Conclusie
Rolnr. C05/085HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 27 januari 2006
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Deze zaak betreft, kort gezegd, (i) de vraag of het hof kon oordelen dat [eiseres], gelet op de gemotiveerde weerspreking door [verweerster], onvoldoende omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden met betrekking tot het door haar bedoelde bedreigen en onder druk zetten bij de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst strekkende tot beëindiging van de arbeidsverhouding; en (ii) de vraag of het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend door [eiseres]s loonvordering af te wijzen op de grond dat het haar niet vrij staat deze vordering in te stellen nu zij de boven bedoelde overeenkomst niet is nagekomen.
1.2. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van artt. 81 RO) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. Volgens schriftelijke arbeidsovereenkomst is [eiseres] met ingang van 1 juli 2001 als advocaat-stagiaire in dienst getreden van [verweerster]. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot 31 december 2002. Afgezien van indexering zou het bruto maandsalaris tot 1 oktober 2001 f 4.300,- bedragen en nadien f 4.785,-. De vakantietoeslag bedraagt 8 % per jaar.
2.2. Nadat tussen partijen verschillen van mening waren ontstaan, heeft [verweerster] een vaststellingsovereenkomst aan [eiseres] voorgelegd, die zij heeft ondertekend op 23 augustus 2001. Volgens deze overeenkomst zou de arbeidsovereenkomst op neutrale niet aan [eiseres] te verwijten gronden worden ontbonden door de kantonrechter per 1 september 2001 met toekenning van een vergoeding aan [eiseres] volgens de kantonrechtersformule met de correctiefactor 0,25. Daartoe zou [verweerster] een formeel verzoekschrift en [eiseres] een formeel verweerschrift indienen bij het toenmalige kantongerecht Terneuzen.
2.3. Nadat [verweerster] een dergelijk verzoekschrift had ingediend, heeft [eiseres] uiteindelijk toch verweer gevoerd tegen de verzochte ontbinding en voorts bij ontbinding aanspraak gemaakt op een hogere vergoeding dan in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen en door [verweerster] aangeboden in het verzoekschrift. Bij beschikking op tegenspraak van 7 november 2001 heeft de kantonrechter voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat die met ingang van 22 november 2001 ontbonden onder toekenning aan [eiseres] voor dat geval van een vergoeding naar billijkheid van f 10.685,- bruto.
2.4. Bij brief van 31 augustus 2001 heeft [verweerster] [eiseres] op staande voet ontslagen. [Verweerster] heeft dit ontslag op staande voet op 19 februari 2002 ingetrokken.
2.5. Bij vonnis van 7 november 2001 heeft de kantonrechter op vordering van [eiseres] bij wijze van voorlopige voorziening [verweerster] veroordeeld tot betaling van het loon en de onkostenvergoeding over augustus 2001. Op 20 december 2001 heeft [eiseres] dit loon en de vakantietoeslag over juli en augustus 2001 ontvangen.
2.6. Op 24 december 2001 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg, sector kanton Terneuzen. Zij vorderde - voor zover thans nog van belang - een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst d.d. 23 augustus 2001 vernietigbaar is, betaling van het salaris c.a. over de maanden september, oktober en november 2001 (tot 22 november 2001), vermeerderd met de wettelijke verhoging. Voorts vorderde zij een schadevergoeding vanaf 22 november 2001 tot en met 31 december 2002, de datum dat de arbeidsovereenkomst had behoren te eindigen, berekend op f 68.560,-.
2.7. [Verweerster] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.
2.8. Bij tussenvonnis van 20 februari 2002 is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 7 mei 2002 plaatsgevonden. Nadat [eiseres] eenmaal uitstel werd verleend voor het nemen van een conclusie van repliek na de comparitie van partijen, werd verder uitstel geweigerd.
2.9. Bij eindvonnis d.d. 28 augustus 2002 is [eiseres] in de gevorderde verklaring voor recht niet ontvankelijk verklaard. Wel wees de kantonrechter loonvordering (salaris, vakantiegeld en onkostenvergoeding) over de periode september 2001 tot en met 21 november 2001 toe, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Ten aanzien van de kosten besliste de kantonrechter dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
2.10. Bij dagvaarding van 27 november 2002(2) is [verweerster] bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 20 februari 2002 en 28 augustus 2002. Tegen dit laatste vonnis heeft zij vijf grieven aangevoerd, die door [eiseres] zijn bestreden. [Eiseres] heeft tegen het vonnis van 28 augustus 2002 incidenteel hoger beroep ingesteld, dat op haar beurt door [verweerster] is bestreden.
2.11. Bij arrest van 12 november 2004 heeft het hof het hoger beroep van [verweerster], voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 20 februari 2002, niet-ontvankelijk verklaard, nu daartegen geen grieven waren aangevoerd.
2.12. Het hof verwierp [eiseres]s incidentele grief tegen de niet-ontvankelijkheid van haar vordering om de verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 23 augustus 2001 vernietigbaar zou zijn. Het hof overwoog daartoe (rov. 5.2):
'De stellingen van [eiseres] met betrekking tot de omstandigheden waaronder de gesprekken zijn gevoerd, zijn door [verweerster] in beide instanties gemotiveerd bestreden, terwijl [eiseres], op wie de bewijslast van het door haar gestelde bedreigen (en onderdruk zetten) rust, geen bewijs heeft aangeboden. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel niet voldoende weersproken staat vast, dat de (concept) vaststellingsovereenkomst op 22 augustus 2001 aan [eiseres] ter hand is gesteld. Voorts is komen vast te staan dat [eiseres] nog op 22 augustus 2001 's avonds telefonisch door de waarnemer van haar advocaat is geadviseerd. Tevens staat vast dat [betrokkene 1] tijdens het gesprek met [eiseres] op 23 augustus 2001 de kamer waarin zij zaten gedurende ongeveer een half uur heeft verlaten voor andere werkzaamheden en dat [eiseres] nadien heeft getekend. Nu geen omstandigheden zijn komen vast te staan op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat [betrokkene 1] [eiseres] bedreigd of onder druk gezet heeft, faalt de grief.'
2.13. Vervolgens beoordeelde het hof de grieven van [verweerster] tegen de toewijzing van de loonvordering. Daarbij beriep [verweerster] zich op de inhoud en strekking van de vaststellingsovereenkomst, te weten: beëindiging van het dienstverband per 1 september 2001 en een eindafrekening over de periode tot 1 september 2001. Het hof overwoog dienaangaande (rov. 6.2):
'Met [verweerster] is het hof van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst naar zijn aard gericht is op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het regelen van de gevolgen daarvan. Een beëindigingovereenkomst is het evenwel niet nu daarin expliciet is verwoord dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter zou geschieden. Dit oordeel brengt mee, dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 september 2001 is geëindigd. De vaststellingsovereenkomst brengt sub 4 en sub 6 tot uitdrukking dat, ongeacht wat de kantonrechter daarover zal gaan beslissen, [verweerster] salaris verschuldigd zal zijn tot 1 september 2001. Onder deze omstandigheden staat het naar het oordeel van het hof [eiseres] niet vrij om in strijd met deze overeenkomst betaling van salaris te vorderen over de periode van 1 september 2001 tot 22 november 2001. Van aanspraak op loon tijdens arbeidsongeschiktheid is immers alleen sprake indien - de arbeidsongeschiktheid weggedacht - recht op salaris zou bestaan. De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank de salarisvordering over deze periode ten onrechte heeft toegewezen en dat het vonnis op dat punt niet in stand kan blijven.'
2.14. Het hof vernietigde het vonnis van 28 augustus 2002 en wees [eiseres]s vorderingen af. Als in het ongelijk gestelde partij werd [eiseres] veroordeeld in de kosten van de beide instanties.
2.15. Bij dagvaarding van 11 februari 2005 heeft [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 12 november 2004. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de klachten
3.1. [Eiseres] voert tegen het arrest twee middelen aan. Middel I klaagt, samengevat, erover dat 's hofs oordeel dat de beëindigingsovereenkomst niet onder invloed van bedreiging tot stand is gekomen onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Anders dan het hof heeft geoordeeld, heeft zij volgens middel I wel een bewijsaanbod gedaan om de bedreiging aan te tonen.
Middel II verwijt het hof de grenzen van de rechtsstrijd te hebben miskend door de loonvordering af te wijzen op grond van, kort gezegd, niet-nakoming door [eiseres] van de beëindigingsovereenkomst (wanprestatie).(3) [verweerster] heeft geen beroep gedaan op de wanprestatie, aldus het middel.
3.2. Middel I geeft niet aan waar het bewijsaanbod dat door het hof over het hoofd zou zijn gezien, is gedaan. Het voldoet in zoverre niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro stelt. Dat de bewijslast van de door haar gestelde bedreiging op [eiseres] rustte, wordt door het middel niet bestreden (zie de cassatiedagvaarding, blz. 3).
3.3. Middel I klaagt ook dat [eiseres] dat bewijs wel degelijk heeft geleverd. In het middel wordt uitvoerig geciteerd uit een verklaring van [eiseres] over de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst. In deze verklaring wordt, samengevat, aangegeven dat een ontredderde [eiseres] werd geconfronteerd met intimidatie en een schreeuwende werkgever (in de persoon van [betrokkene 1]), die haar opstelling belachelijk vond en als poppenkast van trieste advocaten beschreef. Hij zou haar hebben toegevoegd dat ze niet eerder het kantoor mocht verlaten dan dat zij de overeenkomst had getekend. Het hof heeft dit optreden van [betrokkene 1] onvoldoende in zijn overwegingen betrokken en onvoldoende oog gehad voor de ongelijkwaardigheid van partijen, aldus het middel.
3.4. De klacht dat het bewijs geleverd is, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft nu juist geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in haar bewijs. Voor zover het middel de klacht bedoelt te vertolken dat het hof tot geen ander oordeel had mogen komen dan dat het bewijs geleverd was, kan het evenmin tot cassatie leiden. Het is in de eerste plaats de vraag of het middel op voldoende begrijpelijke wijze een concrete klacht vertolkt en wel voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro stelt. In wezen lijkt het middel de Hoge Raad uit te nodigen een deel van het bewijsmateriaal uit de feitelijke instanties ([eiseres]s verklaring) opnieuw te beoordelen. Daarvoor is in cassatie geen plaats.
3.5. Dat [eiseres] (uitvoerig) heeft verklaard dat zij bedreigd is en dat zij zich in een sterk ongelijkwaardige onderhandelingspositie bevond ten opzichte van [verweerster], dwingt op zichzelf niet tot de conclusie dat er sprake was van bedreiging. Evenmin bestaat er een rechtsregel op grond waarvan bij ongelijkwaardige relaties - of meer in het bijzonder een werkgever/werknemerverhouding - een rechtsvermoeden moet worden aangenomen van bedreiging als de 'onderliggende partij' een ongunstige overeenkomst sluit. Zie, in een iets ander verband, de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 14 oktober 2005, nr. C04/150HR, LJN AU3411, JAR 2005, 270 onder 13 e.v.
3.6. Het middel berust in feite op de stelling dat het hof het door [eiseres] aangedragen bewijs anders had moeten waarderen, in het licht van de werkgevers/werknemersverhouding en in het licht van de penibele positie van [eiseres] in het bijzonder.
De waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 lid 2 Rv Pro); de cassatierechter kan niet in deze beoordeling treden maar haar slechts op haar begrijpelijkheid toetsen. Hoewel de in het middel geciteerde verklaring van [eiseres] op verschillende punten afwijkt van de door het hof als vaststaand aangenomen feiten, klaagt het middel er op zichzelf niet over- althans niet op een voor mij begrijpelijke wijze - dat het hof heeft aangenomen dat (i) aan [eiseres] op 22 augustus 2001 een concept-beëindigingsovereenkomst ter hand is gesteld; (ii) [eiseres] op 22 augustus nog 's avonds door de waarnemer van haar raadsman is geadviseerd; en (iii) [eiseres] tijdens het gesprek met [betrokkene 1] ongeveer een half uur door hem is verlaten en dat zij nadien getekend heeft.
In het licht van deze omstandigheden is 's hofs oordeel dat bedreiging niet bewezen is, niet onbegrijpelijk. Nadere motivering behoefde dit oordeel niet.
3.7. Op dit een en ander stuit middel I af, voor zover het al klachten bevat die voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.8. In de rovv. 6.0-6.2 heef het hof [eiseres]s loonvordering afgewezen, omdat het [eiseres] volgens het hof niet vrij staat deze vordering in te stellen nu zij de beëindigingsovereenkomst niet is nagekomen. Middel II verwijt, als gezegd, het hof de grenzen van de rechtsstrijd te hebben miskend door de loonvordering op deze grond af te wijzen. Volgens het middel heeft [verweerster] zich niet beroepen op de wanprestatie.
3.9. Primair heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2001 geëindigd is, op grond van de overeenkomst van 23 augustus. Zij heeft in haar memorie van grieven onder 8 echter ook het volgende aangevoerd (cursivering toegevoegd):
'8. Zelfs voor het geval in rechte zou worden geoordeeld dat [eiseres] slechts een inspanningsverplichting tot medewerking aan een ontbinding tegen 1 september 2001 is aangegaan, geldt dat haar vanaf het tijdvak van 1 september 2001 tot 22 november 2001 geen aanspraak op loon en overige emolumenten onder de arbeidsovereenkomst zoals die voorheen bestond toekomt.
Immers staat voor die situatie vast dat [eiseres] desbewust en daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de op haar in deze situatie rustende inspanningsverbintenis, door niet over te gaan tot indiening van het haar toegezonden verweerschrift, doch in plaats daarvan een geheel zelf opgesteld verweerschrift te doen indienen, met ook een van de vaststellingsovereenkomst van 23 augustus 2001 afwijkende inhoud. Uitsluitend door deze handeling zijdens [eiseres], uitgevoerd in strijd met de afspraken neergelegd in de vaststellingsovereenkomst tussen partijen, is het niet kunnen komen tot een ontbinding per 1 september 2001. In die situatie is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om loon- en overige aanspraken onder de arbeidsovereenkomst over het tijdvak van 1 september 2001 tot 22 november 2001 jegens [verweerster] te formuleren.'
3.10. Het komt mij voor dat deze passage geen andere uitleg toe laat dan dat [verweerster] een beroep heeft gedaan op wanprestatie door [eiseres]. Weliswaar wordt in de aangevallen rechtsoverwegingen niet met zo veel woorden duidelijk gemaakt op welke grond het hof nu exact aanneemt dat het [eiseres] niet vrij staat een loonvordering in te stellen, maar in het licht van het partijdebat en met name de zojuist geciteerde passage uit de MvG wordt dat wel voldoende duidelijk. Het is bovendien de vraag of het middel met voldoende bepaaldheid klaagt over dit aspect van 's hofs oordeel.
3.11. Het middel klaagt er evenmin over dat de 'meer/minder-clausule' uit de beëindigingsovereenkomst (de bepaling dus dat partijen ongeacht de uitkomst van de ontbindingsprocedure niets meer of minder aan elkaar verschuldigd zijn dan wat zij zijn overeengekomen), niet rechtsgeldig zou zijn. In de literatuur wordt over deze vraag verschillend gedacht. Van Heusden acht dergelijke bepalingen, die de inhoudelijke tussenkomst van de kantonrechter indirect uitsluiten, in strijd met het stelsel van het ontslagrecht en het dwingendrechtelijk karakter van art. 7:685 BW Pro.(4) Grapperhaus acht de clausule echter zonder meer geldig; zij belet de partijen niet om de rechter alsnog een inhoudelijk oordeel over hun geschil te vragen. Wel kan er dan sprake zijn van wanprestatie.(5) Een andere kwestie is dan nog in hoeverre een rechterlijke uitspraak die afwijkt van de overeenkomst executabel is. Damsteegt geeft aan dat de uitspraak geëxecuteerd kan worden, maar dat er (ook) dan sprake is van niet-nakoming van de beëindigingsovereenkomst.(6) De discussie over deze vragen spitst zich overigens toe op het geval dat de kantonrechter een hogere ontbindingsvergoeding toekent dan partijen waren overeengekomen, niet op het geval zoals hier aan de orde dat de ontbinding op een andere datum ingaat en het de vraag is wat de gevolgen zijn voor de loondoorbetalingsplicht. Over deze kwesties wordt in het middel echter niet geklaagd; met zoveel woorden wordt zelfs erkend dat er sprake is van een 'wanprestatiesituatie'.
3.11. Middel II kan dus evenmin tot cassatie leiden.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3 van het vonnis van de rechtbank d.d. 28 augustus 2002 zijn vastgesteld, waarvan ook het hof blijkens rov. 1 van bestreden arrest is uitgegaan.
2 De dagvaarding bevindt zich niet in het procesdossier. De datum is ontleend aan het bestreden arrest.
3 In rov. 6.2 stelt het hof vast dat de overeenkomst van 23 augustus 2001 geen beëindigingsovereenkomst is, nu de arbeidsovereenkomst niet op grond van deze overeenkomst zou eindigen, maar slechts inhoudt dat partijen zullen meewerken aan een beëindiging van de overeenkomst door de kantonrechter. Ter wille van de leesbaarheid wordt de overeenkomst in het navolgende toch als 'beëindigingsovereenkomst' aangeduid. In Grapperhaus/Loonstra/Scholtens, Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht (2004), wordt overigens ook een overeenkomst als de onderhavige, waarin afspraken worden gemaakt over de ontbindingsprocedure, als beëindigingsovereenkomst aangeduid.
4 R.L. van Heusden, 'Zijn meer/minder-clausules rechtsgeldig?', SR 2004, blz. 230.
5 F.B.J. Grapperhaus, 'De individuele beëindigingsovereenkomst', in: Grapperhaus/Loonstra/Scholtens, Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht (2004), pp. 176-177.
6 A.C. Damsteegt, De aansluiting van de Werkloosheidswet op het ontslagrecht (diss. Leiden 2003), p. 175.