Conclusie
Rekestnr. R05/166HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 2 juni 2006
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
In dit alimentatiegeschil wordt door de vrouw geklaagd dat het hof stukken, die door de man voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan het hof zijn gezonden, buiten beschouwing had moeten laten, nu de vrouw deze te laat zou hebben ontvangen. Voorts worden motiveringsklachten gericht tegen de beoordeling door het hof van de draagkracht van de man.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 24 juni 1994 gehuwd. Uit hun huwelijk is [het kind] (hierna: het kind) geboren op [geboortedatum] 2002.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 3 september 2004, heeft de man de rechtbank Utrecht verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, partijen te veroordelen om over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap en een omgangsregeling tussen de man en het kind vast te stellen.
1.3 De vrouw heeft een verweerschrift tevens zelfstandig verzoek met producties ingediend. Daarbij heeft zij de rechtbank verzocht de verzoeken van de man toe te wijzen en voorts te bepalen dat de echtelijke woning aan haar wordt toegescheiden alsmede dat de man aan de vrouw een bedrag van € 165,- netto per maand dient te betalen ter zake van kinderalimentatie en een bedrag van € 750,- bruto per maand als partneralimentatie.
1.4 In de in cassatie overlegde dossiers bevindt zich een reactie van de man, getiteld verweerschrift zelfstandig verzoek(2). Dit verweerschrift behoort naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof onder 4.2 echter niet tot de processtukken uit de eerste aanleg.
1.5 De rechtbank heeft bij beschikking van 23 december 2004 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de behandeling van de zaak voor het overige aangehouden.
1.6 Het huwelijk van partijen is op 28 december 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 23 december 2004 in de registers van de burgerlijke stand.
1.7 Bij beschikking van 2 maart 2005 heeft de rechtbank de door de vrouw verzochte nevenvoorzieningen toegewezen, nu deze onbestreden zijn gebleven en bepaald, voor zover thans in cassatie nog van belang, dat de man aan de vrouw een bedrag van € 750,- zal voldoen als levensonderhoud van de vrouw en een bedrag van € 165,- tot verzorging en opvoeding van het kind.
1.8 De man is van de beschikking van 2 maart 2005 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van twee grieven. Hij heeft daarbij verzocht deze beschikking te vernietigen en de uitkering voor de vrouw en de bijdrage aan het minderjarige kind op nihil te stellen.
1.9 De vrouw heeft een verweerschrift met producties ingediend en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn beroep en subsidiair tot afwijzing van de verzoeken van de man met bekrachtiging van de aangevallen beschikking.
1.10 Op 29 juli 2005 heeft de man stukken aan het hof overgelegd(3) en deze stukken bij brief van 3 augustus 2005 aan de advocaat van de vrouw, mr. L. Demmer, verzonden(4).
1.11 Het hof heeft de zaak op 8 augustus 2005 mondeling behandeld. Daarbij zijn beide partijen, vergezeld van hun advocaat, verschenen.
1.12 De advocaat van de vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen de hiervoor onder 1.10 vermelde stukken en daarover het volgende gesteld(5):
"Ik wil bezwaar maken tegen de stukken die op 29 juli 2005 bij het hof zijn binnengekomen. Die stukken heb ik pas vandaag ontvangen. Ik hoor u zeggen dat de stukken uit eerste aanleg op verzoek van de griffier zijn toegestuurd. Ik maak er bezwaar tegen dat er geen kopie aan mij is gestuurd. In eerste aanleg was dat ook al het geval met het verweerschrift van de man. Het gaat mij vooral om de financiële stukken. Ik heb gebeld met de griffier en toen bleek dat het hof de stukken al op 29 juli 2005 had, terwijl ze aan mij pas op 3 augustus 2005 zijn gestuurd. Primair verzoek ik deze stukken buiten beschouwing te laten. Ik beschik niet over het verweerschrift in eerste aanleg. Dat verweerschrift is bij de rechtbank niet overgelegd."
1.13 Daarop heeft de voorzitter een exemplaar van het verweerschrift in eerste aanleg van de man overhandigd aan de advocaat van de vrouw en opgemerkt dat wordt genoteerd dat dit verweerschrift niet is ingediend in eerste aanleg.
1.14 De advocaat van de vrouw heeft blijkens het proces-verbaal (p. 2) zijn stelling gehandhaafd dat de stukken niet mogen worden meegenomen in de beoordeling, waarop de advocaat van de man heeft gereageerd met de mededeling dat hij de commotie over de stukken betreurde en dacht dat ze ook naar mr. Demmer waren gestuurd.
Voorts heeft de advocaat van de man gesteld:
"Er zijn ook geen nieuwe stukken omdat er niet zo veel is veranderd. (...)"
1.15 De advocaat van de vrouw is bij de betwisting van de stukken gebleven.
1.16 Bij beschikking van 15 september 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de door de man over de periode van 28 december 2004 tot 25 juli 2005 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind begroot op € 165,- per maand en de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op € 280,- per maand. Voorts heeft het hof de door de man met ingang van 25 juli 2005 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind op € 50,- per maand bepaald en de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 25 juli 2005 op nihil gesteld, met dien verstande dat voor zover de man over de periode vanaf 25 juli 2005 tot aan de datum van de beschikking in hoger beroep meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot deze datum wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald.
1.17 De vrouw heeft, tijdig(6), beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Alvorens op de grieven van de man in te gaan, moet het verzoek van de vrouw geen rekening te houden met de door de man aan het hof op 29 juli 2002 overgelegde stukken worden beoordeeld. De stukken zijn, zo stelt de vrouw, bij haar pas op de dag van de zitting binnengekomen, omdat zij eerst per 3 augustus aan haar zijn gestuurd.
Het hof constateert dat de stukken weliswaar te laat bij de vrouw zijn binnengekomen, maar gelet op de feitelijke aard ervan en op het feit dat het merendeel van de gegevens al in eerste aanleg bekend was, is zij niet in haar verdediging geschaad. Het hof laat de stukken van de man derhalve niet buiten beschouwing, behalve het verweerschrift in eerste aanleg dat destijds niet (tijdig) aan de rechtbank is gestuurd en derhalve niet behoort tot de processtukken uit eerste aanleg."
2.2 Het middel betoogt dat het hof met dit oordeel het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en de stukken buiten beschouwing had moeten laten, althans de vrouw in de gelegenheid had moeten stellen om voor of zonodig na de zitting (schriftelijk) te reageren op de stukken. Onbegrijpelijk, althans onjuist is volgens het middel daarnaast dat het hof "betekenis toekent aan het door het hof gestelde feit dat het merendeel van de gegevens al in eerste aanleg bekend was en dat de stukken van feitelijke aard zijn." Het middel doet bij deze klachten een beroep op het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken (hierna: het Uniform reglement), HR 9 november 2002, NJ 2002, 172 m.nt. HJS en HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732.
2.3 Het beginsel van hoor en wederhoor, neergelegd in art. 19 Rv Pro., behelst onder meer dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om zich uit te laten over alle gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht(7).
2.4 Vaste rechtspraak is dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover partijen voldoende (curs. W-vG) gelegenheid is gegeven(8).
Eveneens vaste rechtspraak is dat deze fundamentele regel van hoor en wederhoor ook betrekking heeft op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. De rechter mag daarbij zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan, zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt.
2.5 Weliswaar heeft de vrouw, zoals hiervoor vermeld, tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt, maar dit is niet doorslaggevend. Ook indien bezwaar wordt gemaakt tegen overlegging van bepaalde stukken, kan de rechter uit aard en omvang ervan afleiden dat adequaat kan worden kennis genomen van en gereageerd op die stukken.
2.6 Gaat het echter om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter er - ook ambtshalve - in de eerste plaats op te letten dat kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, en in de tweede plaats een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven, die uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken(9).
2.7 In de hiervoor genoemde rechtspraak wordt geen termijn genoemd. Dit is wel het geval in artikel 5, lid 5 van het Uniform reglement(10):
"Uiterlijk op de zesde werkdag voor de zitting mogen nog stukken worden overgelegd, mits in viervoud en met toezending in afschrift aan de andere partijen en belanghebbenden. Het hof draagt geen zorg voor doorzending van deze stukken. Het hof zal niet letten op later aan de partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Als de wederpartij geen bezwaar heeft, kan het hof desgewenst toch op latere stukken letten."
2.8 Toch is de termijn waarbinnen de stukken volgens het reglement moeten worden overgelegd op zichzelf niet van doorslaggevende betekenis. Ook op basis van het Uniform reglement kan de rechter zijn beslissing baseren op nadien overgelegde stukken mits deze stukken kort en eenvoudig zijn te doorgronden.
2.9 In de onderhavige zaak heeft het hof zowel het Uniform reglement als de hiervoor vermelde rechtspraak toegepast. Het hof constateert in de tweede alinea van rechtsoverweging 4.2 allereerst dat de stukken te laat bij de vrouw zijn binnengekomen, maar toetst vervolgens het bezwaar van de vrouw aan de in de rechtspraak neergelegde criteria van aard en omvang van de aan de vrouw verzonden stukken. Daarbij heeft het hof twee omstandigheden betrokken, te weten dat de stukken feitelijk van aard zijn en dat het merendeel van de gegevens in eerste aanleg al bekend was.
2.10 Met zijn oordeel dat de stukken feitelijk van aard zijn en dat het merendeel van de gegevens al in eerste aanleg bekend was, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de aard ervan geen beletsel vormt om er behoorlijk van kennis te nemen en het verweer ertegen deugdelijk voor te bereiden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.11 De stukken die de man in appel heeft overgelegd en die de vrouw naar haar zeggen eerst op 8 augustus 2005 heeft ontvangen, verschillen in het zogeheten A- en B-dossier. Blijkens het door de man in cassatie gefourneerde procesdossier betreffen het de jaarstukken opgemaakt door Administratiekantoor [A] van de onderneming van de man, Expressive Audio Rental (EAR), over 2003 (de vrouw had deze jaarstukken bij haar verweerschrift in eerste aanleg eveneens overgelegd), een door hetzelfde administratiekantoor gemaakte opstelling inkomstenbelasting 2003 van de man, en een loonstrook gedateerd 11-7-2005 van de man betreffende zijn verdiensten bij Hoogland Trading Company (de vrouw heeft in eerste aanleg een loonstrook van de man van hetzelfde bedrijf gedateerd 16-8-2004 in het geding gebracht).
2.12 Het door de vrouw in cassatie overgelegde A-dossier bevat daarenboven energienota's, een loonstrook van de man van juni 2004 betreffende zijn verdiensten bij de vrijwillige brandweer (de vrouw had deze loonstrook ook bij haar verweerschrift in eerste aanleg bijgevoegd), de jaaropgave over 2003 en 2004 betreffende deze verdiensten, de jaaropgave over 2003 en 2004 van Hoogland Trading Company, de koop-/aannemingsovereenkomst van een woning door de man en gegevens van een doorlopend krediet.
2.13 In beide gevallen is het oordeel van het hof dat de stukken feitelijk van aard zijn en het merendeel van de stukken al in eerste aanleg bekend was, niet onbegrijpelijk.
Bij zijn oordeel dat de vrouw niet in haar verdediging is geschaad, heeft het hof mitsdien niet voorbij gezien aan het beginsel van hoor en wederhoor en zijn oordeel voldoende gemotiveerd, zodat het eerste middel faalt.
2.14 Middel II keert zich tegen de door het hof vastgestelde draagkracht van de man en is gericht tegen de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 4.4 en de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
" 4.4. (...)
Het hof houdt naast het fiscaal loon van de man bij Hoogland Trading Company (overeenkomstig de jaaropgave van 2004) rekening met zijn fiscaal loon bij de vrijwillige brandweer (conform de jaaropgave over 2004) nu de man feitelijk over de inkomsten bij de brandweer beschikt en zijn betoog dat hier onkosten tegenover staan niet concreet heeft onderbouwd. Hoewel de man een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de hoge kosten van zijn onderneming (EAR, toevoeging W-vG) heeft hij daarmee niet volledig de hoogte van voornoemde posten aangetoond gelet ook op het feit dat er vóór de afschrijvingen nog sprake was van een positief resultaat. Om die reden acht het hof het redelijk aan de zijde vanaf 25 juli 2005 van een zodanige winst uit onderneming uit te gaan dat hij na te melden bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] kan betalen.
4.7 Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man over de periode van 28 december 2004 tot 25 juli 2005 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 165,- per maand en een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 280,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. De vrouw wordt door deze bedragen niet ten opzichte van de man bevoordeeld. Met ingang van 25 juli 2005 is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 50,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. De draagkracht laat een hogere bijdrage, evenals een uitkering voor de vrouw, niet toe.
4.8 Voor zover de man vanaf 25 juli 2005 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 4.7 vermelde bijdrage, kan van de vrouw, nu een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt."
2.15 Het middel klaagt dat het hof niet motiveert met welke bedrijfskosten het wel en met welke het geen rekening houdt voor de vaststelling van de draagkracht van de man en dat het hof tevens niet duidelijk maakt van welk bedrag aan winst uit onderneming het hof voor de berekening van de draagkracht is uitgegaan.
2.16 De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat ook in alimentatiezaken geldt dat de beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor zowel partijen als voor derden, in het geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken(11).
2.17 Aan beslissingen die uitsluitend het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden betreffen, kunnen echter geen al te hoge motiveringseisen worden gesteld(12), behoudens in het geval dat het recht op
levensonderhoud praktisch definitief wordt beëindigd; dan geldt een zwaardere motiveringsplicht voor de rechter(13).
2.18 De afweging en de waardering van de factoren die de draagkracht van de man bepalen zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, waarbij de rechter rekening mag houden met alle omstandigheden die voor de bepaling van de draagkracht van de man in redelijkheid van belang kunnen zijn(14). De rechter is niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt(15).
2.19 Het hof heeft de draagkracht van de man vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.3, 4.4, 4.5 en 4.6.
Ten aanzien van de resultaten van EAR heeft het hof in rechtsoverweging 2.3 vastgesteld dat de man in 2002 en 2003 een negatief resultaat na afschrijvingen had. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de jaarstukken van EAR van 2004 binnen enkele weken gereed zullen zijn en dat voor EAR in 2004 € 1.000,- winst is voorspeld.
2.20 In rechtsoverweging 4.7 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de draagkracht van de man met ingang van 25 juli 2005 (datum oplevering van de woning van de man) zodanig is verminderd dat de partneralimentatie op nihil dient te worden gesteld en dat de kinderalimentatie wordt verlaagd tot € 50,00 per maand, welk laatste bedrag de man naar het oordeel van het hof in de slotzin van rechtsoverweging 4.4 wordt geacht te kunnen betalen uit zijn winst uit onderneming.
Hoewel het hof niet is gehouden een exacte berekening van de draagkracht op te nemen, heeft de vrouw thans geen enkel aanknopingspunt welk bedrag aan winst uit onderneming het hof in aanmerking heeft genomen en dus ook geen aanknopingspunt om te bepalen bij welke hoogte van de winst zij een eventueel verzoek tot wijziging alimentatie zou kunnen indienen. M.i. heeft het hof daarom onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en dient vernietiging te volgen.
2.21 De slotklacht onder 3.8 dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof nalaat de man te verzoeken om overlegging van actuele jaarstukken, terwijl de vrouw hier in haar appelverweerschrift onder punt 7 uitdrukkelijk om heeft gevraagd, ligt blijkens de toelichting erop in het verlengde van de hiervoor als terecht aangemerkte motiveringsklacht en behoeft derhalve geen aparte bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voorzover thans van belang. Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 15 september 2005 onder 2.1 t/m 2.4 en rov. 2 van de beschikking van de rechtbank Utrecht van 23 december 2004.
2 Het in het A-dossier aanwezige exemplaar heeft als datum: "december 2004". In het B-dossier is in het exemplaar de vier van 2004 doorgestreept/zwart gemaakt en vervangen door een vijf, zodat er 2005 staat.
3 Zie rov. 4.2 van de beschikking van het hof.
4 Op de brief die zich in het A-dossier bevindt, staat een stempel op deze brief met de vermelding "ingekomen 8 aug. 2005". In het B-dossier ontbreekt dit stempel.
5 Zie p. 2 van het proces-verbaal van de terechtzitting.
6 Het verzoekschrift is op 15 december 2005 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dit verzoekschrift ontbreekt in het B-dossier.
7 Zie over dit beginsel o.m. Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 32; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19 Rv Pro; Hugenholtz/Heemskerk, 2002, p. 7-8; Beijer 2005, (T&C Rv), art. 19 Rv Pro.; HR 31 januari 1975, NJ 1976, 146; HR 27 maart 1987, NJ 1988, 130 m.nt. WHH; HR 3 juni 1988, NJ 1989, 5 m.nt. JBMV; HR 12 mei 1989, NJ 1989, 647; HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400; HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732; HR 29 november 2002, NJ 2004, 174 m.nt. HJS; HR 9 september 2005, RvdW 2005, 97, JBPr 2006, 29 m.nt. J.G.A. Linssen; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156.
8 Sinds HR 27 maart 1987, NJ 1988, 130 m.nt. WHH vaste rechtspraak, zie laatstelijk HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156.
9 HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19, aant. 2 en Schaafsma-Beversluis, art. 290, aant. 3.
10 Ook in andere reglementen komen termijnen voor waarbinnen de stukken ontvangen moeten zijn, zie bijvoorbeeld art. 5.2 Uniform rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken en art. 1.12 Landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken.
11 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV; HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.
12 Bijv. HR 10 december 1999, NJ 2000, 4; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82. Wat betreft de omvang van de motiveringsplicht van de rechter bij het vaststellen van de alimentatie verwijs ik naar mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, R03/043HR, LJN AN8077 onder 2 en mijn conclusie vóór HR 20 februari 2004, R03/039, LJN AO1327 onder 2.16 - 2.22.
13 O.m. HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 784; HR 28 januari 2000, NJ 2000, 392; HR 19 januari 2001, NJ 2001, 274.
14 Asser-de Boer, 2002, p. 440-441.
15 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.