Conclusie
C05/134HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 28 april 2006
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Deze zaak betreft de uitleg van een overeenkomst over periodieke verrekening van een ouderdomspensioen op de voet van het arrest Boon/Van Loon.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het tussenvonnis in eerste aanleg onder 2.1 - 2.9 zijn vastgesteld(1). Deze houden, verkort, het volgende in:
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 19 december 1959 met elkaar gehuwd. Op 5 oktober 1987 is hun huwelijk door echtscheiding ontbonden.
1.1.2. Tijdens het huwelijk heeft de man pensioen opgebouwd bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). In een brief van 14 maart 1995 heeft het ABP de man op zijn verzoek bericht gezonden over de per 1 januari 1988 opgebouwde pensioenaanspraken.
1.1.3. Na de echtscheiding is de huwelijksgoederengemeenschap aanvankelijk ongedeeld gebleven. Op 6 april 1999 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Art. 10 van Pro de overeenkomst houdt het volgende in:
"De vrouw houdt aanspraak op verrekening van het door de man tot 5 oktober 1987 opgebouwde pensioen conform het arrest Boon/Van Loon."
1.1.4. Partijen hebben in de besprekingen voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet gesproken over indexering van de betalingen die de man periodiek aan de vrouw dient te voldoen in het kader van de verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.
1.1.5. Met ingang van 1 mei 1999 heeft de man recht op een ouderdomspensioen.
1.1.6. Nadien hebben partijen correspondentie gevoerd over de betalingen van de man aan de vrouw. In dat kader heeft de toenmalige raadsman van de man aan het ABP verzocht hem mede te delen wat per 8 april 1999 de waarde was van het door de man opgebouwde ouderdomspensioen. Het ABP heeft bij brief van 19 december 2000 laten weten dat de aangepaste waarde van het verdeelde pensioen waarop de vrouw aanspraak kon maken op 8 april 1999 € 6.209,12 (f 13.683,11) bedroeg. Nadien heeft de man telkens het geïndexeerde bedrag voldaan.
1.1.7. Bij brief van 23 januari 2002 heeft de man aan de vrouw laten weten van mening te zijn dat hij geen indexering verschuldigd is. Nadien heeft de man niet langer het geïndexeerde bedrag betaald.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 26 maart 2002 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Zij heeft gevorderd (i) dat voor recht wordt verklaard dat zij aanspraak heeft op uitkering van de periodiek geïndexeerde waarde van het verdeelde pensioen, dat ingaande 8 april 1999 tot uitkering is gekomen (ii) veroordeling van de man tot betaling, maandelijks, van het bedrag waarop zij, gelet op het voorgaande, aanspraak kan maken; (iii) veroordeling van de man tot betaling van het bedrag dat in het tijdvak van 1 januari - 1 maart 2002 te weinig is betaald (€ 661,67), vermeerderd met wettelijke rente en vergoeding van incassokosten.
1.3. Aan haar vordering heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst, althans op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, recht heeft op verrekening van het geïndexeerde pensioenbedrag. De man heeft deze stellingen bestreden.
1.4. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 januari 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het verstrekken van inlichtingen over de vraag of in de op 14 maart 1995 door het ABP aan de man toegezonden berekening van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken een toekomstige indexering van de pensioenaanspraken van de man reeds was verdisconteerd.
1.5. Bij vonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank de zo-even genoemde vraag ontkennend beantwoord. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of de vrouw "op basis van de redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op een geïndexeerde pensioenuitkering nu in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst op dit punt niets is opgenomen". De rechtbank beantwoordde die vraag bevestigend:
"Naar het oordeel van de rechtbank en in lijn met de jurisprudentie op dit punt is het in een geval van periodieke verrekening conform het arrest Boon/Van Loon, in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid die bij een verdeling in het algemeen en in het bijzonder van vermogensbestanddelen die beogen te voorzien in de verzorgingsbehoefte van de aangewezen echtelieden in acht moeten worden genomen dat, wanneer het ABP-pensioen van [lees: de man, noot A-G] na pensioenaanvang wordt verhoogd of verlaagd in verband met de indexering (welvaartvastheid) van dat pensioen, ook de aan [lees: de vrouw] toekomende voorwaardelijke uitkering op gezette tijden dienovereenkomstig wordt verhoogd of verlaagd. (...)
Voorts kan in het midden blijven of partijen in de overeenkomst van 6 april 1999 een afspraak over de indexering hebben gemaakt." (rov. 2.5 Rb).
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de vrouw aanspraak heeft op uitkering van de periodiek geïndexeerde waarde van het verdeelde pensioen vanaf 8 april 1999. De rechtbank heeft ook de nevenvorderingen van de vrouw toegewezen, zij het onder matiging van de gevorderde incassokosten.
1.6. De man heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In grief I betwistte de man dat, in geval van een pensioenverrekening op de voet van het arrest Boon/Van Loon, de periodieke termijnbedragen op dezelfde wijze moeten worden geïndexeerd als waarop het pensioen van de pensioengerechtigde wordt geïndexeerd. Nu geen indexering is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, noch hierover tussen partijen is gesproken, heeft de vrouw volgens de man geen recht op de geïndexeerde waarde.
1.7. Bij arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd op het punt van de buitengerechtelijke kosten, maar voor het overige bekrachtigd.
1.8. Namens de man is - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het in het middel onder 1 - 4 gestelde dient als inleiding en bevat geen klacht. Onder 5 wordt geklaagd dat het hof het karakter van de vaststellingsovereenkomst heeft miskend. Volgens het middel heeft het hof onvoldoende onderkend dat - bij gebreke van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in art. 7:904 lid 1 BW Pro - er geen ruimte is voor een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, noch voor een zelfstandige toepassing van die maatstaven als grondslag voor aanvulling of wijziging van de overeenkomst. Onder 5.3 is deze klacht nader uitgewerkt.
2.2. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW Pro). De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing (art. 7:900 lid Pro 2). Artikel 7:904 lid 1 BW Pro bepaalt vervolgens:
"Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar."(2)
2.3. In dit geding is niet gesteld dat partijen de beslissing hebben opgedragen aan één van hen of aan een derde. Bij de op 6 april 1999 tussen partijen gesloten overeenkomst, welke door het hof is opgevat als een vaststellingsovereenkomst, bonden partijen zich jegens elkaar aan een gezamenlijke vaststelling omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Een vernietiging van een partijbeslissing of van de beslissing van een derde zoals bedoeld in art. 7:904 lid 1 BW Pro is hier niet aan de orde(3).
2.4. Voor zover partijen zich jegens elkaar hebben gebonden aan de vaststelling van hetgeen tussen hen heeft te gelden en nadien geschil ontstaat over de juiste uitleg van de vaststellingsovereenkomst, geschiedt de uitleg daarvan aan de hand van het zgn. Haviltex-criterium. Dit wil zeggen dat het bij de uitleg aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(4). Zoals iedere overeenkomst is ook een vaststellingsovereenkomst onderworpen aan de regels van art. 6:248 BW Pro, eerste lid (aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid) resp. tweede lid (beperkende werking van redelijkheid en billijkheid). Wel brengen deze maatstaven mee dat rekening moet worden gehouden met de aard van de overeenkomst. De aard van een vaststellingsovereenkomst is dat de daarbij betrokken partijen uitdrukkelijk hebben aanvaard dat de overeenkomst bestemd is tussen hen te gelden, óók voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.
2.5. Het hof heeft de overeenkomst tussen partijen uitgelegd in die zin, dat partijen uitdrukkelijk hebben aangeknoopt bij het arrest Boon/Van Loon (HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH), waarvan de kern in rov. 4.2 van het bestreden arrest is weergegeven(5). In genoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat het ten tijde van de ontbinding van het huwelijk reeds opgebouwde ouderdomspensioen bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap door middel van verrekening in aanmerking dient te worden genomen. De wijze waarop en tot welk bedrag verrekening dient plaats te vinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van eisen van redelijkheid en billijkheid die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. Het arrest laat ruimte voor een afrekening ineens. Afhankelijk van de beschikbare baten en van de waarde van het opgebouwde pensioen dat voor verrekening in aanmerking komt, zullen deze eisen echter vaak meebrengen dat de beoogde verrekening slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is en die opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden.
2.6. In het arrest Boon/Van Loon heeft de Hoge Raad zich niet met zoveel woorden uitgesproken over een indexering. In rov. 13 veronderstelde de Hoge Raad dat, bij een keuze voor een uitgestelde verrekening, de scheidende echtgenoten de verplichting van de pensioengerechtigde echtgenoot kunnen uitdrukken in een percentage van de te zijner tijd tot uitkering komende pensioentermijnen. In de praktijk is dit lastig gebleken omdat tussen het tijdstip waarop het huwelijk wordt ontbonden en partijen afspraken over pensioenverrekening maken en anderzijds het tijdstip waarop het ouderdomspensioen ingaat een periode van tientallen jaren kan liggen. De uiteindelijke hoogte van het ouderdomspensioen is mede afhankelijk van allerlei gebeurtenissen ná de datum van ontbinding van het huwelijk (zoals salarisverhoging door promotie of nieuwe werkkring), die ten tijde van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap niet of niet geheel zijn te voorzien. Een percentage van het oudersdomspensioen dat slechts aangeeft hoe het aantal jaren dat het huwelijk heeft geduurd zich verhoudt tot het aantal jaren waarover pensioen is opgebouwd, kan hierdoor méér pensioen omvatten dan tijdens het huwelijk is opgebouwd. In de brief van het ABP, waarnaar het hof in rov. 4.2, tweede alinea, verwijst, is dit probleem tot uitdrukking gebracht en wordt - standaard - aan partijen geadviseerd hieromtrent zelf afspraken te maken.
2.7. In de veronderstelling van de Hoge Raad dat de uitgestelde verrekening kan worden uitgedrukt in een percentage van de na pensionering tot uitkering komende maandbedragen van het ouderdomspensioen, ligt eigenlijk al besloten dat ook de aanpassing van het pensioenbedrag aan de inflatie, c.q. aan de ontwikkeling van lonen en prijzen(6), tussen partijen wordt verrekend. In de vakliteratuur wordt vrij algemeen aangenomen dat, indien partijen hebben gekozen voor een uitgestelde verrekening en het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen is geïndexeerd, de pensioengerechtigde echtgenoot het geïndexeerde bedrag behoort te betrekken in de verrekening met de andere echtgenoot(7). Een eventuele stijging van het pensioen ten gevolge van andere factoren, zoals salarisstijgingen na de ontbinding van het huwelijk, behoort in beginsel buiten de verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen te blijven. Het is moeilijk hiervoor een algemene regel te geven, omdat partijen afhankelijk van hun persoonlijke situatie de vrijheid hebben zelf hiervoor een regeling te treffen, bijv. door bij gelegenheid van de boedelscheiding te fixeren welk bedrag of welk gedeelte van het pensioen in de verrekening zal worden betrokken.
2.8. Van de rechtspraak van de Hoge Raad na het arrest Boon/Van Loon noem ik nog HR 24 juni 1983, NJ 1984, 554 m.nt. EAAL onder nr. 555, waarin de Hoge Raad aan de Boon/Van Loon-formule toevoegde dat het bedrag van de voorwaardelijke uitkering dient te worden vastgesteld "met inachtneming van een berekening van de goede en kwade kansen die in het voorwaardelijke karakter van de uitkering besloten liggen" (rov. 3.3) en waarin de Hoge Raad aanwijzingen gaf voor het geval dat partijen op basis van een actuariële berekening willen vaststellen welke bedragen te zijner tijd door de pensioengerechtigde echtgenoot aan de andere echtgenoot moeten worden voldaan (rov. 3.5 - 3.6). Van de overige rechtspraak is met name van belang Hof 's-Hertogenbosch 10 november 1995, NJ 1996, 542:
"Het Hof acht het in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid die bij de verdeling in acht moeten worden genomen dat, wanneer het ABP-pensioen van de man na pensioeningang wordt verhoogd of verlaagd in verband met de welvaartsvastheid van dat pensioen, ook de aan de vrouw toekomende voorwaardelijke uitkering op gezette tijden dienovereenkomstig wordt verhoogd of verlaagd."(8)
2.9. In middelonderdeel 5.4 wordt geklaagd dat aan het arrest Boon/Van Loon niet valt te ontlenen dat de man - buiten de vaststellingsovereenkomst om - gehouden kan worden aan de vrouw een geïndexeerde pensioenuitkering gedeeltelijk af te dragen. Onder 5.6 en 5.7 wordt deze klacht herhaald.
2.10. In rov. 4.3 wijst het hof op de welvaartvastheid van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. In het welvaartvaste karakter van de pensioenaanspraak, welke deel uitmaakte van de huwelijksgoederengemeenschap en in de afrekening tussen partijen behoort te worden betrokken, heeft het hof blijkbaar voldoende aanleiding gezien om de vaststellingsovereenkomst zó uit te leggen dat de aanknoping door partijen bij het arrest Boon/Van Loon meebrengt dat, nadat het pensioen tot uitkering zal zijn gekomen vanaf het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, de man zijn geïndexeerde pensioen met de vrouw zal delen en niet slechts het bedrag dat het pensioen nominaal waard was ten tijde van de ontbinding van het huwelijk. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.11. Voor zover het middel in 5.7 een - niet nader uitgewerkte - motiveringsklacht bevat, inhoudende dat rov. 4.3 het gegeven oordeel "niet kan dragen", faalt deze klacht. De gedingstukken bieden geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat in deze zaak andere factoren (bijv. een verhoging of -verlaging van de pensioengrondslag) een rol spelen dan de normale indexering van het ABP-pensioen. De slotsom is dat het cassatiemiddel in geen van zijn onderdelen doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het thans bestreden arrest.
2 Zie over deze bepaling: A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, Mon. NBW B 80, 2001, nr. 23; M. van Zijst, De vaststellingsovereenkomst, O & F 2003, blz. 34-41.
3 De verwijzing in onderdeel 5.3 naar de parlementaire geschiedenis van deze bepaling mist dan ook betekenis voor dit geschil.
4 In gelijke zin: A-G Keus, conclusie voor HR 2 april 2004, NJ 2004, 656; Asser-Van Schaik, 2004, nr. 272; T & C BW, aant. 2a op art. 7:900 (Broekema-Engelen).
5 Zoals bekend, is deze materie inmiddels geregeld in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Stb. 1994, 342), i.w.tr. 1 mei 1995. Die wet is niet van toepassing op gevallen als het onderhavige, waarin het huwelijk vóór 1 mei 1995 door echtscheiding is ontbonden.
6 Dit is afhankelijk van het desbetreffende pensioenrecht. Doorgaans wordt onderscheiden tussen een waardevast pensioen (indexering i.v.m. stijgende kosten van levensonderhoud) en een welvaartvast pensioen (indexering gekoppeld aan de gemiddelde stijging van de lonen).
7 Zie de commentaren op het arrest Boon/Van Loon: Th.L.J. Bod, WPNR 5594 (1982), blz. 65-74, i.h.b. blz. 72; P. Clausing, NJB 1982, blz. 256-263, i.h.b. blz. 262; H.C. Wesseling, TVVS 1982, blz. 106-108, i.h.b. blz. 107; P. van Yperen, Adv. blad 1982, blz. 424-430, i.h.b. blz. 428; J.W.D. van Oldenborgh, NJB 1983, blz. 77-83, i.h.b. blz. 80. Zie voorts: M.J.A. van Mourik, FJR 1983, blz. 137 e.v., i.h.b. blz. 147 (ad vraag 13); M. van der Velden, Pensioenverrekening bij echtscheiding, Verzekeringsarchief 1987, blz. 243 - 256, i.h.b. blz. 255, J.R. Dierx en M.M.H. Kraamwinkel, Pensioenverrekening en pensioenverevening na echtscheiding, NJB 1991, blz. 247-256; J.W.D. van Oldenborgh, Indexering bij pensioenverrekening, EB 1994/10, blz. 8-11; M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997), i.h.b. blz. 404.
8 Zie ook nog: hof s-Hertogenbosch 1 oktober 1997, NJ 1998, 599 en hetzelfde hof 19 november 1997, NJ 1998, 598, rov. 4.12.