Conclusie
Nr. 01604/05
Mr. Knigge
Zitting: 13 juni 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en haar veroordeeld in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt.
2. Namens de verdachte hebben mrs. M.J.C. Zuurbier en H.H.M. van Dijk, beiden advocaat te 's-Hertogenbosch, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard diende te worden in de vervolging van verdachte voor het feit verkrachting.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 december 1991 tot en met 1 januari 1995 te [...] met [het slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1986) die toen beneden de leeftijd van twaalf jaren was, handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], immers heeft hij, verdachte, zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] gebracht/geduwd."
5. Het Hof heeft het ter zake gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat op 24 juni 2000 een politiesepot betreffende incest aan de verdachte is verzonden en de verdachte derhalve niet opnieuw voor hetzelfde feit mocht worden vervolgd; een nieuwe vervolging is in strijd met artikel 255 van Pro het Wetboek van Strafvordering en met het vertrouwensbeginsel.
Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
a. Aangeefster [het slachtoffer] heeft in 1999 verklaard dat zij tijdens een logeerpartij door de verdachte in haar borsten en haar vagina is geknepen (p. 85).
b. Op 24 juni 2000 is aan de verdachte een politiesepot betreffende incest toegezonden. Hierin staat (onder meer) vermeld dat op grond van nieuwe feiten en omstandigheden deze beslissing kan worden herzien.
c. [Het slachtoffer] heeft in haar aangifte van 23 september 2002 verklaard dat de verdachte destijds zijn penis in haar vagina heeft gedaan (p. 65-66).
d. Deze aangifte wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen [getuige 1] (p. 133) en [getuige 2] (p. 142), welke verklaringen zijn afgelegd in januari 2003.
e. De neven van de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], hebben in 2003 eveneens verklaard dat zij als kinderen door de verdachte seksueel zijn misbruikt, welke verklaringen als steunbewijs kunnen dienen.
Gelet op het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof na de datum van het politiesepot sprake geweest van nieuwe feiten en omstandigheden (c, d en e), welke een ander feit (seksueel binnendringen) en verdergaand strafrechtelijk verwijt inhouden en die worden ondersteund door getuigenverklaringen afgelegd na de datum van het politiesepot. Naar het oordeel van het hof mocht het openbaar ministerie op grond hiervan alsnog een vervolging tegen de verdachte instellen. Het hof verwerpt derhalve het verweer.
Ten overvloede overweegt het hof dat het zogenaamde politie-sepot van 24 juni 2000 geen kennisgeving van niet verdere vervolging in de zin van artikel 255 van Pro het Wetboek van Strafvordering is, zodat voornoemd artikel niet van toepassing is. Bovendien is in 1999/2000 geen sprake geweest van vervolging van de verdachte, aangezien toen de rechter niet bij het onderzoek tegen de verdachte is betrokken."
6. De bedoelde brief van 24 juni 2000 is als bijlage gevoegd aan het politie proces-verbaal (volgnummer 211) en houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:
"(..) Op gezag van de officier van justitie is besloten terzake het door u begane strafbare feit van incest geen verdere maatregelen tegen U te nemen.
Dat betekent dat de zaak hiermee is afgedaan, tenzij:
a. de officier van justitie te 's-Hertogenbosch zich niet met deze beslissing kan verenigen (in welk geval U binnen 3 maanden nader bericht krijgt).
b. op grond van nieuwe feiten en omstandigheden deze beslissing moet worden herzien.
(..)
Hoogachtend,
De hulpofficier van justitie,
(..)"
7. In het middel wordt omstandig betoogd dat het openbaar ministerie gebonden is aan de brief van 24 juni 2000. Dat betoog gaat wat langs de overwegingen van het Hof heen, aangezien het Hof er kennelijk vanuit is gegaan dat de bedoelde brief verwachtingen heeft gewekt die het openbaar ministerie in beginsel dient te eerbiedigen. Dat uitgangspunt is - gelet op de betrokkenheid van de OvJ bij de sepotbeslissing zoals blijkt uit het politie proces-verbaal (volgnummer 78 e.v.) - niet onbegrijpelijk.
8. Voorts is - anders dan de stellers van het middel lijken te veronderstellen - voor de vraag of het Hof kon oordelen dat de nieuwe feiten en omstandigheden "een ander strafbaar feit (seksueel binnendringen) en verdergaand strafrechtelijk verwijt inhouden", niet doorslaggevend of het feit waarvoor de verdachte thans wordt vervolgd, een ander feit is (in de zin van art. 68 Sr Pro) dan het feit dat destijds werd geseponeerd. Dat heeft te maken met het karakter en de wijze van totstandkoming van de sepotbeslissing. De diepgaandheid van het opsporingsonderzoek waarop die beslissing is gebaseerd, hangt mede af van de aard en de ernst van het vermoedelijke gepleegde strafbare feit. Naarmate de ernst van dat feit geringer is, zal, als het bewijs moeilijk is rond te krijgen, eerder worden besloten om van verder onderzoek af te zien en het feit derhalve te seponeren. Overwegingen van opportuniteit kunnen daarbij een grote rol spelen. Dat ligt anders in gevallen waarin het gaat om ernstiger feiten. Dan zal niet alleen eerder worden besloten om, als de uitkomst van de strafvervolging onzeker is, de zaak toch aan de rechter voor te leggen, maar ook en vooral zal er eerder reden worden gezien om extra opsporingscapaciteit te steken in het tot klaarheid brengen van de zaak. Ik meen derhalve dat tot de nieuwe feiten en omstandigheden die meebrengen dat - in de woorden van de boven bedoelde brief - de sepotbeslissing "moet worden herzien", ook gerekend dienen te worden gegevens die tot een andere beoordeling leiden van de opportuniteit van opsporing en vervolging.(1) Daartoe behoren ook gegevens die erop wijzen dat "hetzelfde feit" aanzienlijk ernstiger van aard is dan zich aanvankelijk liet aanzien.
9. Voor de onderhavige zaak betekent dit het volgende. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat "seksueel binnendringen" een ander feit is in de zin van art. 68 Sr Pro dan "incest", berust het op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft bij de vraag of de nieuwe feiten en omstandigheden die naar voren zijn gekomen, van zodanige aard zijn dat een herziening van de sepotbeslissing gerechtvaardigd is te achten, in aanmerking genomen dat uit die feiten en omstandigheden blijkt dat het feit waarvan aangifte is gedaan, aanmerkelijk ernstiger was dan ten tijde van de sepotbeslissing was aangenomen. Die benadering getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
10. Voor zover het middel erover klaagt dat de door het Hof onder c, d en e genoemde feiten en omstandigheden niet "nieuw" zijn te noemen, geldt het volgende. Dat de verklaring van het slachtoffer dat zij was verkracht nieuw was, wordt door het middel niet aangevochten. Voorts is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het Hof het onder d en e genoemde steunbewijs als een nieuw gegeven heeft aangemerkt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de onder d genoemde verklaringen de auditu-verklaringen zijn. Evenmin kan daaraan afdoen dat - zoals wordt gesteld - het misbruik waarover de onder e genoemde getuigen verklaarden, al bij de politie bekend was. Nog afgezien van het feit dat daarmee een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden waarvan de vraag is of zij in cassatie vaststaan, geldt dat informele en globale bekendheid met hetgeen bepaalde getuigen zouden kunnen verklaren, niet gelijkgesteld kan worden met gedetailleerde, in processen-verbaal neergelegde verklaringen zoals die daadwerkelijk zijn afgelegd. In dit verband kan gewezen worden op art. 255 lid 2 Sv Pro, waarin als nieuwe bezwaren niet alleen worden aangemerkt verklaringen die later bekend zijn geworden, maar ook verklaringen die "niet zijn onderzocht". Het oordeel van het Hof dat de onder e genoemde verklaringen in elk geval in zoverre "nieuw" zijn te noemen, is niet onbegrijpelijk en behoefde - nu op dit punt ter zitting door de verdediging niets is aangevoerd - geen nadere motivering.
11. Voor het overige geldt dat het oordeel van het Hof dat de onder c, d en e genoemde feiten en omstandigheden samen van zodanige aard en gewicht zijn dat het openbaar ministerie op grond daarvan kon besluiten de eerdere sepotbeslissing te herzien, niet onbegrijpelijk is. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaring omdat die in de kern is gestoeld op slechts verklaringen van aangeefster en de rechter het bewijs dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, niet mag aannemen op de verklaring van één getuige.
14. Het ter zake gevoerde bewijsverweer heeft het Hof als volgt samengevat en verworpen:
"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. In het navolgende wordt verwezen naar het doorlopend genummerde proces-verbaal van de politie nr. PL2120/02-18466, afgesloten op 25 maart 2003, met bijlagen.
De raadsman heeft aangevoerd dat de aangifte ongeloofwaardig is, onder meer omdat de aangeefster uiteenlopende verklaringen heeft afgelegd.
Naar het oordeel van het hof is de aangifte niet reeds ongeloofwaardig door het feit dat de aangeefster in de loop der jaren uiteenlopende verklaringen heeft afgelegd over het ten laste gelegde feit.
Het verschil tussen de verklaringen komt erop neer dat de aangeefster in 1999 heeft verklaard dat zij door de verdachte in haar borsten en haar vagina is geknepen (p. 85), terwijl zij in 2002 heeft gezegd dat de verdachte bij dezelfde gelegenheid zijn penis in haar vagina heeft gedaan (p. 65-66).
Voor het overige komen de beide verklaringen in de kern met elkaar overeen. Zij houden in dat de aangeefster met haar broer [betrokkene 3] logeerde bij de verdachte, dat het seksueel misbruik op de slaapkamer op zolder heeft plaatsgevonden, dat [betrokkene 3] door de verdachte van de zolder is weggestuurd en dat de verdachte de aangeefster heeft gedreigd dat hij haar zou doodmaken als zij over het gebeuren iets aan anderen zou vertellen.
De aangeefster heeft in haar aangifte in 2002 verklaard dat zij aanvankelijk niets heeft durven vertellen over het misbruik - ook niet toen zij tien of elf jaar oud was en haar neven [betrokkene 2] en [betrokkene 1] kwamen vertellen dat zij seksueel waren misbruikt door de verdachte - dat zij er in groep acht van de basisschool - toen zij seksuele voorlichting kreeg op school en zich realiseerde dat hetgeen de verdachte bij haar had gedaan niet normaal was - over heeft gesproken met haar onderwijzer, dat toen door haar vader aangifte is gedaan, dat zij toen - in 1999 - is verhoord door de politie en toen niet het hele verhaal heeft verteld en is dichtgeklapt uit angst voor de verdachte, dat zij in 2002 op de televisie programma's heeft gezien over seksueel misbruik, dat zij ook problemen op seksueel terrein kreeg met een vriendje en dat zij zich steeds slechter ging voelen, dat zij toen in contact is gekomen met de hulpverlening en daar pas na een aantal gesprekken heeft verteld dat zij was verkracht door haar oom, waarna zij uiteindelijk op 23 september 2002 aangifte van verkrachting heeft gedaan.
Het hof acht deze gang van zaken, mede in het licht van de leeftijdsontwikkeling van de aangeefster en in aanmerking genomen de door de verdachte geuite bedreiging, goed voorstelbaar.
Ook de uiteenlopende verklaringen van de aangeefster met betrekking tot het tijdstip waarop het seksueel misbruik zich heeft afgespeeld, maken deze verklaringen niet ongeloofwaardig. De aangeefster zelf heeft steeds verklaard dat het zich heeft afgespeeld na de eerste chirurgische operatie aan haar hoofd en dat het op een zaterdag in maart heeft plaatsgevonden toen zij en haar broer [betrokkene 3] bij de verdachte logeerden omdat haar ouders naar de verjaardag waren van een andere oom (1999: p. 84 en 2002: p. 64). Voorts heeft zij in 1999 verklaard dat zij, toen het gebeurde, nog maar kort op een nieuwe school zat, de [...]school in [plaats] (p. 84).
Het hof stelt vast dat, blijkens een brief d.d. 4 februari 2005 van de huisarts van de aangeefster, de bedoelde operatie plaatsvond op 7 mei 1991 en voorts dat is gebleken dat de aangeefster op 1 augustus 1993 naar de genoemde school is gegaan (aanvullend proces-verbaal van 4 maart 2005).
Uit het vorenstaande volgt dat het delict is gepleegd in de maand maart van 1992, 1993 of 1994. Gelet op het tijdsverloop tussen het seksueel misbruik en het moment waarop de aangeefster haar verklaringen heeft afgelegd alsmede gelet op de leeftijd van de aangeefster ten tijde van het seksueel misbruik, zijn de verschillende verklaringen over de datum van het delict geen indicatie voor ongeloofwaardigheid.
De verdachte heeft wel herinneringen aan een logeerpartij waarbij hij met de aangeefster op de slaapkamer op zolder was en hij [betrokkene 3] naar beneden heeft gestuurd, maar hij geeft hieraan een onschuldige verklaring. Hij zou niet meer hebben gedaan dan de aangeefster vastpakken en aaien en haar naar beneden hebben gebracht.
Het hof acht de verdachte niet geloofwaardig in zijn ontkenning van het seksueel misbruik van de aangeefster.
In de eerste plaats is de verdachte, naar hij in 2003 heeft toegegeven, in staat gebleken tot zeer ernstig normoverschrijdend seksueel gedrag jegens kinderen (zijn neefjes [betrokkene 2] en [betrokkene 1]).
In de tweede plaats stelt het hof vast dat de verdachte, toen hij in 1999 werd ondervraagd naar aanleiding van de aangifte van seksueel misbruik van [het slachtoffer], niet alleen dat misbruik heeft ontkend maar ook heeft gezegd: "Dat heb ik nog niet eens bij mijn eigen kinderen gedaan. Zo word ik wel afgeschilderd door de familie [...]. Ik heb nog nooit kinderen kwaad gedaan." (p. 89). Hier heeft de verdachte dus gelogen omtrent seksueel misbruik van kinderen."
15. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof de volgende nadere bewijsoverweging toegevoegd:
"Het hof heeft op pagina 4 van het verkorte arrest overwogen dat de verdachte niet geloofwaardig wordt geacht in zijn ontkenning, mede omdat hij, naar hij in 2003 heeft toegegeven, in staat is gebleken tot ernstig normoverschrijdend seksueel gedrag jegens kinderen, te weten zijn neefjes [betrokkene 2] en [betrokkene 1], terwijl hij in een eerdere verklaring uit 1999 heeft verklaard nog nooit kinderen kwaad te hebben gedaan. Het hof verwijst ten aanzien van de bekentenis van de verdachte betreffende het seksueel misbruik van zijn beide neefjes naar pagina 188-193 van het doorlopend genummerde proces-verbaal van de politie nr. PL2120/02-18466, afgesloten op 25 maart 2003, met bijlagen, en naar de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep: "Ik kan mij herinneren dat ik het seksueel misbruik van mijn neefjes [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heb erkend."
16. Voor het bewijs heeft het Hof gebruik gemaakt van de verklaringen van het slachtoffer, van twee verklaringen van een leerlingbegeleider en een medewerker van Bureau Jeugdzorg inhoudende dat het slachtoffer hun heeft verteld dat zij door verdachte is verkracht, twee geschriften die aanwijzingen bevatten voor het tijdstip waarover het slachtoffer heeft verklaard. Daarnaast heeft het Hof gebruik gemaakt van de volgende verklaringen van verdachte:
"8. Het op de in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 2° van het Wetboek van Strafvordering weergegeven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor van de politie regio Brabant-Noord, district Aa en Dommel, team [...], d.d. 11 februari 2003, als weergegeven op de dossierpagina's 000183 tot en met 000186 van het proces-verbaal met dossiernummer PL2120/02-184666 met bijlagen, voor zover tot het bewijs gebezigd, inhoudende, zakelijk weergegeven:
als de op 11 februari 2003 tegenover verbalisant Van den Bosch afgelegde verklaring van verdachte [...], geboren op [geboortedatum] 1950 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [a-straat 1]:
Ik heb vannacht liggen malen. Ik kon mij voor de geest halen dat [betrokkene 3] en [het slachtoffer] bij ons hebben gelogeerd. Ik weet nog wel dat [het slachtoffer] een keer naar de zolder is gegaan. [Het slachtoffer] liep alleen de zoldertrap op. Waarschijnlijk ben ik haar achterna gegaan om haar te halen en naar beneden te brengen. Volgens mij heb ik [het slachtoffer] van [betrokkene 4]'s bed gehaald. Ik weet dat ik voorzichtig met haar moest zijn en niet mocht stoeien omdat zij een pleister op haar hoofd had. Zij was daarvoor geopereerd aan haar hoofd.
9. De verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 7 maart 2005, voorzover tot het bewijs gebezigd inhoudende, zakelijk weergegeven:
Het gaat over een tijd geleden. [Het slachtoffer] bleef bij ons thuis slapen wanneer haar ouders een feest hadden bij de broer van haar moeder. [Het slachtoffer] was naar zolder gelopen. Ik heb toen boven op zolder op [het slachtoffer] gemopperd. Daarna heb ik met haar gekroeld. Waarschijnlijk heb ik haar wel geaaid. [Betrokkene 3] kwam ook naar boven en ik heb gezegd dat hij naar beneden moest gaan."
17. Art. 342 lid 2 Sv Pro bepaalt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan door de rechter niet kan worden aangenomen op uitsluitend de verklaring van één getuige. Vooropgesteld moet worden dat wanneer naast de verklaring(en) van de ene getuige ook voor het bewijs gebruik gemaakt wordt van verklaringen van andere getuigen over hetgeen de bedoelde ene getuige aan hen heeft verteld, alle verklaringen gelden als die van één getuige.(2) Dat neemt niet weg dat de verklaringen van die andere getuigen ook andere informatie kunnen bevatten dan alleen hetgeen verdachte hun heeft verteld. In zoverre kunnen zij als wettig steunbewijs dienen.
18. Voorts dient vooropgesteld te worden dat gelet op de rechtspraak over art. 342 lid 2 Sv Pro het aanvullende bewijs de verklaring van de ene getuige niet hoeft te bevestigen. Het tenlastegelegde kan worden bewezen indien twee verschillende bewijsmiddelen elkaar niet inhoudelijk bevestigen maar ieder op hun beurt kunnen dienen tot het bewijs van een onderdeel van de tenlastelegging.(3) Daarbij maakt het niet uit of het onderdeel van de bewezenverklaring dat wordt gedragen door het aanvullende bewijsmiddel ook wordt gedragen door de verklaring(en) van die ene getuige.(4)
19. Tegen deze jurisprudentiële achtergrond is er in deze zaak mijns inziens geen sprake van een bewezenverklaring die in strijd met art. 342 lid 2 Sv Pro slechts steunt op de verklaring van één getuige. Het vereiste steunbewijs kan namelijk reeds worden gevonden in de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de verdachte zelf. Die verklaringen bevestigen de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de verkrachting heeft plaatsgevonden, evenals verdachtes aanwezigheid op dat moment.(5) Daarmee maken die verklaringen duidelijk dat de verklaring van het slachtoffer niet geheel uit de lucht is gegrepen.(6)
20. In de toelichting op het middel kan voorts de klacht worden gelezen dat het Hof het bewijs mede heeft gebaseerd op de kennelijke leugenachtigheid van de ontkenning van verdachte, terwijl het Hof die leugenachtigheid baseert op eerdere verklaringen van de verdachte zelf.(7)
21. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. De bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen die in de aanvulling op het verkort arrest zijn gepresenteerd. Daaronder komt geen verklaring voor die het Hof als kennelijk leugenachtig heeft bestempeld en als zodanig heeft gebezigd voor het bewijs. De nadere bewijsoverwegingen bevatten "slechts" een voorbeeldige - de geest van het nieuwe art. 359 lid 2 Sv Pro tot leven wekkende - toelichting op de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. Het Hof legt daarin uit waarom het de ontkenning van de verdachte niet geloofwaardig heeft geoordeeld en verklaart daarmee waarom het - niettegenstaande die door het Hof serieus genomen maar uiteindelijk niet geloofwaardig geachte ontkenning - op grond van (hoofdzakelijk) de verklaringen van het slachtoffer de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan. Met het gebruik van leugenachtig bewijs heeft dat niets van doen.
22. Het middel faalt.
23. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Dat dit mogelijk anders is als het gaat om de vraag of zich "nieuwe bezwaren" voordoen in de zin van art. 255 Sv Pro, doet daaraan niet af. Vgl. Corstens (2005, p. 68-69), die aan art. 255 Sv Pro een sterkere werking toekent dan aan het vertrouwensbeginsel.
2 Melai-Groenhuijsen, aant. 37 bij art. 342 Sv Pro (suppl. 107 - november 1997); vgl. HR 19 oktober 1954, NJ 1955, 2 m.nt. WP.
3 Corstens 2005, p. 663; Van Dorst 2005, p. 196; HR 7 april 1981, NJ 1981, 399.
4 Van Dorst 2005, p. 196.
5 HR 7 december 2004, LJN AR3780 (ongepubliceerd) en HR 14 februari 2006, LJN AU9115 (ongepubliceerd).
6 HR 19 oktober 1954, NJ 1955/2.
7 Vgl. HR 24 mei 2005, NJ 2005/396 en HR 6 december 2005, NJ 2006/162.