Conclusie
C05/275HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 27 oktober 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
In deze zaak gaat het om beroepsaansprakelijkheid van een advocaat. De gestelde kunstfout zou tot gevolg hebben gehad dat het verzoek van de voormalige cliënt om vergoeding van de kosten van de raadsman, als bedoeld in art. 591a lid 2 Sv, werd afgewezen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de raadsman) heeft in zijn hoedanigheid van advocaat verweerder in cassatie (hierna: de cliënt) bijgestaan in een strafrechtelijke procedure bij de rechtbank te 's-Gravenhage met parketnummer 09/757187-98.
1.1.2. In deze strafzaak is op 13 juli 1998 huiszoeking verricht.
1.1.3. Bij schrijven van 20 juli 1998 aan de griffier van de rechtbank heeft de raadsman zich als gekozen raadsman gesteld.
1.1.4. Nadat de cliënt op 11 september 1998 in verzekering was gesteld, heeft de voorzitter van de rechtbank op 14 september 1998 ambtshalve een last tot toevoeging ten behoeve van de cliënt afgegeven.
1.1.5. De raadsman heeft de cliënt voor zijn werkzaamheden een aantal declaraties gezonden, welke door de cliënt zijn betaald, althans zijn verrekend met eerder gedane periodieke betalingen.
1.1.6. Bij vonnis van 18 oktober 1999 is de cliënt vrijgesproken.
1.1.7. Vervolgens heeft de raadsman namens de cliënt bij de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoekschrift op grond van art. 591a Sv ingediend tot het verkrijgen van een vergoeding van f 32.960,99 (€ 14.957,04) wegens gemaakte advocaatkosten.
1.1.8. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. De rechtbank overwoog dat uit het strafdossier is gebleken dat op 14 september 1998 een last tot toevoeging ten behoeve van de cliënt is afgegeven. Van een afspraak tussen de cliënt en de raadsman dat deze als gekozen raadsman en niet als toegevoegd raadsman zou optreden is geen bewijs overgelegd; van zo'n afspraak is geen melding gemaakt bij de Raad voor Rechtsbijstand noch is de toevoeging aan de Raad voor Rechtsbijstand geretourneerd. Nu is gebleken dat de cliënt de keuze om zich te laten bijstaan door een zelfgekozen raadsman niet heeft gemaakt voorafgaand aan de behandeling van de zaak, moet het ervoor worden gehouden dat hem bijstand is verleend op basis van de verstrekte toevoeging.
1.1.9. De raadsman heeft namens de cliënt tegen deze afwijzing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het gerechtshof heeft het verzoek om schadevergoeding afgewezen op de grond dat de raadsman de door het hof gevraagde stukken niet tijdig zou hebben toegestuurd. Het hof heeft het verzoek om schadevergoeding niet inhoudelijk beoordeeld.
1.1.10. Hierop heeft de raadsman namens de cliënt het gerechtshof verzocht om herziening van de door het hof gegeven beschikking(2). Het hof heeft de cliënt in dit herzieningsverzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof overwoog ten overvloede dat, indien het wel tijdig kennis had genomen van de gevraagde stukken, het niet tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
1.1.11. Bij schrijven van 24 juni 2002 heeft de cliënt de raadsman aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de door deze gemaakte beroepsfout, hierin bestaande dat hij de toevoeging niet tijdig aan de Raad voor Rechtsbijstand heeft geretourneerd.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 9 februari 2004 heeft de cliënt de raadsman gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. De cliënt heeft een schadevergoeding gevorderd van € 14.957,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2000. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de raadsman toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst door de toevoeging niet tijdig terug te sturen naar de Raad voor Rechtsbijstand, ten gevolge waarvan het verzoek om vergoeding ex art. 591a Sv is afgewezen.
1.3. De raadsman heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Hij heeft gesteld dat hij de cliënt steeds als gekozen en niet als toegevoegde raadsman heeft bijgestaan. De last tot toevoeging is ten onrechte gegeven, aangezien de cliënt toen al een gekozen raadsman had. In dit geval is geen sprake van een zogenaamd `resultaatafhankelijk gebruik' van de toevoeging. Er gold geen verplichting voor de raadsman om de toevoeging aan de Raad voor Rechtsbijstand te retourneren, ook niet teneinde de cliënt in aanmerking te laten komen voor schadevergoeding ex art. 591a Sv; in ieder geval kon de raadsman van een dergelijke verplichting niet op de hoogte zijn. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat niet vaststaat dat het verzoek om schadevergoeding is afgewezen omdat de toevoeging niet is teruggestuurd. Hij heeft tot slot de hoogte van de gestelde schade betwist en gewezen op de op het briefpapier van zijn kantoor opgenomen aansprakelijkheidsbeperking.
1.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 april 2004 een comparitie van partijen gelast.
1.5. Bij eindvonnis van 18 augustus 2004 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Volgens de rechtbank blijkt uit vóór oktober 1999 verschenen jurisprudentie(3) dat in die tijd in het arrondissement 's-Gravenhage werd aangenomen dat het een verdachte weliswaar vrijstaat geen gebruik te maken van een verleende toevoeging en een gekozen raadsman te nemen, maar dat, om in aanmerking te komen voor een vergoeding op grond van art. 591a Sv, die beslissing vóór het einde van de strafzaak ondubbelzinnig kenbaar moet zijn geweest voor derden (d.w.z. voor anderen dan de cliënt en de raadsman zelf). Volgens de rechtbank blijkt uit de gepubliceerde jurisprudentie echter niet dat van een dergelijk ondubbelzinnig kenbaar zijn voor derden uitsluitend sprake zou kunnen zijn wanneer de toevoeging vóór het einde van de strafzaak aan de Raad voor Rechtsbijstand is geretourneerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan de raadsman daarom niet worden verweten dat hij niet op de hoogte was van een regel met die inhoud. Wél kan de raadsman worden verweten dat hij het bestaan van de afspraak (om geen gebruik te maken van de toevoeging) onvoldoende heeft aangetoond. Het hof heeft hem in de gelegenheid gesteld dit gebrek te herstellen door de desbetreffende stukken alsnog over te leggen. Dat het hof - ten onrechte - op de ingezonden stukken geen acht heeft geslagen en het beroep heeft afgewezen, kan de raadsman niet worden verweten: tussen partijen staat vast dat de raadsman deze stukken binnen de gestelde termijn aan het hof heeft overgelegd. Evenmin is aan de raadsman te wijten dat de cliënt in het herzieningsverzoek niet-ontvankelijk is verklaard. De rechtbank concludeerde dat de raadsman niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met de cliënt.
1.6. De cliënt heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft de grondslag van zijn vordering uitgebreid met de stelling dat de raadsman op geen enkele wijze vóór het einde van de strafzaak naar buiten toe heeft doen blijken dat werd afgezien van het gebruik van de verleende toevoeging.
1.7. Bij arrest van 21 juni 2005 heeft het gerechtshof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering tot schadevergoeding alsnog toegewezen. Het hof oordeelde in de kern dat de raadsman niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam advocaat mag worden verwacht(4), doordat hij niet na de ambtshalve verlening van een toevoeging op 14 september 1998 en vóór het einde van de strafzaak op 18 oktober 1999 derden in kennis heeft gesteld van het feit dat de cliënt voor betaalde rechtsbijstand had gekozen en/of dat hij ervan afzag gebruik te maken van de verleende toevoeging (rov. 4.6). Vervolgens verwierp het hof de overige verweren van de raadsman.
1.8. De raadsman heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De cliënt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht.
2. Inleidende opmerkingen
2.1. Op grond van art. 38 lid 1 Sv Pro is de verdachte te allen tijde bevoegd één of meer raadslieden te kiezen. Een door de verdachte gekozen raadsman wordt niet door de Staat, maar door de verdachte zelf (of eventueel door een derde) betaald. Deze sluit daartoe met de raadsman een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW Pro). Art. 39 lid 1 Sv Pro schrijft voor dat de gekozen raadsman van zijn optreden als zodanig schriftelijk kennis geeft aan de griffier onderscheidenlijk aan de hulpofficier van justitie. Deze schriftelijke kennisgeving wordt in de praktijk 'stelbrief' genoemd(5).
2.2. Aan een in verzekering gestelde verdachte wordt rechtsbijstand verleend door een zgn. piketadvocaat (art. 40 lid 2 Sv Pro) of, als een piketadvocaat niet beschikbaar is, door een op last van de voorzitter van de rechtbank door het bureau rechtsbijstandvoorziening van de Raad voor Rechtsbijstand toe te voegen raadsman (art. 40 lid 3 Sv Pro). Het tweede en derde lid blijven buiten toepassing indien de verdachte een gekozen raadsman heeft (art. 40 lid 5 Sv Pro). Sinds 1987 kan de in verzekering gestelde verdachte, op grond van art. 3 van Pro een ministeriële beschikking van 9 januari 1987, Stcrt. 1987, 20, een voorkeur uitspreken voor een bepaalde raadsman die beschikbaar is voor diensten als piketadvocaat (een zgn. `voorkeurspiketadvocaat')(6). De toevoeging van een raadsman op grond van art. 40 is Pro beperkt tot de duur van de inverzekeringstelling.
2.3. Aan de verdachte die geen raadsman heeft wordt door het bureau rechtsbijstandvoorziening een raadsman toegevoegd in de gevallen, genoemd in art. 41 Sv Pro. Indien de bewaring of gevangenneming is bevolen resp. gevorderd geschiedt de toevoeging op ambtshalve last van de voorzitter van de rechtbank. Deze toevoeging geschiedt voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad; zie art. 43 Sv Pro. Daarnaast bestaan de mogelijkheid van toevoeging van een raadsman wanneer de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd (art. 42, leden 1 en 2, Sv) en de mogelijkheid van een toevoeging op verzoek (art. 42 lid 3 Sv Pro)(7). Deze laatste mogelijkheden blijven hier verder onbesproken. Een toegevoegde raadsman ontvangt voor de door hem verleende rechtsbijstand op grond van de Wet op de rechtsbijstand (Wrb)(8) en het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000(9) een bescheiden vergoeding van de Staat(10).
2.4. Indien de strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr (schuldigverklaring zonder oplegging van straf), kan op grond van art. 591a lid 2 Sv aan de gewezen verdachte uit 's Rijks kas een vergoeding worden toegekend voor de kosten van een raadsman. Hierin is begrepen een vergoeding voor de kosten van een raadsman in de fase van de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis. De toekenning heeft steeds plaats indien en voor zover daartoe naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn(11). De vergoeding op grond van art. 591a Sv van de kosten van rechtsbijstand is niet beperkt tot het bedrag dat een toegevoegde raadsman zou hebben ontvangen(12). In beginsel kan de volledige declaratie van de raadsman aan de cliënt voor vergoeding op grond van art. 591a Sv in aanmerking komen(13).
2.5. Het verschil tussen de vergoedingen die toegevoegde raadslieden van de Staat ontvangen en de (hogere) tarieven die gekozen raadslieden aan hun cliënten in rekening plegen te brengen, leidde tot door de wetgever niet beoogde gevolgen. In gevallen waarin een raadsman aan de verdachte was toegevoegd en de strafzaak eindigde zonder oplegging van een straf of maatregel en zonder toepassing van art. 9a Sr kwam het in de praktijk wel voor, dat een raadsman met zijn cliënt overeenkwam dat van de verleende toevoeging geen gebruik werd gemaakt en dat de raadsman met goedvinden van de cliënt zijn werkzaamheden aan de cliënt declareerde, waarna een verzoek om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand op grond van art. 591a Sv werd ingediend. Indien dit verzoek werd toegewezen ontving de raadsman een hogere vergoeding voor zijn werkzaamheden dan wanneer hij op basis van de toevoeging zou zijn betaald.
2.6. In de rechtspraak over verzoeken op grond van art. 591a Sv is op deze praktijk uiteenlopend gereageerd. Dit trok de aandacht van de wetgever:
"Door sommige gerechten wordt geoordeeld dat betrokkene geen advocatenkosten heeft gemaakt, omdat een toevoeging is verleend. Anderen oordelen dat de rechtzoekende niet verplicht is om een eenmaal afgegeven toevoeging te gebruiken. Dit kan betekenen dat de verdachte het einde van de zaak afwacht alvorens aan te geven of op basis van de toevoeging rechtsbijstand is verleend. Een dergelijke ontwikkeling is niet gewenst." (14)
2.7. Omdat tegen beslissingen op grond van art. 591a Sv geen gewoon cassatieberoep openstaat, was een cassatieberoep in het belang der wet nodig om een beslissing van de Hoge Raad over deze problematiek uit te lokken. In HR 15 juni 2004, NJ 2005, 5 m.nt. YB(15) werd samengevat de vraag voorgelegd:
"of aan een gewezen verdachte, die in de strafzaak is bijgestaan door een advocaat die op last van de rechter of door het bureau rechtsbijstandvoorziening is toegevoegd, nadat de zaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr, op de voet van art. 591a, tweede lid, Sv een vergoeding kan worden toegekend voor de kosten van de raadsman, indien de gewezen verdachte na het eindigen van de zaak met de raadsman die hem heeft bijgestaan overeenkomt van de toevoeging geen gebruik te maken en vervolgens de kosten van zijn raadsman alsnog voor eigen rekening neemt."
De Hoge Raad overwoog dat art. 591a lid 2 Sv ziet op de kosten van de raadsman die overeenkomstig art. 38 en Pro 39 lid 1 Sv in de strafzaak als gekozen raadsman is opgetreden. De beschikking vervolgt:
"Met het in het Wetboek van Strafvordering voorziene systeem van rechtsbijstand aan verdachten is niet verenigbaar dat de raadsman die in een strafzaak aan de verdachte was toegevoegd, nadat de zaak is geëindigd alsnog als gekozen raadsman in de zin van genoemde bepalingen komt te gelden. In dat wetboek is voorts niet voorzien in de mogelijkheid van een voorwaardelijke toevoeging in die zin dat die toevoeging komt te vervallen indien de gewezen verdachte, nadat de zaak is geëindigd, in aanmerking komt voor toekenning van een vergoeding op de voet van art. 591a, tweede lid, Sv." (rov. 3.4)
"Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ingeval de gewezen verdachte en de raadsman die aan hem in de strafzaak was toegevoegd nadat de zaak is geëindigd overeenkomen dat van de verleende toevoeging geen gebruik zal worden gemaakt - hetgeen hun op zichzelf vrij staat - de vervolgens door de advocaat aan de gewezen verdachte in rekening gebrachte kosten niet als 'de kosten van een raadsman' als bedoeld in art. 591a, tweede lid, Sv kunnen worden aangemerkt." (rov. 3.6)
2.8. Per 1 augustus 2005(16) is de Wet op de rechtsbijstand in verband met deze problematiek gewijzigd. Sindsdien bepaalt art. 44a Wrb:
1. Indien een verdachte in een strafzaak is bijgestaan door een raadsman die op het moment van de verlening van rechtsbijstand is toegevoegd, wordt met uitzondering van de vergoeding van de eigen bijdrage, geen kostenvergoeding van een raadsman als bedoeld in artikel 591a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering toegekend, tenzij de toevoeging, anders dan na een daartoe ingediende aanvraag, wordt ingetrokken of beëindigd.
2. In het geval op last van de rechter een raadsman is toegevoegd, wordt overeenkomstig het eerste lid geen kostenvergoeding toegekend, indien de toevoeging op of na de uitspraak van de rechter na een daartoe ingediend verzoek van de verdachte bij de rechterlijke instantie die een last heeft verstrekt, wordt ingetrokken of beëindigd.
2.9. In de toelichting op het wetsvoorstel(17) is gewezen op de mogelijkheid dat een verdachte geen gebruik maakt van de toevoeging omdat hij voorkeur heeft voor rechtsbijstand door een door hemzelf betaalde advocaat. Om voor vergoeding op grond van art. 591a lid 2 Sv in aanmerking te komen, moet de keuze (om wel of niet gebruik te maken van de toevoeging) worden gemaakt vóórdat daadwerkelijk rechtsbijstand is verleend, zodat de basis voor de dienstverlening door de raadsman van het begin af aan duidelijk is. Indien een verdachte verzoekt een toevoeging in te trekken, is het volgens de minister redelijk, dat geen kostenvergoeding wordt toegekend ingeval de toevoeging eerst op of na de uitspraak van de strafrechter wordt ingetrokken of beëindigd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel a klaagt dat het hof in rov. 4.6, met name in de tussenzin dat de ambtshalve last tot toevoeging niet zonder meer als een kennelijke vergissing kon worden beschouwd, miskent dat de toevoeging in strijd met het bepaalde in art. 41 Sv Pro is afgegeven. Op grond van deze bepaling vindt een ambtshalve toevoeging slechts plaats wanneer de verdachte geen gekozen raadsman heeft.
3.2. Het hof heeft in rov. 4.4 - 4.6 in essentie beslist dat de raadsman behoorde te weten dat, voor het verkrijgen van een vergoeding op grond van art. 591a Sv, het door de rechters in het ressort 's-Gravenhage noodzakelijk werd geacht dat vóór het einde van de strafzaak aan derden kenbaar is gemaakt dat van de verleende toevoeging geen gebruik zal worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat hieraan niet afdoet dat in dit geval de raadsman al vóór de toevoeging, te weten bij brief van 20 juli 1998, zich bij de griffier had gesteld als gekozen raadsman. Of de ambtshalve toevoeging terecht dan wel ten onrechte is geschied, doet in de redenering van het hof niet ter zake. Met de overweging dat de toevoeging niet op een kennelijke vergissing berustte, moet het hof tot uitdrukking hebben willen brengen dat, ook al zou de toevoeging op een vergissing hebben berust (te weten: het door de toevoegende instantie over het hoofd zien dat zich reeds een gekozen raadsman voor de cliënt had gesteld), de raadsman actie had behoren te ondernemen om vóór het einde van de strafzaak aan derden kenbaar te maken dat van de verleende toevoeging geen gebruik zou worden gemaakt en dat het de raadsman dus niet vrij stond de verleende toevoeging te negeren. Dit oordeel kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitwerking om begrijpelijk te zijn.
3.3. Ten overvloede kan nog het volgende worden opgemerkt. De tekst van artikel 41 ("de verdachte die geen raadsman heeft") brengt mee dat geen verplichting tot toevoeging bestaat indien de verdachte een gekozen raadsman heeft. De door art. 38 Sv Pro gegarandeerde vrije keuze van een raadsman brengt mee dat aan een verdachte die zelf een raadsman heeft gekozen, niet door een ambtshalve last tot toevoeging een andere raadsman kan worden opgedrongen. Dit neemt niet weg dat wanneer een verdachte een raadsman heeft gekozen en nadien in verzekering of in voorlopige hechtenis wordt genomen, de raadsman die eerder optrad als gekozen raadsman alsnog aan de verdachte kan worden toegevoegd; dit, vanuit de gedachte dat een toevoeging voor de verdachte voordelig is, omdat de kosten van een toegevoegde raadsman niet voor zijn rekening komen. Dit kan verklaren waarom het hof van oordeel is dat de toevoeging niet als een kennelijke vergissing kon worden aangemerkt. Overigens neemt dit alles niet weg, dat een verdachte om hem moverende redenen toch een voorkeur kan hebben om te worden bijgestaan door een raadsman voor eigen rekening. Die vrijheid moet worden gerespecteerd.
3.4. Onderdeel b klaagt over een ontoereikende motivering. Het in rov. 4.6 door het hof in aanmerking genomen rechterlijke beleid ten aanzien van art. 591a Sv-verzoeken heeft volgens het middel slechts betrekking op gevallen waarin overeenkomstig de wet een toevoeging is verleend en nadien tussen raadsman en cliënt de afspraak is gemaakt om de rechtsbijstand voor rekening van de cliënt te verrichten. Die situatie doet zich volgens het middel hier niet voor, nu in strijd met art. 41 Sv Pro en buiten de schuld van de raadsman een toevoeging is verstrekt, hoewel de raadsman zich eerder had gesteld als gekozen raadsman en al vóór de toevoeging met de cliënt was afgesproken dat de rechtsbijstand voor rekening van de cliënt zou worden verleend.
3.5. Voor zover het middelonderdeel voortbouwt op de klacht dat de toevoeging in strijd is met art. 41 Sv Pro, faalt het om de bij onderdeel a aangegeven redenen. Voor het overige lijkt mij de opvatting juist, dat het in rov. 4.6 bedoelde rechterlijke beleid ziet op gevallen als bedoeld in alinea 2.5, waarin de raadsman en de cliënt na het (gunstige) einde van de strafzaak afspreken dat van de verleende toevoeging geen gebruik zal worden gemaakt en de kosten van rechtsbijstand aan de cliënt in rekening worden gebracht, waarna een verzoek om vergoeding op grond van art. 591a Sv wordt ingediend. Het middelonderdeel ziet echter eraan voorbij dat voor de rechter, die een beslissing moet nemen over een verzoek op grond van art. 591a Sv, moeilijk te controleren is of en, zo ja, op welke datum een dergelijke afspraak tussen de raadsman en de cliënt is gemaakt. De rechter wil in het algemeen niet treden in de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt. Dat is dan ook de reden, waarom in de (door het hof) bedoelde jurisprudentie de eis werd gesteld dat de beslissing om van de toevoeging geen gebruik te maken aan de toevoegende instantie bekend moet zijn gemaakt of anderszins naar buiten toe kenbaar moet zijn vóór het einde van de strafzaak, wil de verdachte voor vergoeding op grond van art. 591a Sv in aanmerking komen. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.
3.6. Onderdeel c vormt een reactie op rov. 4.6, waar het gaat over de "voor derden bestaande onduidelijkheid over de wijze van betaling van zijn verrichtingen". Volgens het middelonderdeel heeft het hof hier miskend dat het niet aankomt op een, al dan niet bestaande, onduidelijkheid over de wijze van betaling. Het feit dat de raadsman zich had gesteld als gekozen raadsman bracht mee dat een ambtshalve last tot toevoeging op de voet van art. 41 Sv Pro achterwege had behoren te blijven. Op de raadsman rust geen rechtsplicht om justitie of anderen in te lichten over de wijze waarop zijn diensten worden betaald. Een dergelijke verplichting bestaat alleen wanneer overeenkomstig de wet een toevoeging is verleend en daarna tussen raadsman en cliënt de afspraak wordt gemaakt om van de toevoeging geen gebruik te maken. Bovendien is het hof volgens het middelonderdeel ten onrechte voorbijgegaan aan de mededeling bij gelegenheid van de comparitie van partijen, dat tussen partijen in confesso was dat de rechtsbijstand van meet af aan op betalende basis zou geschieden.
3.7. Voor zover het middelonderdeel voortbouwt op de klacht dat de toevoeging in strijd met art. 41 Sv Pro is afgegeven, faalt het om de bij onderdeel a aangegeven redenen. Het is juist, dat nergens in de wet een inlichtingenverplichting van de raadsman als in het middelonderdeel bedoeld is opgenomen. Echter, door het negeren van de verleende toevoeging en het niet tijdig kenbaar maken van de beslissing om van die toevoeging geen gebruik te maken, heeft de raadsman het risico genomen dat - gelet op het, in elk geval in het arrondissement 's-Gravenhage, gehanteerde beleid ten aanzien van art. 591a Sv-verzoeken - een later verzoek van de cliënt om vergoeding van de kosten van de rechtsbijstand zou worden afgewezen omdat niet vóór het einde van de strafzaak aan de toevoegende instantie of aan derden kenbaar is gemaakt dat van de toevoeging geen gebruik zal worden gemaakt. In de contractuele verhouding tussen de cliënt en de raadsman kan dit - in deze zaak verwezenlijkte - risico een toerekenbare tekortkoming van de raadsman opleveren(18).
3.8. Het argument dat in deze civiele procedure vaststaat dat van meet af aan tussen partijen de afspraak gold dat de rechtsbijstand in de strafzaak voor eigen rekening van de cliënt zou worden verleend, doet hieraan niet af. De cliënt betwist niet dat dit was afgesproken, maar verwijt de raadsman dat door meergenoemde nalatigheid de kosten van rechtsbijstand niet op grond van art. 591a Sv aan de cliënt vergoed konden worden. Ook dit onderdeel leidt niet tot cassatie.
3.9. Onderdeel d hangt samen met het voorgaande. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.6 heeft miskend dat, voor zover voor derden al onduidelijkheid zou bestaan over de wijze van betaling, deze onduidelijkheid niet aan de raadsman mag worden toegerekend, doch is terug te voeren op het ten onrechte afgeven van een ambtshalve last tot toevoeging. Aldus zou het vereiste oorzakelijke verband met de schade ontbreken.
3.10. Voor zover de klacht voortbouwt op onderdeel a, faalt zij om dezelfde redenen. Verder valt niet in te zien waarom het hof niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde nalatigheid (het niet tijdig naar buiten toe kenbaar maken dat van de toevoeging geen gebruik zou worden gemaakt) en de gestelde schade (het niet toekennen van een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand op de voet van art. 591a Sv).
3.11. Onderdeel e klaagt dat het hof heeft miskend dat op de raadsman als advocaat een geheimhoudingsplicht rustte. Deze geheimhoudingsverplichting verbiedt mededelingen aan derden over de opdracht van de cliënt, waaronder ook mededelingen over de wijze van betaling zijn te rekenen.
3.12. Dit onderdeel faalt reeds omdat in de feitelijke instanties door de raadsman geen beroep op zijn geheimhoudingsplicht is gedaan ten betoge dat de hier bedoelde mededeling aan derden niet van hem kon worden gevergd. In cassatie kan een zodanig nieuw verweer niet meer worden gevoerd. Overigens zou dit verweer de raadsman niet hebben gebaat. Weliswaar rust op de raadsman een professionele geheimhoudingsplicht, maar in dit geval is het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van oordeel dat een correcte behartiging van het belang van de cliënt meebracht dat de raadsman vóór het einde van de strafzaak de beslissing om geen gebruik te maken van de toevoeging aan de toevoegende instantie, in ieder geval aan derden kenbaar zou maken.
3.13. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 27, heeft de raadsman subsidiair het verweer gevoerd dat de schade niet vaststaat, omdat heel wel mogelijk is dat het gerechtshof te 's-Gravenhage het verzoek om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand heeft afgewezen om andere redenen dan enkel het feit dat niet tijdig door de raadsman aan de toevoegende instantie of anderszins aan derden kenbaar is gemaakt dat van de toevoeging geen gebruik zou worden gemaakt. In rov. 4.8 van het thans bestreden arrest heeft het hof dit verweer verworpen: niet is komen vast te staan dat het verzoek op grond van art. 591a lid 2 Sv om een andere reden is afgewezen. Volgens deze rechtsoverweging blijkt uit de beide beschikkingen van het hof te 's-Gravenhage dat dat hof zich verenigde met de beschikking van de voorzitter van de rechtbank te 's-Gravenhage. Deze had overwogen:
"Uit het strafdossier is gebleken dat op 14 september 1998 een last tot toevoeging ten behoeve van verzoeker is afgegeven. In raadkamer heeft de raadsman verklaard dat tussen hem en verzoeker de afspraak is gemaakt dat hij als gekozen raadsman en niet als toegevoegd raadsman zou optreden. Van deze afspraak is evenwel geen bewijs overgelegd. Evenmin is van deze afspraak melding gemaakt bij de raad voor de rechtsbijstand en is de toevoeging niet aan evengenoemde raad geretourneerd. Weliswaar staat het verzoeker vrij om te kiezen voor een door hemzelf betaalde raadsman maar nu is gebleken dat verzoeker deze keuze niet heeft gemaakt voorafgaand aan de behandeling van de zaak, moet het er voor worden gehouden dat verzoeker bijstand is verleend op basis van de verstrekte toevoeging."
3.14. Onderdeel f klaagt dat rov. 4.8, voor zover het hof in deze rechtsoverweging zich heeft verenigd met de art. 591a Sv-beschikking van de voorzitter van de Haagse rechtbank, niet redengevend is in het licht van het - in de onderhavige civiele procedure tussen partijen vaststaande - feit dat reeds voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak met de cliënt was afgesproken dat de rechtsbijstand voor zijn rekening zou worden verricht. Onderdeel g bouwt hierop voort. Volgens deze klacht is het in rov. 4.8 overwogene onbegrijpelijk omdat de voorzitter van de rechtbank in de beschikking waarnaar het hof verwijst, niet heeft overwogen dat de keuze voor betaalde rechtsbijstand onvoldoende is aangetoond, hetgeen de werkelijke toestand in het midden zou hebben gelaten, maar stellig heeft overwogen dat is gebleken dat de cliënt de keuze (tussen rechtsbijstand voor eigen rekening en rechtsbijstand op basis van een toevoeging) niet heeft gemaakt voorafgaand aan de behandeling van de zaak. Dit is volgens het middelonderdeel onverenigbaar met het in de onderhavige civiele procedure vaststaande feit dat voorafgaand aan de verlening van de rechtsbijstand met de cliënt is afgesproken dat de rechtsbijstand voor zijn rekening en niet op basis van een toevoeging zou worden gegeven.
3.15. Beide klachten missen doel. De omstandigheid dat tussen partijen vaststaat dat voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak is afgesproken dat de door de raadsman te verlenen bijstand voor rekening van de cliënt zou komen, neemt niet weg dat ten gevolge van de bovengenoemde kunstfout voor de cliënt de mogelijkheid illusoir is geworden om in het arrondissement op grond van art. 591a Sv een vergoeding uit 's Rijks kas van de door hem betaalde declaraties te ontvangen. Hieruit volgt dat hetgeen het hof in rov. 4.8 overweegt wel degelijk redengevend is voor de beslissing.
3.16. Tot slot richt onderdeel h zich tegen rov. 4.9. Volgens het onderdeel vloeit uit de vorige klachten voort, dat niet van belang is of in de stelbrief is aangegeven dat de raadsman optreedt als (door de cliënt) betaalde raadsman. Deze klacht mist zelfstandige betekenis naast de vorige klachten.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie de feitenvaststelling van de rechtbank in het eindvonnis en rov. 3 van het bestreden arrest.
2 Dit herzieningsverzoek berustte op de stelling dat de door het hof gevraagde bescheiden aantoonbaar op tijd aan de griffie van het hof waren toegezonden.
3 De rechtbank verwees naar Hof 's-Gravenhage 16 september 1992, NJ 1993, 64, en 11 maart 1998, NJ 1998, 393.
4 Zie voor deze maatstaf bijv.: HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302, rov. 3.4.2.
5 Ingevolge HR 18 februari 1997, NJ 1997, 517 m.nt. Sch, is deze kennisgeving geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden.
6 Zie hierover: Tekst & Commentaar Strafvordering, 2005, Boek 1, Titel III, Afdeling 2, inleidende opmerkingen, aant. 6; aant. 8 op art. 40; aant. 2b op art. 41 (T. Spronken).
7 Bij de beslissing over een verzoek tot toevoeging op grond van art. 42 lid 3 Sv Pro beoordeelt het bureau rechtsbijstandvoorziening onder meer of de verdachte over voldoende inkomsten of vermogen beschikt om de kosten van een raadsman te dragen.
8 Wet van 23 december 1993, Stb. 775.
9 Besluit van 21 december 1999, Stb. 580. Destijds gold nog het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 1994 van 11 januari 1994, Stb. 31.
10 De verdachte dient eventueel een eigen bijdrage te betalen. In geval van een ambtshalve toevoeging wordt geen eigen bijdrage vastgesteld: zie art. 43 lid 1 Wrb Pro.
11 Art. 591a lid 4 in verbinding met art. 90 lid 1 Sv Pro. De billijkheidsmaatstaf brengt niet mee dat de gewezen verdachte een (burgerlijk) recht heeft op (volledige) vergoeding van zijn schade: zie EHRM 28 september 1995, NJ 1995, 726 m.nt. EAA.
12 HR 2 februari 1993, NJ 1993, 551 m.nt. WhWvV.
13 Zie Handboek Strafzaken, aant. 82.5.4 (Van Woensel).
14 MvT, Kamerstukken II 2003/2004, 29 756, nr. 3, blz. 1. Zie over deze problematiek ook: Nieuwsbrief Strafrecht 1999, blz. 236-240; J. Boksem en T. van der Goot, Trema 2000, blz. 356-361 en Advocatenblad 2001, blz. 53-56; Handboek Strafzaken, aant. 3.9.3 (Vos).
15 Zie over deze uitspraak: H. Anker, Nieuwsbrief Strafrecht 2004, blz. 606-609; W. Heemskerk, Advocatenblad 2004, blz. 492-493.
16 Wet van 28 april 2005, Stb. 234. Zie hierover: S. Meijer, Advocatenblad 2006, blz. 74-77.
17 MvT, Kamerstukken II 2003/2004, 29 756, nr. 3, blz. 2.
18 Vgl. HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 m.nt. CJHB.