van [de dochter] in Nederland is geschied zonder toestemming van de vader en derhalve in strijd met het gezagsrecht dat de vader gezamenlijk met de moeder ingevolge het recht van Australië over [de dochter] heeft, heeft het hof zonder schending van art. 3 lid 1 HKOV Pro kunnen oordelen, dat het achterhouden van [de dochter] in Nederland als ongeoorloofd in de zin van die verdragsbepaling moet worden beschouwd.
26. Klacht 5 is gericht tegen de overwegingen van het hof - in r.o. 4.7.3 - dat geen van beide partijen tegen de tussenbeschikking van de rechtbank appel heeft ingesteld, zodat het hof van de daarin gegeven bewijsopdracht uitgaat en dat eveneens vaststaat, nu geen grief is aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindbeschikking dat de moeder niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, dat de vader in ieder geval niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de achterhouding van [de dochter] in Nederland en dat derhalve niet is voldaan aan de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro voor zover het betreft het geven van toestemming door de vader voor het niet doen terugkeren van [de dochter] naar Australië.
27. De klacht strekt ten betoge dat deze overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, althans onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat in het beroepschrift van de Centrale Autoriteit appel wordt ingesteld tegen zowel de eind- als de tussenbeschikking van de rechtbank, het hof voorts de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend, en het hof ten slotte heeft miskend dat een bewijsopdracht in een tussenbeschikking geen definitief en/of bindend oordeel is.
28. Voor zover de klacht is gebaseerd op de stelling dat het hof heeft miskend dat in het beroepschrift van de Centrale Autoriteit appel wordt ingesteld tegen zowel de eind- als de tussenbeschikking van de rechtbank, faalt zij. Verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 11 is aangetekend bij klacht 1.
29. Voor zover de klacht is gebaseerd op de stelling dat het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend, kan zij evenmin doel treffen. Voor zover de klacht betrekking heeft op de bewijslastverdeling faalt zij wegens gebrek aan belang, aangezien de door de rechtbank toegepaste bewijslastverdeling juist is. De bewijslast met betrekking tot omstandigheden die een beroep op de weigeringsgronden van art. 13 HKOV Pro kunnen rechtvaardigen rust op degene die zich tegen de teruggeleiding verzet. Zie het toelichtende rapport van Elisa Pérez-Vera bij het HKOV, Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 426 e.v. e.v., blz. 460, par. 114. Zie voorts HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451 nt. ThMdB onder NJ 2001, 452, en HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 345 nt. ThMdB. Voor zover de klacht betrekking heeft op het door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank dat de moeder niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, moet zij falen reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat de moeder heeft gesteld dat, waar en wanneer de vader uitdrukkelijk toestemming heeft verleend tot definitief verblijf van [de dochter] in Nederland.
30. Uit het vorenstaande volgt dat de klacht, voor zover zij is gebaseerd op de stelling dat het hof heeft miskend dat een bewijsopdracht in een tussenbeschikking geen definitief en/of bindend oordeel is, faalt wegens gebrek aan belang.
31. Voor zover klacht 5 voorts nog wil betogen (cassatierekest onder 2.27) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip toestemming als bedoeld in art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV, omdat het hof heeft miskend dat de toestemming geen betrekking behoeft te hebben op een definitief verblijf en/althans dat de toestemming niet uitdrukkelijk behoeft te zijn gegeven, maar ook impliciet kan zijn gegeven, kan zij evenmin tot cassatie leiden. Wat het eerste onderdeel van deze klacht betreft, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de gedingstukken afgeleid dat het debat van partijen betrekking had op de vraag of de vader toestemming had verleend tot het definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, en is het derhalve niet ingegaan en behoefde het ook niet in te gaan op de vraag of de gestelde toestemming van de vader op iets anders betrekking had dan op een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland. Het tweede onderdeel van de klacht faalt reeds omdat in hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.7.5 ligt besloten dat de vader (ook) niet impliciet toestemming heeft gegeven tot een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland.
32. Klacht 6 is opgebouwd uit twee onderdelen en keert zich tegen het oordeel van het hof dat, ook al zou de vader bij de moeder en haar familie mogelijk de indruk hebben gewekt de definitieve vestiging van [de dochter] in Nederland te hebben geaccepteerd, geen sprake is van berusting van de vader als bedoeld in art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro.
33. Onderdeel 6.1 bouwt kennelijk voort op eerder aangevoerde klachten, en zal het lot daarvan moeten delen.
34. Onderdeel 6.2 neemt stelling tegen de door het hof aangelegde maatstaf bij de beantwoording van de vraag of de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. Volgens het onderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'berusting' als bedoeld in art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV.
35. Het hof heeft in r.o. 4.7.4 overwogen dat, om te beoordelen of sprake is van berusting, alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, waarbij gekeken dient te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Het laatste zou volgens het hof immers gebaseerd kunnen zijn op niet volledige, subjectieve of onnauwkeurige waardering van de relevante omstandigheden. Beslissend is, aldus het hof, of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader - gelet op diens actieve of passieve gedragingen - heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan bij de moeder in Nederland zou zijn.
36. In het toelichtende rapport op het HKOV van Elisa Pérez-Vera wordt erop gewezen dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van berusting in de zin van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b, van het verdrag gekeken dient te worden naar het gedrag van de achterblijvende ouder (blz. 461, par. 115). Algemeen wordt aangenomen dat berusting op zowel actieve als passieve wijze kan plaatsvinden (vgl. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, 1999, blz. 115 en 123-126) en volgt op de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding, terwijl toestemming aan die overbrenging of achterhouding voorafgaat (vgl. Beaumont & McEleavy, a.w., blz. 127; Bach & Gildenast, Internationale Kindesentfürung, 1999, blz. 47/48, RdNr 116-118; S.R.E. Ehrle, Anwendungsprobleme des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentfürung vom 25.10.1980 in der Rechtsprechung, 2000, blz. 69). Voorts is heersend de opvatting dat berusting slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen, nu daardoor de ongeoorloofdheid van de overbrenging of achterhouding wordt opgeheven en derhalve grote gevolgen heeft (vgl. J. Pirrung in: Staudingers Kommentar, EGBGB/IPR, Kindschaftsrechtliche Übereinkommen; Art 19 EGBGB Pro, 13. Bearb. 1994, Haager Kindesentfürungsübereinkommen, Art 13, RdNr 682; K. Siehr, in: Münchener Kommentar, EGBGB IPR, 4, Aufl. 2006, HEntÜ, Art 13, RdNr 72) en dat bij de beoordeling of sprake is van berusting niet zozeer van belang is hoe de ontvoerende ouder en anderen het gedrag van de achterblijvende ouder hebben opgevat (vgl. Ehrle, a.w., blz. 70), maar veeleer of het gedrag van de achterblijvende ouder, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder zijn emotionele toestand (vgl. Siehr, t.a.p.) en onwetendheid over de ongeoorloofdheid van de achterhouding of overbrenging (vgl. Pirrung, t.a.p.), duidelijk maakt dat hij daadwerkelijk heeft gewild te berusten in de overbrenging of achterhouding.
37. De rechtspraak in de kring van verdragsluitende staten stemt hiermee overeen. Zie bijv. House of Lords 10 april 1997, 2 All ER 225 (1997) en de op http://www.incadat.com gepubliceerde uitspraken van de Supreme Court of Israel 14 juni 1999, de Supreme Court of Ireland 5 juni 1998, en de Supreme Court of Apeal of South Africa 16 maart 2001. Ik citeer uit de eerstbedoelde uitspraak (Lord Browne-Wilkinson) (onderstreping door mij toegevoegd, A-G):
"In my judgment (...) in the ordinary case the court has to determine whether in all the circumstances of the case the wronged parent has, in fact, gone along with the wrongful abduction. Acquiescence is a question of the actual intention of the wronged parent, not of the outside world."
38. Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het hof dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van berusting alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen en dat daarbij gekeken dient te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat, niet getuigt van een van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'berusting' als bedoeld in art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV. Onderdeel 6.2 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
39. Klacht 7 neemt met een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.7.8 - dat geenszins is komen vast te staan dat sprake is van berusting door de vader in het definitief verblijf van [de dochter] in Nederland.
40. De rechtsklacht heeft blijkens de in het cassatierekest onder 2.35 gegeven aanvulling en toelichting op klacht 7 geen zelfstandige betekenis naast de door het middel aangevoerde klachten tegen de door het hof toegepaste maatstaf.
41. De motiveringsklacht is uitgewerkt in vier subklachten. Zij komen erop neer dat het hof bij zijn oordeelsvorming niet (voldoende) is ingegaan op (a) de door de moeder aan haar stellingen ten grondslag gelegde e-mail van de vader aan de broer van de moeder, (b) de stelling van de moeder dat het voor de vader niet mogelijk was om een enkele reis te boeken en dat het gezin daarom met een retourticket naar Nederland is gekomen, en (c) de getuigenverklaringen dat de vader duidelijk het vertrouwen heeft gewekt dat hij het in het belang van [de dochter] achtte dat zij in Nederland zou verblijven. Voorts wordt het hof verweten (d) uit het oog te hebben verloren dat de omstandigheid dat de vader na zijn terugkeer in Australië op 27 juli 2005 de procedure heeft gestart om teruggeleiding van [de dochter] te bewerkstelligen, niet uitsluit dat hij eerder heeft ingestemd met of berust in het verblijf van [de dochter] bij de moeder.
42. Deze klachten hebben alle betrekking op de wijze waarop het hof stellingen van partijen en bijgebrachte bewijsmiddelen heeft gewaardeerd. Deze waardering is in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden, waarbij geldt dat niet op alle door partijen ter ondersteuning van hun standpunten aangevoerde stellingen en argumenten behoeft te worden ingegaan, om de beslissing begrijpelijk te doen zijn in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd. Naar deze maat gemeten, moet de motiveringsklacht falen. Ik loop de subklachten kort na.
43. De tekst van de onder (a) bedoelde e-mail (gehecht aan het faxbericht van de advocaat van de moeder d.d. 30 mei 2006 aan het hof) houdt niet een ondubbelzinnige mededeling aan de broer in dat de vader berust in de achterhouding van [de dochter] in Nederland en noopt dus niet tot de conclusie dat de vader met de achterhouding van [de dochter] heeft ingestemd of daarin heeft berust, zodat ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat aan de inhoud van de e-mail, afgewogen tegen de andere gebleken omstandigheden, geen doorslaggevende betekenis toekomt.
44. De onder (b) bedoelde stelling van de moeder heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet aannemelijk geacht tegenover de gebleken omstandigheden dat ten aanzien van de woning in Australië en een eventuele verblijfstitel voor de vader in Nederland niets geregeld was en dat de moeder in april 2005 via e-mail [de dochter] heeft aangemeld bij de kleuterschool in Australië.
45. Het onder (c) bedoelde verwijt aan het hof faalt, reeds omdat het miskend dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de vader heeft berust in de achterhouding van [de dochter] in Nederland terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het daarbij niet aankomt op de vraag hoe anderen de gedragingen van de vader hebben opgevat, maar op de vraag of de vader daadwerkelijk heeft gewild te berusten in de achterhouding (verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 36 t/m 38 is aangetekend bij het tweede onderdeel van klacht 6).
46. Het onder (d) bedoelde verwijt aan het hof faalt, omdat de omstandigheid dat de vader na zijn terugkeer in Australië de procedure heeft gestart om teruggeleiding van [de dochter] te bewerkstelligen naar 's hofs kennelijke oordeel steun kan bieden aan de bevinding dat de vader ook eerder niet met de achterhouding heeft ingestemd of daarin heeft berust. Dat is niet onbegrijpelijk.
47. Klacht 8 richt zich tegen r.o. 4.8.2 van de bestreden beschikking. In deze rechtsoverweging bespreekt het hof het in eerste aanleg gedane beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b, HKOV: terugkeer van [de dochter] naar Australië zal ertoe leiden dat [de dochter] van de moeder wordt gescheiden en daardoor in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, aldus de moeder. Het hof heeft het beroep op deze weigeringsgrond afgewezen op grond van onder meer de overweging dat de moeder de keuze heeft om samen met [de dochter] naar Australië terug te gaan en daar in afwachting van de beslissing van de Australische rechter inzake (wijziging van) van het gezag over [de dochter], haar hoofdverblijf en de omgang tussen haar en de niet-verzorgende ouder, de feitelijke verzorging op zich te nemen.
48. Volgens de klacht is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, gelet op de door de moeder in feitelijke instanties aangevoerde stellingen dat het voor haar onmogelijk is om terug te keren naar Australië waar zij niet beschikt over inkomen, over woonruimte en over een sociaal vangnet.
49. De klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. De enkele omstandigheid dat door terugkeer van het kind naar het land van herkomst het kind van de moeder dreigt te worden gescheiden, kan naar de heersende opvatting in de kring van verdragsluitende staten niet de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van een ernstig risico dat het kind wordt blootgesteld aan het gevaar als bedoeld in art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b, HKOV. Vgl. HR 20 januari 2006, LJN: AU4795, RvdW 2006, 103 en de literatuur- en rechtspraakgegeven vermeld in de conclusie onder 21 voor deze beschikking. Dit betekent dat ook indien aannemelijk gemaakt zou worden dat de moeder wordt belemmerd in haar terugkeer naar Australië als gevolg van de omstandigheid dat zij daar niet over inkomen, woonruimte en een sociaal vangnet beschikt, dit niet kan leiden tot een ander oordeel dan waartoe het hof is gekomen. De klacht faalt derhalve wegens gebrek aan belang.
Verzoek schorsing uitvoerbaarheid bestreden beschikking
50. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het middel in al zijn onderdelen faalt en de bestreden beschikking van het hof standhoudt. Daarmee komt het belang te ontvallen aan het verzoek van de moeder aan de Hoge Raad om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het in de bestreden beschikking gegeven bevel te schorsen. Het verzoek kan derhalve, wat er verder ook zij van de vraag of de wet in de mogelijkheid van een zodanig verzoek voorziet en of de Hoge Raad mag kennisnemen van de in het kader van dit verzoek door de moeder overgelegde bijlage, niet worden ingewilligd.
Conclusie
De conclusie strekt tot afwijzing van het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid van de bestreden beschikking en tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden