Conclusie
Nr. 00903/05
Mr. Vellinga
Zitting: 7 februari 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "overtreding van artikel 78, eerste lid, aanhef en onder a van de Algemene Politieverordening voor 's-Gravenhage 1982" veroordeeld tot een geldboete van € 60,- subsidiair een dag hechtenis.
2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00902/05, 00903/05 en 00904/05. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft miskend dat artikel 78 lid 1 van Pro de Algemene Politie Verordening voor 's-Gravenhage 1982 (APV Den Haag 1982) onverbindend is wegens strijd met het legaliteitsbeginsel, zoals neergelegd in art. 1 lid 1 Sr Pro, art. 16 Grondwet Pro en art. 7 lid 1 EVRM Pro, nu de daarin vervatte verbodsbepaling te vaag, dan wel onvoldoende bepaald is.
5. Art. 78 lid 1 van Pro de APV Den Haag 1982 heeft als titel 'overlast bij of in gebouwen' en luidt:
"Het is verboden zonder daartoe bevoegd te zijn, op of aan de weg:
a. in een raamkozijn of op een drempel of stoep van een gebouw te zitten of te liggen;
b. tegen een deur of raam van een gebouw te leunen;
c. zich zonder redelijk doel in een portiek of poort op te houden."
6. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij:
"te 's-Gravenhage, op 05 september 2002, zonder daartoe bevoegd te zijn, op de Krayenhoffstraat, op een drempel van een gebouw heeft gezeten."
7. Het Hof heeft hiertoe één bewijsmiddel gebezigd, inhoudende als verklaring van verbalisant dat hij verdachte op 5 september 2002 op de Krayenhoffstraat te 's-Gravenhage zonder daartoe bevoegd te zijn zonder redelijk doel zag zitten op de drempel van een gebouw, alsmede als verklaring van verdachte, afgelegd tegenover de verbalisant, dat hij 'wat zat te praten'.
8. De toelichting op het middel bevat de klacht dat de in art. 78 lid 1 APV Pro Den Haag 1982 omschreven gedraging te weinig geconcretiseerd is, waardoor verdachte niet kon weten welke gedragingen strafbaar waren, zodat hij zijn gedrag daar niet op kon afstemmen. Onder meer zou onduidelijk zijn wat de zinsnede 'zonder daartoe bevoegd te zijn' inhoudt. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zouden bovendien een onvoldoende nadere invulling geven aan de in artikel 78 lid 1 APV Pro Den Haag 1982 voorkomende termen. Het Hof zou er ten onrechte vanuit zijn gegaan dat betreffend artikel verbindend is en had verdachte dienen te ontslaan van alle rechtsvervolging.
9. Alvorens het middel te bespreken schets ik in het kort het wettelijk kader en de jurisprudentie waarop het middel doelt.
Art. 7 lid 1 EVRM Pro (eerste volzin):
"Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde."
11. In de zaak Kokkinakis (EHRM 25 mei 1993, Publ. ECHR series A. vol. 260-A) oordeelde het EHRM dat aan het lex certa vereiste - het vereiste dat de strafbepaling duidelijk is - is voldaan, indien het individu met behulp van de wettekst en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie kan voorzien welk gedrag strafbaar is (rov. 52): "The court points out that Article 7 § 1 of the Convention is not confined to prohibiting the retrospective application of the criminal law to an accused's disadvantage. It also embodies, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullem crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused's detriment, for instance by analogy; it follows from this that an offence must be clearly defined in law. This condition is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts' interpretation of it, what acts and omissions will make him liable."
12. In het Sunday Times arrest (EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146) werd in het kader van de vraag of sprake was van "prescribed by law" als bedoeld in art. 10 lid 2 EVRM Pro van onder meer "penalties" overwogen: "(..) a norm cannot be regarded as a "law" unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able - if need be with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst, certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice."
13. In HR 2 april 1985, NJ 1985, 796 werd de vraag aan de orde gesteld of de term 'onbehoorlijk gedrag' in art. 4 par Pro. 3 sub d ARV, luidende: 'Het is verboden: d. op enig gedeelte van de stations of in de treinen te vechten, handtastelijkheden te plegen, vuurwerk af te steken, anderen uit te schelden of lastig te vallen dan wel zich op andere wijze onbehoorlijk te gedragen" verenigbaar is met art. 7 EVRM Pro en art. 1 Sr Pro. De Hoge Raad oordeelde dat deze bepaling, ook voor wat betreft het verbod zich op de stations en in de treinen - op andere wijze dan door het plegen van handtastelijkheden etc. - onbehoorlijk te gedragen, niet onverenigbaar is met genoemde bepalingen. Daarbij is van belang, zo oordeelde de Hoge Raad, dat de onderhavige norm in zoverre is geconcretiseerd dat het gaat om gedrag op de stations en in de treinen, en dat het voorts betreft een norm die, in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zijn arrest van 26 april 1979, NJ 1980, 146, is "inevitably couched in terms which, ...are vague and whose interpretation and application are questions of practice".
14. Een vergelijkbare uitspraak is te vinden in HR 1 september 1998, NJ 1999, 61, rov. 5.1. In die zaak ging het over art. 54 APV Pro Amsterdam, luidende: "Het is verboden zich zonder redelijk doel of op voor anderen hinderlijke wijze op te houden in een portaal, telefooncel, parkeergarage of een andere soortgelijke, voor het publiek toegankelijke ruimte dan wel deze te verontreinigen en/of te bezigen voor een ander doel dan waarvoor deze ruimten bestemd zijn." De Hoge Raad oordeelde de bepaling niet in strijd met het bepaaldheidsgebod, nu de norm in zoverre is geconcretiseerd dat het gaat om in dit artikel omschreven gedrag in - onder andere - een portaal.(1)
15. Tegen deze achtergrond is de bepaling in de onderhavige zaak niet in strijd met het bepaaldheidsgebod. De norm is immers in zoverre geconcretiseerd dat het gaat om in art. 78 lid 1 APV Pro Den Haag 1982 omschreven gedrag (zitten, liggen, leunen, dan wel zich ophouden) op bepaalde, in het artikel aangeduide plekken (een raamkozijn, drempel, stoep, deur of raam van een gebouw, een portiek en een poort). Een burger kan dus zonder meer uit de tekst van de bepaling opmaken welk gedrag hij moet laten wanneer hij daartoe niet bevoegd is. Een redelijke en alleszins voor de hand liggende uitleg van de zinsnede 'zonder daartoe bevoegd te zijn' is dat de overtreder toestemming van de eigenaar dan wel de gebruiker van het gebouw, de portiek of de poort moet hebben wil hij zich straffeloos op de in het artikel omschreven wijze gedragen.(2) De beschreven gedragingen impliceren immers steeds het gebruik van andermans eigendom. (3)
16. De tekst van art. 78 lid 1 APV Pro Den Haag 1982 is voor een ieder, en dus ook voor verdachte voldoende duidelijk om zijn gedrag daarop af te stemmen. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld is dan ook niet nodig dat aan de in betreffende bepaling voorkomende termen in de bewijsmiddelen een nadere invulling wordt ingegeven.
17. Het voorgaande brengt mee, dat het in de beslissing van het Hof opgesloten oordeel dat art. 78 lid 1 APV Pro Den Haag 1982 verbindend is, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
18. Het middel faalt.
19. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte art. 78 lid 1 APV Pro Den Haag 1982 verbindend heeft geacht, nu de bepaling in strijd is met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM Pro), alsmede met het recht op vrijheid van beweging (art. 2 van Pro het vierde protocol bij het EVRM en art 12 IVBPR Pro).
20. Art. 8 EVRM Pro luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen."
21. Art. 2 van Pro het vierde protocol bij het EVRM(4) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.
3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen."
22. Art. 12 IVBPR Pro luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft, binnen dit grondgebied, het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er zijn verblijfplaats vrijelijk te kiezen.
3. De bovengenoemde rechten kunnen aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien, nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden of van de rechten en vrijheden van anderen en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten."
23. De toelichting op het middel bevat de stelling, dat het recht op privacy en het recht op vrijheid van beweging mede het recht omvatten om met welk doel dan ook te gaan en te staan waar men wenst, zolang daarmee maar geen inbreuk wordt gemaakt op de rechten van anderen. Voorts zou van de beperking op het recht van bewegingsvrijheid, zoals neergelegd in de onderhavige verbodsbepaling, niet gezegd kunnen worden dat deze noodzakelijk is ter bescherming van één van de in de verdragsartikelen genoemde belangen. Het Hof is er daarom, aldus het middel, ten onrechte van uitgegaan dat de onderhavige bepaling verbindend is en had verdachte dienen te ontslaan van alle rechtsvervolging.
24. Uit de rechtspraak van het EVRM zijn de contouren af te leiden van het begrip privé-leven als bedoeld in art. 8 EVRM Pro. De fysieke en psychische integriteit behoren in ieder geval tot het privé-leven. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is art. 8 ook Pro van toepassing bij heimelijke afluistertechnieken, het aftappen van de telefoon, het doorzoeken van een woning en het afnemen van lichaamsmateriaal. Ook het leggen en onderhouden van contacten met anderen behoort volgens het EHRM tot het privé-leven.(5)
25. Tegen deze achtergrond vormt de verbodsbepaling van art. 78 lid 1 APV Pro Den Haag 1982 niet zozeer een inbreuk op het recht op privacy, zoals bedoeld in art. 8 EVRM Pro, maar vormt deze eerder een inbreuk op het recht op bewegingsvrijheid, zoals bedoeld in art. 2 van Pro het vierde protocol bij het EVRM en art. 12 IVBPR Pro.
26. De laatstgenoemde twee verdragsbepalingen staan - telkens in het derde lid - op het in die bepalingen neergelegde recht op bewegingsvrijheid beperkingen toe, die noodzakelijk zijn onder meer ter handhaving van de openbare orde. Art. 78 is Pro opgenomen in paragraaf 1 "Maatregelen tegen overlast" van afdeling 4 "Andere aangelegenheden betreffende de openbare orde" van hoofdstuk 2 "Openbare orde". Klaarblijkelijk heeft de gemeentelijke wetgever de onderhavige bepaling dus noodzakelijk geacht met het oog op de handhaving van de openbare orde. In aanmerking genomen dat de ervaring leert dat "hangen" als door de onderhavige bepaling verboden aanleiding kan zijn tot verstoring van de openbare orde getuigt het kennelijke oordeel van het Hof dat de onderhavige bepaling verbindend is omdat deze noodzakelijk is ter handhaving van de openbare orde, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.(6) In dit verband merk ik op, dat in de toelichting op het middel geen argumenten worden aangedragen voor de stelling dat deze verbodsbepaling niet noodzakelijk zou zijn ter bescherming van de openbare orde, terwijl genoemde bepaling voorts beperkt is tot bouwwerken en deze er dus niet aan in de weg staat dat men zich vrijelijk op straat beweegt of daar - de mogelijkheden van het recht op bewegingsvrijheid even verwaarlozend - rondhangt.
27. Het middel faalt.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie over het bepaaldheidsgebod van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 1 , aant. 4 en 5 (suppl. 126., februari 2004), J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2003, tweede druk, p. 96-101, en P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on human rights, Kluwer law International, 1998, derde druk, p. 480-484.
2 Het oudere art. 69 van Pro de APV Den Haag 1967 luidde als volgt: "1: Het is verboden aan de weg: a. in een raamkozijn of op een drempel of stoep van een gebouw te zitten of te liggen; b. tegen een deur of raam van een gebouw te leunen; c. zich zonder redelijk doel in een portiek of poort op te houden. 2: Het in het eerste lid, onder a en b, gestelde verbod geldt niet, indien wordt gehandeld door of met goedvinden van de gebruiker van het gebouw of van het desbetreffende gedeelte van het gebouw."
3 Art. 78 maakt Pro deel uit van Afdeling IV Andere aangelegenheden betreffende de openbare orde, paragraaf 1 Maatregelen tegen overlast, van de onderhavige APV.
4 Het vierde protocol bij het EVRM is door Nederland geratificeerd op 23 juni 1986.
5 Aldus H.G.M. Krabbe in A. E. Harteveld, J. Hielkema, B.F. Keulen en H.G.M. Krabbe, Het EVRM en het Nederlands strafprocesrecht, derde druk, p. 149-155.
6 Zo. t.a.v. het uit een oogpunt van vrijheid van beweging verder gaande samenscholingsverbod in art. 17 APV Pro Delft en in art. 8 APV Pro Tilburg respectievelijk HR 14 februari 1989, DD 89.269 en HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483, rov. 4.5. Te ver ging het tippelverbod vervat in art. 60 APV Pro Utrecht: HR 7 februari 1984, NJ 1984, 740, m. nt. ALM.