ECLI:NL:PHR:2006:AV0361 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad vernietigt hofuitspraak over ontneming wederrec...

Conclusie

Nr. 03426/04 P

Mr. Fokkens

Zitting: 17 januari 2006

Conclusie inzake:

[veroordeelde = betrokkene]

1. Het cassatieberoep is namens veroordeelde ingesteld tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij aan veroordeelde, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 2.927.445,- betalen. In de hoofdzaak heeft de Hoge Raad op 2 juli 2002, NJ 2002, 536 het cassatieberoep verworpen.

2. Namens veroordeelde hebben mr. B.A. Vink en mr. D. van der Landen, advocaten te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.

3. De middelen één tot en met vier klagen over de gang van zaken in de procedure in hoger beroep.

4. In de bestreden uitspraak heeft het Hof het procesverloop in hoger beroep - voorzover hier van belang - als volgt samengevat:

"De zaak is voor de eerste maal "pro forma" behandeld ter terechtzitting van dit hof van 18 december 2002. Het hof heeft op voornoemde terechtzitting het onderzoek in de zaak voor onbepaalde tijd geschorst, teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen voor 1 maart 2003 schriftelijk te reageren op de beslissing van de rechtbank en de raadsman van verdachte mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, in de gelegenheid te stellen om voor 1 april 2003 schriftelijk op het stuk van de advocaat-generaal te reageren.

Bij brief van 26 februari 2003 heeft de advocaat-generaal het hof verzocht om uitstel te verlenen tot 17 maart 2003 voor het indienen van een schriftelijk standpunt.

Bij brief van 28 februari 2003 heeft de voorzitter van de betreffende strafkamer van het hof aan de raadsman van verweerder, mr. Moszkowicz, medegedeeld het verzoek van de advocaat-generaal om uitstel in te willigen en dientengevolge de termijn voor de verdediging om te reageren op het standpunt van de advocaat-generaal nader te bepalen op 21 april 2003.

De advocaat-generaal heeft voorts op 21 maart 2003 een schriftelijk standpunt ingediend.

Bij brief van 17 april 2003, ingekomen ter griffie van het hof op 18 april 2003, heeft de raadsman van verweerder schriftelijk gereageerd op het standpunt van de advocaat-generaal van 31 maart 2003.

Op 16 mei 2003 heeft de advocaat-generaal een conclusie van repliek ter griffie van het gerechtshof ingediend.

Het onderzoek ter terechtzitting is hervat op 19 mei 2003 en is - in het belang ervan - geschorst tot de terechtzitting van 25 juli 2003 aangezien de verdediging telefonisch heeft medegedeeld dat zij behoefte heeft zich te beraden op de door de advocaat-generaal ingediende repliek inzake de ontnemingszaak en daarbij tevens te kennen heeft gegeven dat verweerder de behoefte heeft ter terechtzitting zijn standpunt nader toe te lichten. De voorzitter heeft voorts bij gelegenheid van bovengenoemde terechtzitting bepaald dat de verdediging haar schriftelijke standpunt in de ontnemingszaak uiterlijk op vrijdag 11 juli 2003 moet hebben ingediend bij het hof.

Bij brief van 1 juli 2003, ingekomen ter griffie van het hof op 1 juli 2003, heeft mr. Veldman, advocaat te Amsterdam, bericht dat hij de ontnemingszaak van veroordeelde heeft overgenomen van mr. D. Moszkowicz en hij zich samen met zijn kantoorgenoot mr. B.A. Vink stelt als opvolgend raadsman van de verdachte.

Bij brief van 1 juli 2003, ingekomen ter griffie van het hof op 1 juli 2003, alsmede bij faxbrieven van respectievelijk 17 juli 2003 en 21 juli 2003 heeft de raadsman van verdachte, mr. Veldman, verzocht om aanhouding van de zaak.

Het onderzoek ter terechtzitting is hervat op 25 juli 2003 en - in het belang van de verdediging - aangehouden tot 3 oktober 2003 voor een inhoudelijke behandeling van de zaak, teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen te reageren op het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt van 19 mei 2003 en de veroordeelde in de gelegenheid te stellen mondeling dan wel schriftelijk zijn visie kenbaar te maken.

Bij faxbrief van 29 augustus 2003 heeft de raadsman van veroordeelde verzocht het integrale dossier ter griffie van het hof voor inzage ter beschikking te stellen en de raadsman in de gelegenheid te stellen te inventariseren welke stukken in zijn exemplaar van het dossier ontbreken.

Op 16 september 2003 is het dossier in de onderhavige zaak ter inzage gelegd op het gerechtshof en is de raadsman van verweerder in de gelegenheid gesteld te inventariseren welke stukken in zijn exemplaar van het dossier ontbreken.

Bij schrijven van 19 september 2003 heeft de raadsman van veroordeelde het hof verzocht hem de ordners betreffende het SFO in onderhavige ontnemingszaak te doen toekomen, alsmede het dossier in de strafzaak beschikbaar te stellen aangezien dit deel uitmaakt van de ontnemingszaak, aangezien het voor hem onbegonnen werk was alle op 16 september 2003 op de griffie ter inzage gelegde ordners in te zien.

Het onderzoek ter terechtzitting is hervat op 3 oktober 2003 en in het belang van de verdediging geschorst tot de terechtzitting van 3 december 2003 teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of de aan de verdediging ter beschikking gestelde tot het dossier behorende zogenaamde "grijze mappen", inhoudende het financiële verslag behorende bij het strafrechtelijk onderzoek, compleet zijn en de verdediging in de gelegenheid te stellen te reageren op het bij wijze van repliek ingenomen standpunt van de advocaat-generaal.

Bij brief van 21 november 2003 aan de advocaat-generaal, ingekomen ter griffie van het hof op 24 november 2003, heeft de raadsman verzocht zevenendertig getuigen te horen.

Bij brief gedateerd 2 november 2003 (het hof leest; 2 december 2003), heeft mr. B.A. Vink allereerst medegedeeld dat hij, in verband met ziekte, zijn kantoorgenoot mr. Veldman ter terechtzitting van 3 november 2003 (het hof leest: 3 december 2003) zal vervangen en dat hij eerder gedaan getuigenverzoek bij gelegenheid van die terechtzitting zal toelichten. Voorts is bij deze brief verzocht om aanhouding van de zaak.

De zaak is inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 3 december 2003 op welke terechtzitting het onderzoek in de zaak is gesloten."

5. Het proces-verbaal van de zitting van 3 december 2003 houdt in - voorzover hier relevant - :

"De voorzitter deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Bij onherroepelijk vonnis van dit hof van 24 januari 2001 is verweerder veroordeeld terzake van -kort gezegd- internationale handel in heroïne. Thans is slechts nog aan de orde is de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het openbaar ministerie acht aannemelijk dat de verweerder wederrechtelijk voordeel heeft behaald uit strafbare feiten en heeft bij appelmemorie en het schriftelijk standpunt d.d. 21 maart 2003 de ontnemingsvordering gebaseerd op het stelsel van vermogensvergelijking.

Bij brief van 17 april 2003, heeft mr. Moszkowicz schriftelijk gereageerd op het standpunt van de advocaat-generaal van 21 maart 2003 en het uitgangspunt van het openbaar ministerie bestreden. Ter zitting van het hof van 19 mei 2003 heeft de advocaat-generaal gerepliceerd. Daarbij is het tot op heden gebleven.

Bij brief van 21 november 2003 heeft de verdediging aan de advocaat-generaal verzocht om zevenendertig getuigen op te roepen en medegedeeld dat een uitvoerige toelichting zal worden gegeven op het verzoek.

Ik verzoek de raadsman om aan te geven wat thans het standpunt van de verdediging is.

De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Ik vervang op dit moment mijn kantoorgenoot mr. Veldman die ziek is. U houdt mij terecht voor dat ik mij in deze zaak ook als raadsman heb gesteld. Ik ben ook niet geheel ongeïnformeerd. Ik acht mij voldoende voorbereid op de behandeling van de zaak ter terechtzitting van heden.

Ik heb geconstateerd dat verdediging van mijn cliënt door mr. Moszkowicz bijzonder pover is geweest. Het ligt op de weg van de verdediging om inhoudelijk meer feiten te stellen dan tot op heden is gebeurd. Vandaar dat mijn cliënt heeft besloten met een andere raadsman verder te gaan. Door eerdergenoemde raadsman zijn nauwelijks inhoudelijke stukken geproduceerd. Ik acht de gang van zaken klachtwaardig en zeer schadelijk voor mijn cliënt. De betreffende raadsman is tot op heden in verzuim gebleven om ten behoeve van de huidige verdediging de stukken uit het dossier in de strafzaak tegen mijn cliënt te completeren. Hij weet ook niet meer of hij over het volledige dossier in de strafzaak tegen mijn cliënt heeft beschikt. Het kan dus ook zo zijn dat hij slechts heeft beschikt over het dossier in de strafzaak tegen [betrokkene 2].

Uw hof heeft de verdediging opgedragen om laatstgenoemd dossier te raadplegen in de voorbereiding van deze ontnemingszaak.

De voorzitter deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Het hof heeft de verdediging niet opgedragen om in de onderhavige zaak het dossier van [betrokkene 2] te raadplegen. Het hof is geconfronteerd met het feit dat u en mr. Veldman zich bij brief van 30 juni 2003 als raadsman hebben gesteld. Ter terechtzitting van 25 juli 2003 is discussie ontstaan over de vraag hoe het dossier zo snel mogelijk kon worden gecompleteerd. Het is het hof ambtshalve bekend dat het dossier in de strafzaak tegen [betrokkene 2] er hetzelfde uitziet als het dossier van de strafzaak tegen verweerder.

Ter terechtzitting van 25 juli 2003 is met mr. Veldman afgesproken dat deze op kantoor zou nagaan welke stukken reeds aanwezig waren om aan de hand daarvan aan het hof aan te geven welke stukken in het onderhavige dossier nog ontbraken zodat deze alsnog door het hof konden worden toegezonden. Mr. Veldman heeft hier echter geen gehoor aan gegeven. Bij brief van 19 september 2003 heeft hij het hof bericht dat hij had afgezien van de met de griffier gemaakte afspraak om het dossier in te zien, kennelijk -zo begrijpt het hof- omdat hij dat teveel werk vond.

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De verdediging heeft de dossiers vergeleken en moeten constateren dat mr. Moszckowicz ook in de zaak [betrokkene 2] een onvolledig dossier aan mr. Van de Plas heeft overgedragen.

Mr. Veldman is voor inzage in het dossier naar het hof geweest en heeft geconstateerd dat daar tweeënzestig ordners geordend op een kar lagen. Aangezien hij op kantoor slechts beschikte over drie van deze tweeënzestig ordners heeft hij enkele maanden geleden schriftelijk aan uw hof verzocht om kopieën van de overige negenenvijftig ordners, waarbij hij heeft opgegeven over welke dossiers hij reeds beschikte. De verdediging heeft al het mogelijke gedaan om het dossier in de strafzaak [betrokkene 2] compleet te krijgen. Ik ben bij de diverse advocaten te rade gegaan maar het is nog steeds onduidelijk waar de dossiers in de strafzaken tegen [betrokkene 2] en mijn cliënt nu zijn. Het dossier in de zaak tegen mijn cliënt is door de handen van vier advocaten gegaan die daaruit hun eigen selectie hebben gemaakt en is niet meer traceerbaar. Het dossier in de strafzaak tegen [betrokkene 2] waarover wij nu beschikken is incompleet en derhalve niet bruikbaar. Ik verzoek derhalve om aanhouding van de zaak.

De voorzitter houdt de raadsman voor dat de verdediging reeds vanaf juli 2003 tijd heeft gehad om het dossier te completeren. Eerst een dag voor de terechtzitting van heden, is per faxbrief van 2 december 2003 om 16.30 uur, aan het gerechtshof medegedeeld dat het dossier van [betrokkene 2] ongeschikt is om informatie ten behoeve van de onderhavige zaak uit te putten. De verdediging had dat ook reeds in augustus 2003 kunnen vaststellen.

Het hof wordt nu wederom geconfronteerd met een verzoek om aanhouding vanwege het feit dat het dossier niet compleet zou zijn.

De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Mr. Veldman heeft wel degelijk de nodige activiteiten ondernomen. Hij heeft onderzoek gedaan bij andere advocaten. Bovendien heeft hij reeds een aantal maanden geleden aan het hof verzocht om de overige negenenvijftig ordners ter beschikking te stellen.

De advocaat-generaal deelt mede dat het dossier is doorgenummerd zodat het voor de verdediging mogelijk was om de eventueel ontbrekende paginanummers op te geven teneinde daarvan kopieën te ontvangen.

De voorzitter deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De stukken met betrekking tot de ontnemingszaak zijn inmiddels allemaal aan de verdediging verstrekt. Daarnaast is er een strafrechtelijk dossier met deeldossiers die ook aan de verdediging ter beschikking zijn gesteld, maar die, gezien de gestelde problemen bij de verdediging, het hof aan de verdediging nogmaals ter inzage heeft aangeboden, waarvan echter geen gebruik is gemaakt. Parallel aan het strafrechtelijk onderzoek is een start gemaakt met een onderzoek gericht op het financiële gewin uit de strafbare feiten. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in een aantal (grijze) ordners met een inleidend ambtelijk verslag en een aantal bijlagen (A t/m F). Vervolgens is besloten het strafrechtelijk financieel onderzoek door te zetten. Ter terechtzitting van 25 juli 2003 heeft het hof een gekopieerd exemplaar van dit laatste financiële onderzoek (de blauwe map) aan mr. Veldman ter beschikking gesteld. Kan de verdediging aangeven wat thans nog ontbreekt?

De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Het ontbrekende deel van het dossier - waarvan ik niet weet welke dat is - is voor de verdediging van belang gelet op het feit dat in de strafzaak slechts een beperkte periode in aanmerking wordt genomen, te weten de jaren 1997 en 1998, terwijl in de ontnemingzaak ook de periode 1993-1996 relevant is.

Het bewijsmateriaal dat aan de vermogensvergelijking ten grondslag ligt beslaat de periode 1993-1998 en is gebaseerd op stukken waarover de verdediging niet beschikt.

De verdediging heeft het recht inzage te krijgen in de gegevens over de periode 1993-1998 waaruit blijkt waar dat vermogen vandaan komt en kan dat niet zonder de stukken die daarop betrekking hebben.

De voorzitter deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De verdediging dient aannemelijk te maken dat het vermogen van de verweerder op legale wijze tot stand is gekomen. Tot op heden is er echter nog steeds geen ander standpunt ingenomen dan ten tijde van de verdediging van de verweerder door mr. Moszckowicz en is op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe en of verweerder legaal vermogen heeft verworven. Verweerder zelf had hierover de benodigde informatie kunnen geven.

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Ik stel mij op het formele standpunt dat het openbaar ministerie de stelling -inhoudende dat cliënt zijn vermogen heeft verworven uit illegale inkomsten- op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dit standpunt kan echter bij gebreke aan stukken niet nader worden geadstrueerd.

In mijn visie heeft de vorige raadsman ondermaats gepresteerd. De verdediging wil dit compenseren maar heeft daarvoor de onderliggende stukken nodig. Indien deze aan de verdediging ter beschikking worden gesteld zullen wij aan de hand daarvan met voortvarendheid ons standpunt nader toelichten.

Ik verzoek het hof derhalve om aanhouding van de zaak teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen om zich voor te bereiden op de inhoudelijke behandeling van de zaak alsmede teneinde de door de verdediging opgeven getuigen te horen. Ik verzoek voorts om aanvulling van de thans ontbrekende stukken uit het dossier.

De getuigen die reeds door de verdediging zijn opgegeven spelen allen een rol in het strafrechtelijk financieel onderzoek. De getuigen zijn van belang met betrekking tot de vraag op welke wijze verweerder vermogen heeft gegenereerd en of zijn vermogen te herleiden is tot heroïnehandel. De vragen die ik de getuigen wil stellen zijn relevant voor het bewijs van het wederrechtelijk verkregen vermogen.

Aan de hand van een door mr. Veldman en verweerder opgestelde getuigenlijst waarbij wordt verzocht om achtentwintig getuigen te horen, zal ik nader toelichten op welke punten de verdediging bedoelde getuigen wenst te horen. De vragen van de verdediging zijn met name gericht op voor mijn cliënt belastende verklaringen die door het openbaar ministerie zijn gebruikt voor het bewijs van de vermogensvergelijking over de periode 1993 tot en met 1997.

De raadsman legt een op schrift gestelde getuigenlijst over aan het hof welke aan dit proces-verbaal wordt gehecht en als herhaald en ingelast wordt beschouwd.

De advocaat-generaal deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De jurisprudentie op het gebied van de ontnemingsprocedures is nog steeds in ontwikkeling. Er zijn recente uitspraken die van belang zijn voor de vraag welke getuigen bij nader onderzoek eventueel zouden moeten worden gehoord. In het Zwolsman-arrest heeft de Hoge Raad de verdeling van taken met betrekking tot de bewijsvoering aan de orde gesteld. De Hoge Raad heeft beslist dat als het openbaar ministerie er in slaagt aannemelijk te maken dat sprake is van wederrechtelijk verkregen vermogen, het de taak van de verdediging is om gemotiveerd aan te geven dat zulks niet juist is.

De verdediging stelt dat verweerder wel degelijk legale inkomsten heeft gehad. Dit blijkt echter geenszins uit de stukken. De verdediging heeft derhalve ter onderbouwing van haar standpunt het dossier helemaal niet nodig.

De verdediging dient aan te geven op grond waarvan er legale inkomsten zijn en met welke getuigen dat aannemelijk kan worden gemaakt.

De verdediging stelt ter discussie of handel in verdovende middelen in de periode van 1993-1996 in het oordeel van de rechter is meegenomen. Ik ben van mening dat dit het geval is blijkens de veroordeling terzake van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Uit het arrest van de Hoge Raad, JOW 2003, 22, volgt dat het -gelet de omstandigheid dat de ontnemingsbeslissing op basis van een uitgebreid financieel onderzoek is genomen ook al is die niet op vermogensvergelijking gebaseerd, het op de weg van de verdediging ligt om nader inhoudelijk te onderbouwen waarom de berekening ondeugdelijk is. Tot op heden is dit in de onderhavige zaak niet gebeurd ondanks het feit dat de verdediging daartoe voldoende in de gelegenheid is gesteld. De argumenten daarvoor zijn niet te vinden in het dossier maar moeten worden aangedragen door de verweerder zelf. In bovengenoemde ontnemingsbeslissing ging het eveneens om door de verdediging opgeroepen getuigen die verklaarden over illegale transacties. Het hof achtte deze verklaringen niet interessant aangezien hieruit niet bleek van legale vermogensverwerving. Alleen getuigen die kunnen verklaren over legale transacties zijn van belang.

Ik stel mij op het standpunt dat in de onderhavige zaak door de verdediging allereerst gemotiveerd wordt aangegeven waarom de berekening ondeugdelijk is alvorens het verzoek tot het horen van getuigen aan de orde kan komen.

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- mede.

Ten eerste heb ik reeds gesteld dat de verdediging thans bezig is om haar standpunt nader te onderbouwen. Ten tweede volgt uit de huidige jurisprudentie dat slechts het wederrechtelijk voordeel dat in concreto door betrokkene zelf is genoten voor ontneming in aanmerking komt. Van belang is wat getuigen kunnen verklaren over de betrokkenheid van de verweerder bij de strafbare feiten in de periode van 1993-1996. Ik verzoek aanhouding van de zaak teneinde op basis van de processtukken onderzoek te doen naar het legale vermogen van de verweerder. De tijd die de verdediging daarvoor tussen juni 2003 en december 2003 heeft gekregen was daarvoor hoe dan ook te kort.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.

Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede.

Het hof heeft in de stukken en in hetgeen tot op heden door de verdediging is aangevoerd geen aanknopingspunten gevonden die voorshands zouden moeten leiden tot het oordeel dat de berekening van het wederrechtelijk voordeel niet kan plaatsvinden op basis van vermogensvergelijking. De verdediging is derhalve aan zet gemotiveerd aan te geven welke uitgangspunten in de onderbouwde vordering van het openbaar ministerie niet deugdelijk of aannemelijk zijn.

Het hof stelt vast dat de verdediging dit tot op heden heeft nagelaten. De verdediging zal heden ter terechtzitting in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden te stellen die een begin van aannemelijkheid vormen dat het standpunt van het openbaar ministerie onjuist is of op onderdelen onjuist moet worden geacht.

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Ik vervang mijn kantoorgenoot mr. Veldman die wegens griep verhinderd is. Ik ben als vervanger onvoldoende op die vragen voorbereid. Ik verzoek u om aanhouding van de zaak teneinde mij in de gelegenheid te stellen mij op die vraag voor te bereiden. Mr. Veldman heeft tot op heden geen standpunt ingenomen omdat hij meende dat hij zich bij gebreke van het complete dossier onvoldoende kon prepareren op het formuleren van een standpunt en omdat hij onvoldoende gelegenheid had daartoe nader onderzoek te doen bijvoorbeeld in het buitenland met name in Turkije en Duitsland.

De advocaat-generaal deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Ik constateer dat er van de zijde van de verdediging nog steeds geen feiten en omstandigheden worden gesteld op grond waarvan de vordering van het openbaar ministerie niet aannemelijk moet worden geacht. Ik verzet mij derhalve tegen schorsing van het onderzoek.

De verweerder deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Ik verzoek het hof mij het recht te geven om mezelf te verdedigen. Ik begrijp dat de advocaat-generaal zich verzet tegen het horen van getuigen en zich op het standpunt stelt dat ik nog in het geheel niets heb verklaard over legaal verworven inkomen. Ik kocht in Nederland jaarlijks voor f.5.000.000 goederen in die ik vervolgens weer verkocht. Een en ander kan blijken uit rekeningen die zich bij die betreffende Nederlandse bedrijven bevinden. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik geen belastingaangiften heb gedaan. Dat heb ik wel. De Nederlandse bedrijven waar ik de goederen inkocht betaalden belasting aan de Nederlandse staat. Die goederen zijn allemaal via Schiphol binnengekomen. Er zijn stempels voor gezet. Ik heb steeds aan mijn advocaat gevraagd of ik die papieren moest overleggen, maar hij zei mij dat dit niet nodig was. Ik heb gezwegen op advies van mijn advocaat.

Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer.

Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede.

Het hof wijst het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen en tot aanhouding van de zaak af. Het verzoek tot het horen van getuigen is gebaseerd op de betwisting van de door verweerder gepleegde strafbare feiten en de daarmee samenhangende verrijking, doch laat onbesproken de wel relevante vaststelling dat verweerder beschikt over tot op heden niet tot legale bronnen te herleiden vermogen en mist derhalve relevantie. Door het achterwege blijven van het horen van deze getuigen is verweerder niet in zijn belang geschaad. Uit het verhandelde ter terechtzitting en de toelichting op het verzoek is voorts duidelijk dat zelfs in het geval mr. Veldman vandaag ter terechtzitting aanwezig zou zijn geweest, de verdediging geen standpunt zou hebben ingenomen. Het hof dringt daar al vanaf juni 2003 op aan. De verdediging is ruimschoots in de gelegenheid geweest standpunten in te nemen en heeft dat niet gedaan. Nu zij kennelijk niet in staat is nader toe te lichten waarom het door het openbaar ministerie ingenomen standpunt niet juist is en het verzoek tot uitstel in feite gedaan wordt om nog nader eigen onderzoek te doen, wijst het hof het verzoek af.

De advocaat-generaal deelt -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Ik heb de vermogensvergelijking waarop het openbaar ministerie zijn vordering baseert uitgebreid uiteengezet in de eerder door mij overgelegde schriftelijke stukken. Het komt er op neer dat het vermogen van verweerder bij aanvang van een bepaalde periode wordt vergeleken zijn vermogen aan het einde van die periode. Daartussen bevindt zich een bont palet aan criminele activiteiten van verweerder waarvoor hij door uw hof onherroepelijk is veroordeeld. Met genoemd arrest staat vast dat verweerder zich vanaf 1993 tot aan het einde van de tenlastegelegde periode in georganiseerd verband heeft bezig gehouden met handel in verdovende middelen en dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan een groot aantal grootschalige drugstransacties.

Derhalve kan worden aangenomen en dat verweerder zich bezighield met het organiseren van grootschalige drugstransporten en de verkoop van drugs en dat hij hieruit winst heeft gemaakt.

Uit het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat sprake is geweest van grote geldtransporten van Nederland naar Turkije en van Duitsland naar Roemenie. Het is niet aannemelijk dat aan die geldtransporten enig legale vorm van vermogensverwerving ten grondslag ligt. Integendeel, er zijn concrete telefoongesprekken opgenomen waarin verweerder met zijn broer [broer betrokkene] sprak over de manier waarop deze geldbedragen weggewerkt moesten worden omdat de verandering in wetgeving in Turkije maakte dat zij over al die bedragen verantwoording moesten afleggen hetgeen zij niet konden. Gelet op de onherroepelijke veroordeling, de bevindingen in het proces-verbaal en het strafrechtelijk onderzoek in onderlinge samenhang bezien, kan worden gesteld dat de inkomsten die tot vermogen hebben geleid, zonder twijfel afkomstig zijn uit de drugshandel van verweerder en dat dit aan hem kan worden toegerekend. Het is verweerder geweest die aan het hoofd van de Nederlandse criminele organisatie stond en daarvan de revenuen ontving terwijl Nizametin, met wie verweerder nauw heeft samengewerkt, die wederrechtelijk verworven vermogens voor verweerder wegwerkte. Verweerder heeft zelf aangegeven dat hij vrij kon beschikken over vermogensbestanddelen die officieel niet op zijn naam stonden. In een geval heeft hij zelfs een onroerend goed als betaling aangeboden in het kader van een drugstransactie. Het crimineel verkregen vermogen moet derhalve aan de verweerder worden toegerekend. Er zijn geen aftrekposten aannemelijk geworden. Ik ben dan ook van mening dat het crimineel vermogen kan worden vastgesteld op basis van de schatting van waarde van de goederen waarop beslag is gelegd waarbij ik opmerk dat deze wellicht op het tijdstip van beslaglegging meer of minder opbrachten dan heden het geval zou zijn. Er is thans geen reden voor hertaxatie. Ik zeg daarbij toe dat als er uiteindelijke en definitieve beslissing is, er in redelijkheid gekeken zal moeten worden naar wat die in beslag genomen goederen, die het vermogen vormden, opbrengen. Als dat minder is dan het bedrag dat op basis van de schatting uit 1999 is vastgesteld zal het uiteindelijk te onttrekken wederrechtelijk voordeel moeten worden gematigd.

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Het is mij niet duidelijk of de beslissing van het hof impliceert dat de verdediging ter terechtzitting van heden nog haar verzoeken tot het horen van getuigen kan toelichten.

De voorzitter deelt mede dat de verdediging gemotiveerd dient aan te tonen dat de door het openbaar ministerie gehanteerde berekeningsmethode niet deugdelijk is. Als de verdediging daar niet in slaagt komt daarmee impliciet de mogelijkheid van het doen horen van de getuigen te vervallen.

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De getuigen waarom de verdediging verzoekt kunnen verklaren omtrent de vraag of het vermogen van de verweerder in de periode van 1993 tot en met 1997 kan worden verklaard uit criminele activiteiten. Andere getuigen kunnen verklaren over financiële transacties.

Voor zover de berekeningen zijn gestoeld op getuigenverklaringen wenst de verdediging die betreffende getuigen daarover te horen.

De verdediging is bezig met het verzamelen van informatie op grond waarvan kan worden aangetoond dat er andere inkomsten zijn genoten dan illegale inkomsten. Daar is veel onderzoek voor nodig. Immers, indien de verdediging haar standpunt niet onderbouwt wordt deze door het hof afgewezen bij gebreke van de onderliggende stukken. Zo wens ik mijn standpunten niet te presenteren. De verdediging heeft hier tijd voor nodig. Mijn cliënt stelt hier ter terechtzitting dat hij florerende bedrijven heeft gehad maar kan dit nog niet aantonen. De stukken die hij daarvoor nodig heeft zijn voor een deel in beslag genomen door justitie in Nederland. Een deel van de stukken is in beslag genomen door justitie in Turkije. De benodigde stukken zijn niet zomaar traceerbaar, de verdediging moet daar nog veel werk voor verrichten.

Ik kan nu niet beschikken over facturen maar het is wel mogelijk om de betreffende bedrijven te vragen facturen te reproduceren. Daar is enorm veel tijd mee gemoeid. Een groot deel van het vermogen van cliënt is "oud" geld en komt van zijn opa die in Turkije een enorme boerderij had. De verdediging verzoekt om tijd teneinde die stellingen nader te onderbouwen. Als vervanger ben ik onvoldoende ingevoerd in de stukken om de standpunten van de verdediging te kunnen onderbouwen. Wellicht had mr. Veldman dat wel gekund. Hij is echter vandaag ziek.

Mr. Veldman heeft cliënt gesproken en heeft veel meer informatie beschikbaar ten aanzien van de voorliggende vragen. Ik persisteer derhalve zeer nadrukkelijk bij mijn verzoek om aanhouding.

Ik zal thans overgaan tot het toelichten van het verzoek van de verdediging tot het horen van zevenentwintig getuigen op grond van de gemotiveerde getuigenlijst die mr. Veldman heeft opgesteld. Aansluitend zal ik trachten om op grond van die toelichting een gemotiveerd antwoord te formuleren op de thans voorliggende vragen.

De raadsman legt hierop een aan dit proces-verbaal gehechte en van toelichting voorziene getuigenlijst over.

Ter aanvulling hierop deelt de raadsman -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De verklaringen van de getuigen vermeld op de door mij overgelegde lijst hebben mede betrekking op een andere periode dan de periode waarop het hof de veroordeling heeft gestoeld te weten de periode 1993 tot en met 1998. Derhalve zijn deze verklaringen relevant voor de vraag of er in de periode 1993 tot en met 1998 sprake was van strafbare feiten gepleegd door mijn cliënt. Cliënt bestwist deze verklaringen. Uitzondering hierop is de getuige [getuige 1] (nr. 13 op de lijst). Deze heeft verklaard over een feit waarvoor cliënt is veroordeeld.

De verdediging heeft niet de beschikking over de verklaringen van de eerder door mr. Veldman aan de advocaat-generaal opgeven getuigen die niet voorkomen op de lijst van getuigen die ik vandaag ter terechtzitting heb overgelegd. Derhalve kan het verzoek tot het doen horen van die getuigen niet worden onderbouwd en worden zij pro-forma opgevoerd. Cliënt gaat ervan uit dat de betreffende getuigen belastend hebben verklaard. Uit het strafdossier kan echter ook blijken dat die betreffende getuigen ontlastend kunnen verklaren. Wellicht kan cliënt ten aanzien van deze getuigen zelf een toelichting geven.

De verdediging heeft ter terechtzitting van heden reeds in het kort feiten naar voren gebracht waaruit volgt dat verweerder wel beschikte over legaal vermogen en dat het openbaar ministerie zich derhalve baseert op een onjuiste berekening. Ik heb aangegeven dat er sprake is van een groot familiekapitaal. Op de boerderij van de opa van cliënt met een grondgebied zo groot als Nederland werden grote omzetten gedraaid. Ook uit de biljartfirma werden winsten gegenereerd.

Dat er geen belastingaangiften zijn gedaan wil nog niet zeggen dat die winsten niet werden behaald. Ik kan echter wegens gebrek aan dossierkennis en vanwege het feit dat ik vandaag als vervanger van mr. Veldman optreed het standpunt van de verdediging op dit moment niet nader onderbouwen.

De advocaat-generaal deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De raadsman verwoordt de noodzaak tot het horen van deze getuigen als waren het getuigen in een strafzaak. Het bestrijden van deze getuigenverklaringen is echter niet meer aan de orde. Het hof heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van het openbaar ministerie, met als uitgangspunt vermogensvergelijking, op voorhand niet onaannemelijk is. De verdediging dient aan te tonen dat verweerder in de betreffende periode wel legale inkomsten heeft gehad. Daarin is de verdediging niet geslaagd.

De getuige [getuige 2] verklaart over de handel in biljartartikelen. Het aankoopbedrag van het biljartbedrijf is verrekend in het bedrag dat als startvermogen is aangenomen. [getuige 2] is toen uit het bedrijf gestapt. Er is geen winst bekend van het bedrijf van [getuige 2]. Deze getuige kan derhalve ook niet verklaren over wat na de aankoop van het bedrijf door verweerder is gedaan. Derhalve is deze getuige niet relevant.

Ten aanzien van de getuige [getuige 3] merk ik het volgende op. Uit het dossier blijkt dat de grond op naam staat van [broer betrokkene] staat. Uit de tapgesprekken blijkt dat verweerder over die grond kon beschikken en dat hij daarop wilde gaan bouwen.

Ik ben van mening dat de vordering, gelet op het feit dat er geen legale transacties bekend zijn, voldoende aannemelijk is gemaakt en de verdediging er niet in is geslaagd de voordeelsberekening van het openbaar ministerie aan te tasten.

Onder die omstandigheden persisteer ik bij mijn vordering.

De raadsman deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

De verdediging heeft wel een standpunt ingenomen over legale inkomsten. Ik heb heel nadrukkelijk naar voren gebracht dat er legale inkomsten zijn uit bedrijven zoals onder andere het biljartbedrijf. We hebben enkel het onderliggende materiaal op basis waarvan winst kan worden aangetoond nog niet op tafel. Daar hebben we tijd voor nodig. Ik heb ook gesteld dat er sprake is van renderend grootkapitaal binnen de familie. De verdediging is in staat om dat te onderbouwen maar dat is bij gebrek aan tijd nog niet gelukt. Verder blijkt uit de stukken dat er vele onroerend goed transacties hebben plaatsgevonden waaruit winst is gegenereerd. Ook hieruit zijn legale inkomsten verworven welke de verdediging zou hebben kunnen aantonen als daarvoor de gelegenheid zou hebben bestaan. Mijn cliënt zou bij gelegenheid van de terechtzitting van vandaag wellicht nog kunnen aangeven waaruit hij verder legale inkomsten heeft verworven. Het aanhoudingsverzoek is gebaseerd op de wens van de verdediging om haar standpunten nader te onderbouwen.

Aan de verweerder wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De verweerder deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede.

Ik heb het recht op verdediging. Mijn eigen advocaat kan vandaag niet ter terechtzitting aanwezig zijn.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 16 januari 2004 te 12.00 uur."

6. De bestreden uitspraak houdt in - voorzover hier relevant - :

"Bij brief van 21 november 2003 aan de advocaat-generaal is zijdens de verdediging verzocht om zevenendertig getuigen te horen en bij pleidooi is verzocht om aanhouding van de zaak. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Naar het oordeel van het hof staat genoegzaam vast dat zowel in eerste aanleg als in ieder geval in de aanvang van de behandeling in hoger beroep de verdediging de beschikking heeft gehad over alle processtukken. Niet alleen is zowel in eerste aanleg als aanvankelijk ook in hoger beroep een inhoudelijke verdediging gevoerd, maar bovendien heeft de voormalig raadsman van veroordeelde - die hem bovendien in de strafzaak heeft bijgestaan - nimmer enige klacht over het ontbreken van stukken geuit, terwijl voorts nimmer het verzoek is gedaan om aanvullende stukken te verstrekken.

Eerst op het moment dat de verdachte besluit van raadsman te wisselen ontstaan er problemen over de al dan niet aanwezigheid van alle processtukken bij de opvolgend raadsman.

Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 25 juli 2003 blijkt dat alstoen ter zitting door de voorzitter aan de verdediging op haar verzoek (wederom) een afschrift van het financieel rapport ten behoeve van de ontnemingszaak is verstrekt waarbij de afspraak is gemaakt dat voor wat betreft het onderliggende strafdossier de raadsman op zijn kantoor zou bezien welke stukken reeds aanwezig waren nu het hof ambtshalve ermee bekend was dat de stukken uit de strafzaak van veroordeelde en zijn neef [betrokkene 2], die op dat moment in de strafzaak werd bijgestaan door een kantoorgenoot, gelijkluidend waren. Op basis van dit onderzoek zou de verdediging aangeven welke stukken nog in haar dossier ontbraken.

Bij brief van 19 september 2003 laat de raadsman weten dat hij afziet van de met de griffier overeengekomen inzage van het strafdossier, kennelijk, zo begrijpt het hof, omdat de raadsman dit te veel werk vond.

Ter zitting van het hof van 3 oktober 2003 worden ten behoeve van de raadsman door (de voorzitter van) het hof - en teneinde alle misverstanden op dit punt uit te sluiten - nogmaals een kopie van het hiervoor bedoelde SFO-rapport overhandigd (blauwe map) en tevens kopieën van het zogenoemde financieel onderzoek in de strafzaak van veroordeelde (grijze mappen). Daarbij is door de voorzitter nog aangegeven dat in zijn werkexemplaar de pagina's 3796 tot en met 5089 ontbraken en mogelijk dus ook in het ter zitting overhandigde dossier van de raadsman. Door de advocaat-generaal is alstoen aangegeven dat hij een en ander zou nazien en dat hij, indien sprake was van een omissie, de ontbrekende pagina's nog aan de raadsman ter beschikking zou stellen. De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden tot de zitting van 3 december 2003. Uit de brief van de raadsman van 2 november (lees december, hof) 2003 valt af te leiden dat hij inmiddels de beschikking heeft over deze "ontbrekende" pagina's.

Ter zitting van 3 december 2003 betoogt de verdediging - ondanks het feit dat door het hof er tijdens de voorafgaande zittingen op toe is gezien, dat de verdediging nogmaals alle zogenoemde financiële bescheiden heeft ontvangen - dat zij nog steeds niet over een in dit opzicht compleet dossier beschikt, terwijl voorts wordt aangegeven dat het onderliggende strafdossier, nu dat is gebruikt in de strafzaak tegen [betrokkene 2], mogelijk wel op kantoor aanwezig is, doch door de wijze van ordening ten behoeve van die strafzaak niet meer bruikbaar in deze zaak. Aldus moet worden vastgesteld dat de verdediging, nadat van raadsman is gewisseld op of omstreeks 1 juli 2003 vanaf die datum en, anders dan in de eerdere schriftelijke wisseling van stukken die vooraf is gegaan aan de behandeling ter zitting, geen nader inhoudelijk standpunt meer heeft ingenomen, maar zonder redelijke gronden voortdurend heeft aangedrongen op (verdere) aanhouding van de zaak.

Hoewel het hof slechts kan raden naar de achterliggende motieven van de verdediging om een dergelijke proceshouding in te nemen, is het hof van oordeel dat een dergelijke proceshouding van de verdediging voor risico van de verdediging dient te blijven en uit maatschappelijk oogpunt meer in het bijzonder van een voortvarende procesgang niet (wederom) dient te leiden tot een nadere aanhouding van de behandeling. Het verzoek tot aanhouding wordt derhalve afgewezen.

Nu de verdediging voorts een niet met min of meer toetsbare feiten en omstandigheden onderbouwd standpunt heeft ingenomen ten aanzien van beweerdelijke legale inkomsten - de verdediging stelt nog meer tijd nodig te hebben om terzake nader onderzoek te plegen - en in feite slechts getuigen wil horen om te onderzoeken of er bij individuele transacties gelden aan veroordeelde zijn toegevloeid zonder dat de verdediging anders dan in algemene zin de met stukken onderbouwde vordering van het openbaar ministerie gebaseerd op een onverklaarbare vermogenstoename in de periode dat veroordeelde met drugshandel doende is geweest heeft betwist, dient ook dat ter zitting herhaalde verzoek tot het horen van getuigen niet tot toewijzing te leiden. Immers de verdediging is in het licht van de tot op heden ingenomen proceshouding redelijkerwijs niet in haar verdediging geschaad door het niet horen van de door haar aangegeven getuigen, nu immers de wens om die getuigen te horen geen betrekking heeft op de (on)aannemelijkheid van het standpunt van het openbaar ministerie dat gezien de veroordeling van betrokkene voor grootschalige drugshandel en de onverklaarbare toename van het vermogen van veroordeelde in de betreffende periode het voor de hand ligt deze vermogenstoename te verklaren uit de behaalde drugswinsten, maar veeleer lijkt te zien op de betwisting van het feit dat veroordeelde in drugs heeft gehandeld en daarmee geld heeft verdiend, hetgeen echter gezien het onherroepelijke arrest van het hof van 24 januari 2001 niet meer in discussie is."

7. Bij de bespreking van de middelen één tot en met vier moet worden vooropgesteld dat de problemen voor de verdediging zijn ontstaan als gevolg van de omstandigheid dat veroordeelde in een zeer laat stadium van de procedure een andere raadsman heeft gekozen. Zoals door het Hof is gesteld bij de behandeling van de zaak op 25 juli en 3 december 2003, is deze situatie te wijten aan de verdediging, een standpunt dat de raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 juli 2003 heeft onderschreven. In dergelijke omstandigheden is het aan de rechter om te bepalen in hoeverre eisen van een behoorlijke rechtspleging met zich brengen dat het onderzoek wordt aangehouden teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen zich beter voor te bereiden. Zie bijvoorbeeld: HR 2 maart 1999, NJ 1999, 330 en HR 31 mei 2005, LJN: AT1758. De beslissingen van het Hof op verzoeken tot aanhouding van de behandeling van de zaak op 3 december 2003 moeten in dit licht worden bezien.

8. Het eerste middel klaagt over schending van de artikelen 271, tweede lid, Sv jo 415 Sv jo 511g Sv en art. 1 Sv Pro doordat het Hof niet onbevangen zou hebben gestaan ten opzichte van de standpunten van de verdediging en/of een systeem van tussenbeslissingen en bewijsopdrachten zou hebben gehanteerd dat het Wetboek van Strafvordering niet kent. Voorts klaagt het middel over schending van het in art. 6 EVRM Pro verankerde recht op een eerlijk proces doordat de verdediging geen (redelijke) tijd is gegund om aan de ter zitting van 3 december 2003 gegeven bewijsopdracht te voldoen.

9. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de rechter in de ontnemingsprocedure niet is gebonden aan het strafvorderlijk bewijsstelsel (zie MvT 3.3.2., Kamerstukken II 1989/1990, 21 504, nr. 3, p. 13 t/m 15). Als het door het Openbaar Ministerie aangedragen bewijs de schijn wekt dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit strafbare feiten, dan brengen overwegingen van redelijkheid en billijkheid mee dat het vervolgens aan de veroordeelde is om voldoende tegenbewijs te leveren. Hij dient in die situatie de schijn tegen hem te weerleggen door van zijn kant aannemelijk te maken dat zijn vermogen niet wederrechtelijk is verkregen (T&C art. 36e Sr aantek. 5d). De Hoge Raad heeft reeds vele malen uitgemaakt dat deze bewijslastverdeling niet in strijd is met het onschuldbeginsel en het recht op een eerlijk proces (zie o.m. HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575, HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96 en 25 mei 2002, NJ 2003, 97).

10. Bij de schriftelijke voorbereiding van de behandeling van de vordering tot ontneming heeft de Advocaat-Generaal zich in zijn schriftelijk standpunt gebaseerd op de methode van de vermogensvergelijking en is hij daarbij tot de conclusie gekomen dat de veroordeelde en zijn broer € 5.980.228,40 aan wederrechtelijk voordeel hebben genoten. De Advocaat-Generaal heeft dat standpunt in zijn repliek gehandhaafd. Het Hof heeft op de terechtzittingen van 25 juli en 3 oktober aangegeven dat de verdediging op het - in de repliek herhaalde - standpunt van het Openbaar Ministerie diende te reageren. Dat betekent dat de klacht dat de bewijsopdracht van het Hof op 3 december 2003 niet voorzienbaar was en als een verrassing kwam voor de verdediging, niet kan slagen. Die bewijsopdracht kwam immers op hetzelfde neer als de eerdere mededelingen van het Hof dat de verdediging op de repliek diende te reageren.

11. De constatering dat de verdediging geen argumenten heeft aangevoerd die voorshands tot de conclusie zouden moeten leiden dat berekening van het wederrechtelijk voordeel niet op basis van vermogensvergelijking kan plaatsvinden, is niet anders dan de vaststelling dat de verdediging tot dan toe geen gebruik had gemaakt van de geboden gelegenheid om op het standpunt van het Openbaar Ministerie te reageren. Anders dan in het middel wordt gesteld, vond hier geen onaanvaardbare beperking van de reikwijdte van de procedure plaats. De verdediging werd immers de mogelijkheid geboden om tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van de vermogensvergelijking vastgestelde stijging van het vermogen van veroordeelde niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling.

12. Van "overschrijding van de minimale mate van onbevangenheid die van de rechter mag worden gevergd of die minimaal in acht moet worden genomen om nog te kunnen spreken van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro" is dan ook geen sprake. In hoger beroep is van de zijde van de verdediging iets dergelijks ook niet aangevoerd en is geen verzoek tot wraking gedaan.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van een verzoek om aanhouding in verband met ziekte van de raadsman.

15. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de beslissing van het Hof om geen gevolg te geven aan het verzoek tot aanhouding vanwege de ziekte van de raadsman, althans vanwege het feit dat de vervangende raadsman zich op grond van een tekort aan voorbereiding niet in staat achtte een behoorlijke (inhoudelijke) verdediging te voeren, ontoelaatbaar afbreuk doet aan veroordeeldes recht op een eerlijk proces, in het bijzonder aan zijn recht te beschikken over voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van de verdediging (art. 6 lid 3 aanhef Pro en sub b EVRM). Nu voor de verdediging sprake was van een situatie van overmacht en door het Hof geen bijzondere zwaarwegende belangen zijn vastgesteld, die moesten prevaleren boven veroordeeldes belang bij een behoorlijke verdediging, is de afwijzing van het aanhoudingsverzoek volgens de steller van het middel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

16. Art. 6, derde lid aanhef en onder b, EVRM bepaalt dat een ieder die vervolgd wordt voor een strafbaar feit, recht heeft op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van zijn verdediging. Nu de veroordeelde in een ontnemingsprocedure niet wordt geconfronteerd met een nieuwe strafvervolging, is het derde lid van art. 6 EVRM Pro als zodanig niet van toepassing op de ontnemingsprocedure, maar is de regel van het derde lid niettemin van toepassing in het kader van het fair-trial beginsel van het eerste lid van art. 6 EVRM Pro (zie M.A.H. Kempen, Bewijs in ontnemingsprocedures, Deventer 2003, p. 129). De beoordeling van een verzoek van de verdediging om aanhouding van de zaak vanwege het feit dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om zich voor te bereiden, dient dan ook vanuit dit kader te worden bezien.

17. Het belang van een effectieve verdediging is niet absoluut; het moet concurreren met het belang van een behoorlijke rechtspleging die gebaat is met een zekere voortvarendheid (zie ook de conclusie van mr. Jörg voor HR 11 januari 2005, LJN: AR5101). Of de verdediging voldoende tijd heeft gehad voor de voorbereiding, hangt sterk af van de omstandigheden van het geval (zie ook EHRM decision van 31 maart 2005 in Mattick v. Germany, appl.no. 62116/00).

18. Het Hof heeft het onderzoek enkele keren geschorst om de verdediging in de gelegenheid te stellen te reageren op de conclusie van repliek (inclusief de onderbouwde vordering) van de Advocaat-Generaal. Een reactie is uitgebleven en uit de verzoeken tot aanhouding die zijn gedaan op de terechtzitting van 3 december 2003 heeft het Hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat ook als de raadsman mr. Veldman wel ter terechtzitting aanwezig was geweest, er geen inhoudelijke verdediging zou zijn gevoerd. Volgens de raadsman had mr. Veldman immers nog geen standpunt ingenomen omdat hij meende dat hij zich bij gebreke aan een compleet dossier onvoldoende kon prepareren op het formuleren van een standpunt en omdat hij onvoldoende gelegenheid had gehad daartoe bepaald nader onderzoek te doen. Derhalve kon het Hof oordelen dat de al dan niet aanwezigheid van mr. Veldman op de terechtzitting op dat moment niet van belang was voor de inhoudelijke verdediging in deze zaak en dat de verhindering van mr. Veldman op zich geen reden was om het onderzoek te schorsen.

19. Het tweede middel kan niet slagen.

20. In het derde middel wordt geklaagd over de afwijzing van het aanhoudingsverzoek voorzover dat verzoek was gebaseerd op de omstandigheid dat de verdediging niet beschikte over alle processtukken en zich daardoor niet, althans onvoldoende, had kunnen voorbereiden.

21. Hierboven zijn de gronden weergegeven waarop het Hof het verzoek tot aanhouding om afschriften van ontbrekende processtukken te krijgen heeft afgewezen. Die gronden geven geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Niet bestreden wordt dat de verdediging afschriften van het gehele dossier heeft verkregen. Toen er na de wisseling van raadsman problemen werden gemeld met de overdracht van het dossier aan de nieuwe raadsman, heeft het Hof zich, gelet op de omvang van het dossier niet onbegrijpelijk, op het standpunt gesteld dat afschriften zouden worden verstrekt van de stukken die de raadsman miste. Daarbij heeft het Hof betrokken dat een afschrift van het aan verzoekers dossier gelijke strafdossier in de zaak van Husein Baybasin op het kantoor van de raadsman aanwezig was, nu in die zaak een kantoorgenoot van de raadsman optreedt. In de brief die de raadsman op 19 september aan het Hof stuurde, werd verzocht om afschriften van alle stukken en werd niet voldaan aan het verzoek van het Hof om aan te geven welke stukken de raadsman miste. Er blijkt uit die brief ook niet dat de raadsman over een aantal ordners zou beschikken en verzoekt om afschriften van de ontbrekende ordners, zoals op 3 december door de verdediging is gesteld. Op geen enkele wijze is door de verdediging tot aan de terechtzitting van 3 december onderbouwd waarom niet kon worden aangegeven welke stukken zij miste. Het enkele feit dat het om een dossier van 62 ordners gaat is daarvoor niet voldoende. In dat verband is van belang dat het niet alleen gaat om de vraag welke stukken de eerste raadsman heeft overgedragen, maar ook om de vraag in hoeverre het op het kantoor van de raadsman aanwezige dossier van de mededader Husein Baybasin onvolledig was. Het oordeel van het Hof dat de verdediging tussen de terechtzitting op 25 juli en die op 3 december 2003 geen stappen heeft ondernomen om de verdediging voor te bereiden, maar zich heeft beperkt tot het verzoeken om verdere aanhouding, is dan ook niet onbegrijpelijk.

22. De klachten hierover falen.

23. Ook de klacht dat het Hof het verzoek, voor zover dit was gebaseerd op de noodzaak van meer tijd voor eigen onderzoek, op ontoereikende gronden heeft afgewezen faalt. De eerste behandeling van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel was op 28 oktober 1999. Voor de nieuwe raadslieden kon vanaf juli 2003 duidelijk zijn dat primair de vordering op basis van vermogensvergelijking moest worden bestreden. Nu in december 2003 er nog steeds geen enkel bewijsmateriaal van legale inkomsten of ander bewijsmateriaal ter bestrijding van de vordering tot ontneming naar voren werd gebracht, kon het Hof oordelen dat deze processuele opstelling voor risico van de verdediging diende blijven en dat uit maatschappelijk oogpunt - meer in het bijzonder van een voortvarende procesgang - een verdere en, gelet op hetgeen de verdediging aanvoerde, vermoedelijk langdurige vertraging in de afhandeling niet aanvaardbaar was (vgl. HR 31 mei 2005, LJN: AT1758, HR 2 maart 1999, NJ 1999, 330).

24. Ook het derde middel faalt derhalve.

25. Het vierde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot oproeping van getuigen.

26. Bij brief van 21 november 2003 (ingekomen op 25 november 2003) heeft de raadsman van de veroordeelde aan de Advocaat-Generaal verzocht 37 getuigen op te roepen voor de zitting van 3 december 2003. In deze brief kondigt de raadsman aan dat hij per getuige nog een uitvoerige toelichting zal geven op zijn verzoek, maar dat hij, in verband met het criterium van art. 263 Sv Pro (bedoeld zal zijn art. 264 Sv Pro) nu reeds de personalia van die getuigen doorgeeft. De uitvoerige toelichting is ter zitting van 3 december 2003 aan het Hof overgelegd.

27. Ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid Sv zijn op de behandeling van de ontnemingsvordering in hoger beroep de bepalingen van Titel II van het derde boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Ingevolge art. 415 (oud) Sv zijn de bepalingen zoals deze golden voor de behandeling door de rechtbank ter terechtzitting met betrekking tot het recht getuigen en deskundigen te doen dagvaarden of oproepen en ter terechtzitting te doen horen, van overeenkomstige toepassing verklaard.

28. Maatstaf voor de beoordeling van het verzoek van de raadsman is ingevolge het hier toepasselijke art. 288 (oud) Sv of door het achterwege blijven van de oproeping van de getuigen de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad.

29. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen omdat het verzoek gebaseerd zou zijn op betwisting van door veroordeelde gepleegde strafbare feiten en daarmee onbesproken zou laten de relevante vaststelling dat veroordeelde de beschikking had over niet tot legale bronnen te herleiden vermogen en derhalve relevantie zou missen. De veroordeelde zou dientengevolge niet in zijn verdediging zijn geschaad door het achterwege blijven van het horen van de opgegeven getuigen.

30. Voor de beoordeling van het middel is van belang wat het Hof in de hoofdzaak bewezen heeft verklaard. Daarover houdt het bestreden arrest in:

"Veroordeelde is bij arrest van 24 januari 2001, van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, veroordeeld ter zake dat:

subsidiair:

hij in de periode van 24 tot en met 27 november 1997 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 20,5 kilogram van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, heeft afgeleverd en/of heeft verstrekt en/of heeft vervoerd en aanwezig heeft gehad;

hij in de periode van 23 tot en met 28 januari 1998 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk (per auto) binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 88 kilogram van een stof bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne een middel vermeld op de bij die Opiumwet behorende lijst I;

subsidiair:

hij in de periode van 27 februari 1998 tot en met 2 maart 1998 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen (telkens) opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 51,5 kilogram van een stof bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij die Opiumwet behorende lijst I, heeft vervoerd en verstrekt;

hij in de periode van 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen (te weten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [getuige 1] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6]) heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van grote partijen heroïne en de verkoop en de aflevering en de verstrekking en het vervoeren van heroïne en het plegen van strafbare voorbereidingen van die feiten (strafbaar gesteld in de artikelen 2 juncto 10 en 10a van de Opiumwet) van welke organisatie verdachte feitelijk medebestuurder was."

31. Ten aanzien van feit 5 was aanvankelijk tenlastegelegd dat verdachte in de periode van 15 november 1997 tot en met 27 maart 1998 had deelgenomen aan de betreffende organisatie, maar na een door de rechtbank toegewezen vordering tot wijziging van de tenlastelegging werd de tenlastgelegde periode uitgebreid tot 1 maart 1993. Daartegen werd door de verdediging in hoger beroep bezwaar gemaakt, welk verweer door het Hof werd verworpen met de overweging dat er geen sprake was van ander feit in de zin van art. 68 Sr Pro door deze uitbreiding van de periode van deelname. Het daarover klagende middel werd verworpen en ten aanzien van de klacht dat verdachte door deze wijziging in zijn verdediging zou zijn geschaad overwoog de Hoge Raad:

"3.4. Uit het voorgaande volgt dat het Hof door bewezen te verklaren dat het tenlastegelegde in de periode van 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 is begaan de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten. Het middel miskent dat een zodanige bewezenverklaring niet betekent dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht. Naar uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de aan de verdachte verweten deelneming aan de desbetreffende organisatie in feite heeft plaatsgevonden in het laatste gedeelte van bovengenoemde periode, te weten in het tijdvak van 15 november 1997 tot en met 27 maart 1998."

32. Uit de conclusie in die zaak blijkt ten aanzien van de gang van zaken in hoger beroep nog het volgende:

"18. De tweede klacht houdt in dat het Hof niet heeft beraadslaagd op de grondslag van het onderzoek ter terechtzitting, aangezien het Hof aan de verdediging heeft medegedeeld dat het onderzoek voor wat betreft feit 5 beperkt zou worden tot de periode 15 november 1997 tot en met 27 maart 1998, terwijl het Hof de periode van 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 heeft bewezenverklaard.

19. Ter terechtzitting van 28 maart 2000, de eerste zitting die het Hof aan de behandeling van de onderhavige zaak heeft gewijd, heeft de voorzitter medegedeeld dat het Hof bij eindarrest op het hiervoor onder 14 en 15 bedoelde verweer zal ingaan en voorts:

"Uit efficiency-oogpunt merkt het hof op dat - voor wat betreft het onder 5 tenlastegelegde feit- het onderzoek ter terechtzitting zich zal richten op de periode 15 november 1997 tot en met 27 maart 1998."

20. Ook uit hetgeen op latere terechtzittingen is geschied blijkt dat het Hof zich uitdrukkelijk heeft beperkt tot voornoemde periode. Ter terechtzitting van 11 oktober 2000 heeft het Hof geoordeeld dat er nader onderzoek dient plaats te vinden naar de vraag of in deze periode sprake is geweest van doorlevering (zie pagina 2 van het van die zitting opgemaakte proces-verbaal) en ter terechtzitting van 8 januari 2001 heeft de voorzitter de raadsman van de verdachte erop gewezen dat hij zijn vragen dient te beperken tot voornoemde periode (zie pagina 20 van het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal).

21. In zijn arrest heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat de Rechtbank de vordering wijziging tenlastelegging voor wat betreft feit 5 terecht heeft toegelaten (zie hiervoor onder 15) en heeft ten laste van de verdachte onder 5 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen (te weten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [getuige 1] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6]) heeft deelgenomen aan een criminele organisatie welke tot oogmerk had het plegen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van grote partijen heroïne en de verkoop en de aflevering en de verstrekking en het vervoer van heroïne en het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen van die feiten (strafbaar gesteld in de artikelen 2 juncto 10 en 10a van de Opiumwet) van welke organisatie verdachte feitelijk medebestuurder was"

22. Anders dan in het middel wordt betoogd, betekent deze bewezenverklaring niet dat het Hof bewezen acht dat verdachte gedurende de periode 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 heeft deelgenomen aan deze organisatie. Bewezen is verklaard dat verdachte in die periode aan de organisatie heeft deelgenomen en dat kan zich beperken tot de oorspronkelijk tenlastegelegde periode. Mijns inziens kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden opgemaakt dat het Hof slechts het deelnemen aan de organisatie in die periode bewezen heeft geacht.

23. Verdachtes betrokkenheid bij de organisatie blijkt in het bijzonder uit hetgeen ten aanzien van zijn rol bij de overige bewezenverklaarde feiten is vastgesteld. Het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit betreft de invoer van heroïne in de periode 24 tot en met 27 november 1997, het onder 2 bewezenverklaarde feit betreft de invoer van heroïne in de periode 23 tot en met 28 januari 1998 en het onder 3 subsidiair bewezenverklaarde feit heeft betrekking op het vervoer en de verstrekking van heroïne in de periode 27 februari 1998 tot en met 2 maart 1998. Deze feiten hebben dus alle plaatsgevonden in de periode 15 november 1997 tot en met 27 maart 1998.

24. Weliswaar wordt in de bewijsmiddelen ook vastgesteld dat de organisatie zich bezig hield met de invoer van heroïne in Nederland in de zomer van 1997 en in oktober 1997 (zie de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5]), maar daarin is niets vastgesteld over de betrokkenheid van verdachte bij die transporten. Kennelijk heeft het Hof deze verklaringen in de bewijsvoering opgenomen om vast te stellen dat het hier een criminele organisatie betrof die zich bezig hield met de internationale handel in verdovende middelen en vast te stellen dat andere in de bewezenverklaring genoemde personen deel uitmaakten van die organisatie. Dat is niet onverenigbaar met een bewezenverklaring van het deelnemen van verdachte aan die organisatie in de periode vanaf 15 november 1997.

25. Nu er ook overigens in de bewijsmiddelen ten aanzien van verdachte geen feiten zijn vastgesteld waaruit het deelnemen van verdachte aan de organisatie in de periode voorafgaand aan 15 november 1997 direct kan volgen, moet worden aangenomen dat het Hof zijn bewezenverklaring heeft beperkt tot het deelnemen in de oorspronkelijk tenlastegelegde periode. Dat betekent dat de tweede klacht feitelijke grondslag mist."

33. Op grond van het veroordelend arrest staat dus vast dat de veroordeelde in de periode van 15 november 1997 tot en met 27 maart 1998 heeft deelgenomen aan de handel in verdovende middelen. Die vaststelling is van belang voor de beoordeling van het verzoek getuigen te horen in de ontnemingszaak. De verdediging heeft in dit verband aangevoerd dat die verzoeken verband hielden met de uitbreiding van de periode waarin voordeel zou zijn genoten tot 1993. Ter terechtzitting heeft de Advocaat-Generaal daartegen ingebracht dat deelname vanaf 1993 aan een organisatie die zich bezighield met internationale handel in verdovende middelen, op grond van de bewezenverklaring onder 5, een vaststaand feit was. Dat oordeel is niet juist, gelet op de uitleg die de Hoge Raad aan de bewezenverklaring heeft gegeven.

34. Het Hof heeft een met het standpunt van de Advocaat-Generaal vergelijkbaar standpunt ingenomen, toen het overwoog dat het feit dat veroordeelde in drugs heeft gehandeld en daarmee geld heeft verdiend niet meer in discussie is. Daarvoor heeft het Hof overwogen dat uit het Duitse vonnis waarbij [broer betrokkene] werd veroordeeld, kan worden afgeleid dat er reeds vanaf 1993 een nauwe samenwerking was tussen veroordeelde en zijn broer [broer betrokkene], die hierin bestond dat veroordeelde zich bezighield met de internationale handel in verdovende middelen en [broer betrokkene] zich richtte op de opbrengstkant. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zowel vermogensbestanddelen van de veroordeelde als van zijn broer in aanmerking genomen en de gezamenlijke vermogenstoename in de periode 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 door twee gedeeld. Uit dit alles kan worden afgeleid dat het Hof er van uit is gegaan dat de veroordeelde vanaf 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998 (samen met zijn broer) strafbare feiten heeft begaan en dat het de oplegging van de maatregel heeft gebaseerd op het tweede en niet het derde lid van art. 36e (oud) Sr (ingevolge het derde lid is schuldvaststelling of daderschap niet vereist).

35. Het Hof heeft dus hetzij op basis van het onder 5 in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit, hetzij op grond van het feit dat het Hof het aannemelijk achtte dat de veroordeelde gedurende een langere periode dan in de hoofdzaak bewezen is verklaard zich heeft bezig gehouden met de internationale handel in verdovende middelen, hetzij op beide gronden, geoordeeld dat het horen van de getuigen niet relevant was.

36. Voor zover dat oordeel berustte op de opvatting dat het deelnemen aan een criminele organisatie die ten doel heeft de handel in verdovende middelen vanaf 1993 bewezen was verklaard, kan dat oordeel gelet op de uitleg van die bewezenverklaring door de Hoge Raad niet in stand blijven. Maar ook voor het overige is de afwijzing onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft geoordeeld dat er sprake is geweest van een niet door legale inkomsten te verklaren vermogenstoename bij veroordeelde gedurende de periode dat hij in verdovende middelen handelde. Voor zover de periode vóór 15 november 1997 daartoe is gerekend omdat het aannemelijk is dat veroordeelde ook toen zich met die handel bezig hield, zal de veroordeelde de gelegenheid moeten hebben zich tegen dat oordeel te verdedigen. Anders zou het oordeel dat het aannemelijk is dat hij zich aan andere feiten dan in de hoofdzaak bewezen zijn verklaard immers in strijd zijn met de presumptie van onschuld (vgl. HR 1 april 2003, NJ 2003, 497 m.nt. Sch. en HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575, m.nt. JR). Dat betekent dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat het geen zin heeft om getuigen te horen over de vraag of de veroordeelde zich aan die feiten heeft schuldig gemaakt. Nu iedere andere motivering dan het oordeel dat dit een gepasseerd station is, ontbreekt schiet de motivering van de afwijzing van het verzoek getuigen te horen over beweerde betrokkenheid bij drugshandel vóór 15 november 1997, tekort.

37. De slotsom is dat het middel gegrond is.

38. Het vijfde middel behelst de klacht dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tevens het voordeel dat de broer van veroordeelde zou hebben behaald heeft betrokken. Subsidiair wordt geklaagd dat het Hof zijn oordeel dat ook vermogensbestanddelen die op naam van de broer zijn gesteld bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden betrokken onjuist/onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd. Tenslotte is er de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen vermogen in overwegende mate heeft doen steunen op een Duits strafvonnis tegen de broer van veroordeelde, terwijl de daarin opgenomen beslissing strijdig was met het oordeel van de strafrechter in de hoofdzaak tegen veroordeelde.

39. De bestreden uitspraak houdt - voorzover voor de beoordeling van dit middel relevant - het volgende in:

"Door de rechtbank is het door veroordeelde genoten voordeel geschat op een bedrag van fl. 7.473.375,-, waarbij de rechtbank zich heeft gebaseerd op de geschatte netto winst van de in de strafzaak met name genoemde drugstransacties, een en ander als verwoord op pagina 5469 van het financieel rapport opgemaakt ten behoeve van de ontnemingszaak. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat de resultaten van een onderzoek in de vorm van vermogensvergelijking van de vermogens waarover veroordeelde tezamen met [broer betrokkene] zou kunnen beschikken buiten beschouwing dienden te blijven, nu ten aanzien van [broer betrokkene] niet bewezen is geacht dat hij behoorde tot de criminele organisatie van veroordeelde (zie veroordeling onder 5. van de bewezenverklaring), noch sprake is van deelneming in de zin van artikel 47 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is van oordeel dat een zo vergaande beperking van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht nu immers slechts heeft te gelden dat er voldoende aanwijzingen dienen te bestaan dat de baten die voor het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen, voortvloeien uit het strafbare feit dan wel uit soortgelijke strafbare feiten door de veroordeelde begaan.

Door het openbaar ministerie is in de appelmemorie alsmede in het schriftelijk standpunt van 21 maart 2003, aangegeven dat veroordeelde tezamen met [broer betrokkene] aanzienlijke vermogensbestanddelen bezit zonder dat daar een aanwijsbare legale bron van inkomsten tegenover staat. Die stelling is bovendien nog eens kracht bijgezet door het bij genoemd standpunt overleggen van een Duits strafvonnis van 10 mei 2002 gewezen door het Landgericht te Bonn en gewezen tegen [broer betrokkene], waarbij deze laatste tot 15 jaar gevangenisstraf werd veroordeeld voor een groot aantal drugsdelicten begaan sedert 1993.

Naar het oordeel van het hof valt uit voornoemde strafvonnis niet alleen af te leiden welke delicten door [broer betrokkene] zijn begaan, maar bovendien dat er reeds vanaf 1993 een nauwe samenwerking bestond tussen deze [broer betrokkene] en veroordeelde, die bovendien broers van elkaar waren. Deze samenwerking bestond hierin dat veroordeelde zich voornamelijk bezig hield met de uitvoer vanuit Turkije van drugs naar vooral Nederland, terwijl [broer betrokkene] zich richtte op de opbrengstkant en het met de drugshandel verdiende geld bij diverse banken (liet) onderbrengen of gebruikte om daarmee te beleggen in vooral onroerend goed. Dat er veelvuldig contact bestond tussen veroordeelde en zijn broer [broer betrokkene] blijkt uit een groot aantal telefonische contacten. Dit rechtvaardigt de opvatting, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in het financiële rapport dat is opgemaakt ten behoeve van de ontnemingszaak, dat ook vermogensbestanddelen die op naam van anderen, onder wie [broer betrokkene], zijn gesteld, waar die aan veroordeelde kunnen worden toegerekend, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden betrokken.

Gezien de veroordeling door het hof van veroordeelde voor grootschalige drugshandel is aannemelijk te achten dat veroordeelde met die handel in de loop der jaren grote sommen geld heeft verdiend. In dat licht bezien is eveneens aannemelijk te achten dat de bij veroordeelde en zijn broer aangetroffen vermogensbestanddelen waarvoor geen redelijke verklaring voor de herkomst ervan kan worden gegeven afkomstig zijn van of bekostigd zijn met de opbrengst van die drugshandel.

Nu een aannemelijke verklaring voor de herkomst van die vermogensbestanddelen van de zijde van de veroordeelde zelf en/of diens (opvolgende) raadslieden tot op heden is uitgebleven, terwijl uit de stukken ook overigens niet van relevante aantoonbare legale inkomsten kan blijken, gaat het hof uit van de ter zake in het financieel rapport neergelegde berekening van de omvang van dat vermogen waarvan veroordeelde mede rechthebbende is (zie pagina's 5472 en 5473 van het betreffende financiële rapport), welke berekening het hof niet onjuist voorkomt.

(...)

De conclusie is dat op basis van meergenoemd financieel rapport dat is opgemaakt ten behoeve van de ontnemingszaak, het door veroordeelde en zijn broer [broer betrokkene] genoten voordeel moet worden geschat op het bedrag van de niet verklaarde vermogenstoename in de periode 1 maart 1993 tot en met 27 maart 1998, te stellen op fl. 13.178.680,= onder aftrek van het startvermogen ad f. 276.200,=, ofwel f. 12.902.480,= (€ 5.854.890,=) .

Gezien de onderlinge verhouding tussen veroordeelde en zijn broer [broer betrokkene] en gelet op de onderlinge taakverdeling zoals die genoegzaam uit de stukken blijkt komt het hof het juist voor aan veroordeelde daarbij een bedrag toe te rekenen van € 2.927.445,=."

40. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat slechts wederrechtelijk voordeel kan worden ontnomen waarvan

aannemelijk is geworden dat dit door de veroordeelde persoonlijk is genoten en dat het Hof bij de bepaling van het vermogen van de veroordeelde ten onrechte onder meer vermogensbestanddelen heeft betrokken, die op naam van de broer van de veroordeelde stonden.

41. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak aangegeven dat het aannemelijk is dat de veroordeelde (samen met zijn broer) aanzienlijke vermogensbestanddelen bezit zonder dat daar een aanwijsbare legale bron van inkomsten tegenover staat. Gezien de veroordeling van de broers voor grootschalige drugshandel heeft het Hof aannemelijk geacht dat deze vermogensbestanddelen afkomstig zijn uit of bekostigd zijn met de opbrengst van die drugshandel. Voorts is (mede door middel van het Duitse strafvonnis tegen de broer) aannemelijk dat er vanaf 1993 een nauwe samenwerking bestond tussen de broers, die hieruit bestond dat veroordeelde zich voornamelijk bezig hield met de uitvoer vanuit Turkije van drugs naar vooral Nederland, terwijl zijn broer zich richtte op de opbrengstkant en het met de drugshandel verdiende geld bij diverse banken (liet) onderbrengen of gebruikte om daarmee te beleggen in vooral onroerend goed. Dat er veelvuldig contact bestond tussen de broers blijkt volgens het Hof ook uit een groot aantal telefonische contacten (zie ook het financieel rapport m.b.t. de veroordeelde). In deze omstandigheden is het oordeel van het Hof dat bij de bepaling van het vermogen van de veroordeelde tevens vermogensbestanddelen van anderen (onder wie de broer) kunnen worden betrokken, niet onbegrijpelijk. Dat betekent dat de klacht dat het Hof zou hebben miskend dat slechts voordeel dat door de veroordeelde is genoten kan worden ontnomen, geen doel treft. Het Hof heeft dat niet miskend.

42. Voorzover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de familieband tussen de broers de enige grond is waarop het Hof dit oordeel heeft gebaseerd, mist het middel feitelijke grondslag. Dit is slechts een bijkomend argument in de motivering.

43. Voorzover in het middel wordt geklaagd over het feit dat het Hof het Duitse strafvonnis tegen de broer van de veroordeelde (zonder vertaling) als bewijsmiddel heeft gebruikt, kan het volgende worden opgemerkt.

44. De Advocaat-Generaal heeft het Duitse vonnis bij zijn schriftelijke standpunt van 21 maart 2003 gevoegd. Het proces-verbaal van de zitting van 3 december 2003 houdt in dat de voorzitter de korte inhoud heeft meegedeeld van alle door het Hof in de onderhavige ontnemingszaak gewezen arrest genoemde stukken. Aangenomen moet dus worden dat de verdediging kennis heeft genomen van de inhoud van het Duitse vonnis. Uit de stukken blijkt niet dat de verdediging heeft aangevoerd de inhoud van het Duitse vonnis niet te begrijpen of om een vertaling van dit stuk heeft verzocht.

45. Aan het gebruik tot het bewijs van (een deel van) dit Duitse vonnis ligt klaarblijkelijk het oordeel van het Hof ten grondslag dat de veroordeelde die inhoud heeft begrepen. Dit oordeel is - gelet op hetgeen hiervoor is vermeld - niet onbegrijpelijk. Gelet daarop is er geen sprake van een zodanige inbreuk op de regel dat het onderzoek ter zitting in de Nederlandse taal dient plaats te hebben en dat de uitspraak in het Nederlands dient te zijn gesteld, dat deze nietigheid van de bestreden uitspraak ten gevolge moet hebben. Ook overigens is door het opnemen van de inhoud van een deel van het Duitse vonnis de bestreden uitspraak niet onbegrijpelijk (vgl. o.a. HR 4 juli 2000, NJ 2000, 581 en HR 13 december 1988, NJ 1989, 636).

46. Dat het Duitse vonnis tot stand is gekomen in een procedure waarin de veroordeelde zich niet heeft kunnen verweren is - anders dan de steller van het middel meent - niet relevant. Het stond het Hof vrij om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. De veroordeelde heeft in de onderhavige ontnemingsprocedure wel de gelegenheid gehad om zich tegen gebruikmaking van dit Duitse vonnis te verweren. Van deze gelegenheid heeft hij echter geen gebruik gemaakt.

47. Voorzover tenslotte in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Duitse vonnis in strijd is met het oordeel van het Hof in de hoofdzaak tegen de veroordeelde (waarbij de samenwerking tussen de broers niet aan de orde was en de bewezenverklaring niet inhield dat zijn broer deel uitmaakte van de criminele organisatie waaraan de veroordeelde als bestuurder deelnam), faalt het omdat het oordeel dat aannemelijk is dat veroordeelde in samenwerking met zijn broer in verdovende middelen heeft gehandeld op geen enkele wijze onverenigbaar is met de bewezenverklaarde internationale handel in verdovende middelen met anderen. Het een sluit het ander niet uit.

48. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

49. Het zesde middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

50. In de toelichting op het middel, dat zich richt tegen de laatste alinea van de overweging van het Hof zoals deze hiervoor onder 39 is weergegeven, wordt gesteld dat het zonder nadere toelichting onduidelijk is wat het Hof verstaat onder de "onderlinge verhouding" en de "onderlinge taakverdeling" die genoegzaam uit de stukken zou blijken en waarom daaruit de door het Hof gehanteerde verdeelsleutel zou volgen.

51. Zoals ik bij de bespreking van het vierde middel reeds opmerkte, heeft het Hof de gezamenlijke vermogenstoename (€ 5.854.890,-) door twee gedeeld en het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 2.927.445,-. De gehanteerde verdeelsleutel is gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de nauwe samenwerking van de broers en gelet op het ontnemingsbedrag dat de broer volgens het Duitse vonnis dient te betalen (€ 2.979.00,-), niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

52. Het zevende middel klaagt ten eerste dat het Hof het onderzoek op de zitting van 25 juli 2003 niet opnieuw heeft aangevangen, terwijl het in een nieuwe samenstelling bijeen was. Ten tweede klaagt het dat het Hof het onderzoek op 3 oktober 2003 opnieuw heeft aangevangen zonder dat blijkt dat de verdediging daarmee instemde.

53. Uit de stukken van het geding blijkt dat het procesverloop - voorzover voor de beoordeling van het middel relevant - als volgt was:

- De eerste zitting in hoger beroep was een pro forma zitting en vond plaats op 18 december 2002. De zetel bestond uit Mr. Aarts als voorzitter, Mr. Van Nierop en Mr. Bark-Van Gink als raadsheren. Het Hof heeft het onderzoek -zonder inhoudelijke behandeling van de zaak- voor onbepaalde tijd geschorst teneinde - met de kennelijke instemming van de advocaat-generaal en de raadsman - de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen zijn standpunt schriftelijk aan het hof kenbaar te maken en de raadsman in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.

- Op de daarop volgende zitting van 19 mei 2003 bestond de zetel uit Mr. Aarts als voorzitter en Mr. Otten en Mr. Valkenburg als raadsheren. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het hof in de nieuwe samenstelling het onderzoek opnieuw heeft aangevangen. Het hof heeft, zonder inhoudelijke behandeling van de zaak, het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst tot 25 juli 2003 teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen zich voor te bereiden op een reactie op de repliek van de advocaat-generaal.

- Tijdens de zitting van 25 juli 2003 bestond de zetel uit Mr. Aarts als voorzittter en Mr. Valkenburg en Mr. Klip als raadsheren. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het hof in de nieuwe samenstelling het onderzoek opnieuw heeft aangevangen. Het Hof heeft het onderzoek, zonder inhoudelijke behandeling van de zaak, voor bepaalde tijd geschorst tot 3 oktober 2003 teneinde de nieuwe raadsman in de gelegenheid te stellen zich voor te bereiden op een reactie op de repliek van de advocaat-generaal.

- Op 3 oktober 2003 bestond de zetel uit Mr. Aarts als voorzitter en Mr. Gründemann en Mr. Otten als raadsheren. Het hof heeft het onderzoek op die datum opnieuw aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof. Zonder inhoudelijke behandeling van de zaak heeft het hof vervolgens het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst tot 3 december 2003 teneinde te verzekeren dat de raadsman over alle benodigde stukken beschikt en om hem meer tijd te bieden zich voor te bereiden op een reactie op de repliek van de advocaat-generaal.

- Tot slot is de zaak inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 3 december 2003. Op die datum bestond de kamer uit Mr. Aarts als voorzitter en Mr. Gründemann en Mr. Otten als raadsheren. Het onderzoek is blijkens het proces-verbaal van die zitting hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van het hof van 3 oktober 2003 bevond. Het onderzoek is op die datum vervolgens gesloten.

- Het hof heeft in de bestreden uitspraak opgemerkt dat het arrest is gewezen "naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep".

54. De klacht dat het Hof het onderzoek ter terechtzitting op 25 juli 2003 niet opnieuw is aangevangen, faalt omdat het Hof het onderzoek opnieuw is aangevangen op de terechtzitting van 3 oktober 2003. Dat betekent dat de bestreden einduitspraak niet berust op het onderzoek ter terechtzitting van 25 juli 2003, zodat eventuele gebreken in dat onderzoek niet tot cassatie kunnen leiden (vgl. HR 26 september 2000, NJ 2000, 701 en HR 9 januari 2001, NJ 2001, 125). De omstandigheid dat het Hof op de terechtzittingen van 3 oktober en 3 december 2003 bij zijn beslissingen over de verdere behandeling van de zaak rekening heeft gehouden met hetgeen het Hof op eerdere terechtzittingen over het verloop van de zaak was besloten, betekent niet dat de einduitspraak mede berust op het onderzoek op die terechtzittingen.

55. Ook de tweede klacht is ondeugdelijk; voor het opnieuw doen aanvangen van het onderzoek is geen instemming van de verdediging vereist (zie art. 322 (oud) lid 2 Sv). De klacht dat het Hof het onderzoek op 3 oktober 2003 opnieuw heeft aangevangen zonder dat blijkt dat de verdediging daarmee instemde, treft derhalve geen doel.

56. Het achtste middel bevat klachten over onderdelen van de berekening van het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel, die ten aanzien van die onderdelen telkens zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. Ik zal de klachten achtereenvolgens bespreken.

57. Ten aanzien van de woning aan de [a-straat] te [woonplaats] op naam van de vrouw van veroordeelde heeft het Hof de koopsom van f 100.000,- tot het totale "eindvermogen" van de broers gerekend (zie het overzicht op pag. 5 en 6 van de gebezigde bewijsmiddelen). Het Hof heeft kennelijk aannemelijk geacht dat het geld dat contant op de rekening van de vrouw van veroordeelde werd gestort en het geld dat door [betrokkene 7] (een crimineel contact van de veroordeelde) op haar rekening werd gestort, toebehoorde aan de veroordeelde en, gelet op het feit dat er geen aanwijzingen zijn dat dit geld op een legale wijze is verkregen, door middel van drugshandel is verkregen. Dit oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk nu uit de bij de belastingdiensten bekende gegevens (zie bewijsmiddel 9, onder 4.2) over het inkomen van de vrouw van veroordeelde niet blijkt dat zij enig inkomen heeft opgegeven en het hier gaat om aanzienlijke geldbedragen, terwijl het grootste deel van het geld is overgemaakt door een zogenaamd crimineel contact van veroordeelde.

58. Met betrekking tot de winkel aan de [b-straat] te [woonplaats] op naam van de vrouw van veroordeelde heeft het Hof f 300.000,- (ongeveer het bedrag dat bij de aankoop van het pand uit eigen middelen is gefinancierd) tot het vermogen van de broers gerekend. Het kennelijk oordeel dat het aannemelijk is dat dit geld, dat afkomstig was van de bankrekening van [A] B.V., welke B.V. volgens de bewijsmiddelen toebehoorde aan veroordeelde en zijn broer, door middel van drugshandel is verkregen is, mede gelet op het feit dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde desgevraagd geen notariële verklaring/akte heeft overgelegd waaruit de legale herkomst van de gelden zou kunnen blijken en er ook overigens geen aanwijzingen zijn dat dit geld op legale wijze is verkregen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het Hof kon dit bedrag dan ook in aanmerking nemen bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen vermogen.

59. Ten aanzien van de sierraden en het geld dat werd aangetroffen in de woning aan de [c-straat] te [woonplaats] (blijkens het overzicht op pagina 8 van de gebezigde bewijsmiddelen de woning van de vriendin en het verblijfadres van veroordeelde, alwaar hij onder zijn valse naam stond ingeschreven), is het oordeel van het Hof dat het aannemelijk is dat deze sierraden gefinancierd zijn met geld dat afkomstig is van de drugshandel van de veroordeelde mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat de vriendin van de veroordeelde over deze sieraden en het geld is gehoord, terwijl er evenmin in de bewijsvoering gegevens zijn opgenomen over haar inkomen en bezittingen, zodat het zeer wel mogelijk is dat de sieraden en/of het geld geheel of ten dele aan haar toebehoren.

60. Ten aanzien van de winkel en het appartement te [plaats A] op naam van [B] heeft het Hof f 504.000,- tot het vermogen van de broers gerekend (zie het overzicht op pag. 5 en 6 van de gebezigde bewijsmiddelen). Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aannemelijk geacht dat [betrokkene 8], middels de overdracht van dit onroerend goed aan de dekmantel firma van de veroordeelde [B] voor de prijs van ongeveer DEM. 500.000,- een heroïneschuld aan de veroordeelde afloste en dat deze koopsom wederrechtelijk door veroordeelde of zijn broer is verkregen. Ook dit bedrag kon in aanmerking worden genomen bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen vermogen.

61. Met betrekking tot het perceel grond te [plaats B] op naam van de broer van veroordeelde tenslotte heeft het Hof f 4.000.000,- tot het vermogen van de broers gerekend. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat dit de waarde is waarop de grond op 2 oktober 1998 is getaxeerd. Dat het Hof dit bedrag en niet de in het kadaster opgenomen koopsom van ongeveer f 45.500,- of de door [getuige 3] genoemde koopsom van ongeveer f 1.500.000,- tot het eindvermogen van de broers heeft gerekend, is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de omstandigheid dat de grond in 1994 was aangekocht en in de daarop volgende jaren in waarde heeft kunnen stijgen.

62. Het laatste middel acht ik ten dele aannemelijk.

63. Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Hoge Raad vernietigt hofuitspraak over ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel bij grootschalige drugshandel

Conclusie