Conclusie
Nr. 41 942
mr. P. J. Wattel
Derde Kamer A
Conclusie inzake
Staatssecretaris van Financiën
tegen
X B.V.
en vice versa
8 november 2005
1 Feiten en loop van het geding
1.1 A B.V. (hierna: A) is op de voet van artikel 15 van Pro de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) als dochter opgenomen in een fiscale eenheid met B B.V. (hierna: B) als moeder. De topholding van het C-concern was C AB (hierna: C), een in Zweden gevestigde vennootschap die aldaar genoteerd is aan de effectenbeurs. De groep produceert en handelt in industriële gassen.
1.2 E AG (hierna: E), eveneens in industriële gassen, is gevestigd in Duitsland en bezat 65% van de aandelen in de belanghebbende (hierna: X). In september 1999 heeft E een openbaar bod gedaan op de aandelen C en enige tijd daarna op de nog niet in haar bezit zijnde, aan de Amsterdamse effectenbeurs genoteerde aandelen X.
1.3 De overname van C door E behoefde goedkeuring van de Europese Commissie (hierna: de Commissie). Deze oordeelde dat de samenvoeging van activiteiten tot een dominante positie op de Nederlandse markt van cilindergassen zou leiden, en heeft daarom als voorwaarde voor goedkeuring gesteld dat A het grootste deel van deze activiteiten en een deel van haar bulkgasactiviteiten zou afstoten. Het voorstel dat hiertoe door E is gedaan, is door de Commissie geaccepteerd. In de uiteindelijk gekozen variant zou een en ander leiden tot het afstoten van circa 26.000 klanten en van een omzet van 55 tot 60 miljoen gulden.
1.4 B heeft (kennelijk als vertegenwoordiger van A) op 29 september 2000 een overeenkomst gesloten met F B.V. (hierna: F), een van haar onafhankelijke derde. Overeengekomen werd dat de af te stoten activiteiten en de bijbehorende vermogensbestanddelen door middel van een juridische afsplitsing op de voet van artikel 2:334a, lid 2, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zouden worden verkregen door een daartoe op te richten vennootschap (D B.V.; hierna: D), waarna F de aandelen van deze vennootschap tegen betaling van de overeengekomen koopsom zou overnemen. De overeenkomst bevat de opschortende voorwaarde dat een vergunning zou worden verkregen van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Die vergunning is op 6 augustus 2001 verkregen.
1.5 De juridische afsplitsing is tot stand gebracht bij notariële akte van 29 december 2000. D heeft de af te splitsen vermogensbestanddelen van A verkregen tegen uitgifte van nominaal € 18.200 aandelen aan B, waarna D door B is verkocht aan F voor een bedrag van € 43.769.750,56. D heeft de verkregen vermogensbestanddelen tegen dezelfde waarden in haar fiscale boekhouding opgenomen als die waartegen zij waren gewaardeerd in de fiscale vermogensopstelling van B (ƒ 13.420.197 of € 6.089.820(1)).
1.6 A heeft bij brief van 19 mei 2000 bij de Inspecteur een verzoek ingediend om te verklaren dat aan de voorgenomen afsplitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De Inspecteur heeft daarop afwijzend beschikt. Het bezwaar tegen de afwijzende beschikking is door de Inspecteur afgewezen. Tegen de uitspraak op bezwaar is X als rechtsopvolger in beroep gekomen.
1.7 Bij notariële akte van 1 februari 2001 is A als verdwijnende vennootschap gefuseerd in B als verkrijgende vennootschap. Op dezelfde datum is vervolgens B als verdwijnende vennootschap gefuseerd in X. X is daarmee de rechtsopvolger onder algemene titel van zowel A als B.
2 Het geschil voor het Hof
2.1 Het Hof(2) heeft het geschil - voor zover van belang in cassatie - als volgt omschreven:
"In geschil is het antwoord op de vraag of aan de onderhavige afsplitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (...). Bij een ontkennende beantwoording is tevens in geschil of het onthouden van de faciliteit van artikel 14a van de Wet strijd doet ontstaan met het bepaalde in de [Fusierichtlijn] of [het Verdrag Nederland-Zweden]."
2.2 Ten aanzien van de vraag welke versie van art. 14a Wet Vpb van toepassing is op het geschil en de vraag of art. 14a richtlijnconform moet worden uitgelegd overwoog het Hof:
"6.3Voorts is, anders dan belanghebbende betoogt, op de onderhavige afsplitsing artikel 14a van de Wet van toepassing zoals dat artikel luidde in het jaar 2000. Weliswaar is de (...) overeenkomst met F aangegaan onder de voorwaarde van het verkrijgen van een vergunning van de NMa en is deze vergunning eerst in het jaar 2001 verkregen, maar deze clausule ziet blijkens haar bewoordingen uitsluitend op een vergunning voor de overdracht van de aandelen D aan F en niet op de afsplitsing. Bovendien is de afsplitsing op 29 december 2000 tot stand gebracht zonder enige opschortende voorwaarde, hetgeen overigens ook niet verenigbaar zou zijn met de aard van deze rechtsfiguur. Ook is hierbij in aanmerking te nemen dat de wetgever ervoor heeft gekozen de hier van toepassing zijnde wettelijke regeling inzake de fiscale begeleiding van splitsingen te beperken tot interne situaties (TK 1997-1998, 25 709, A, blz. 5), terwijl voor grensoverschrijdende splitsingen uitgevoerd volgens het recht van een andere Lidstaat, is verwezen naar de in artikel IV van de Wet van 10 september 1992, Stb. 491 opgenomen mogelijkheid om het daarbij behaalde voordeel buiten aanmerking te laten. Nu de wetgever er niet voor heeft gekozen zuiver nationale situaties op nauwkeurig dezelfde wijze te regelen als situaties die onder de EG Fusierichtlijn vallen, acht het Hof op voorhand geen reden aanwezig om, zoals belanghebbende wenst, artikel 14a van de Wet uit te leggen conform deze richtlijn."
2.3 Het Hof overwoog dat aan de afsplitsing in beginsel in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen en baseert dit op het feit dat de fusie, die zakelijk was, niet zou hebben kunnen plaatsvinden zonder de afsplitsing van een levensvatbaar deel van de onderneming. Omtrent de tegenwerpingen van de Inspecteur overwoog het Hof:
"6.6(...) Het door de Inspecteur genoemde voorbeeld dat tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 25 709 aan de orde is geweest, te weten de voorgenomen verkoop van één van vier divisies (TK 1997-1998, 25 709, nr. 5, blz. 9) is in zoverre niet vergelijkbaar met het onderhavige geval dat daarin de verkoop van die divisie voorop stond, terwijl het oogmerk van de afsplitsing in dit geval primair was de onderneming van A en die van belanghebbende, zoveel als in verband met de communautaire mededingingsregelingen mogelijk was, te verenigen.
(...)
6.8 De Inspecteur heeft in dit verband voorts nog gesteld dat de omstandigheid dat voorafgaand aan de afsplitsing reeds vaststond dat de daarbij verkregen aandelen in D zouden worden afgestoten en de omstandigheid dat zulks tegen contanten zou geschieden, er aan in de weg staan de splitsing fiscaal te faciliëren. Het Hof kan de Inspecteur in dit opzicht niet volgen. Naar het oordeel van het Hof is inherent aan de voorwaarde die door de Commissie is gesteld, dat belanghebbende geen belang in de onderneming met de afgestoten activiteiten zou mogen behouden. Een verkoop van de aandelen D is dan de aangewezen weg. Hieraan voorafgaand heeft belanghebbende de af te stoten activiteiten door middel van een splitsing als bedoeld in artikel 334a, lid 2, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek afgezonderd in een afzonderlijke vennootschap. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat deze vorm op grond van commerciële en zakelijke motieven is gekozen, waarbij ook door de Inspecteur is erkend, dat deze weg een goede en wellicht de enige was om de desbetreffende activiteiten af te stoten. De omstandigheid dat een verkoop van de aandelen D onvermijdbaar was en niet het motief is geweest om tot afsplitsing over te gaan, terwijl ook de gekozen vormgeving zakelijk is geïnspireerd, brengt naar het oordeel van het Hof mee dat het zakelijk karakter van de aan de afsplitsing ten grondslag liggende overwegingen door de nadien plaatsgevonden hebbende verkoop niet wordt weggenomen. Anders dan de Inspecteur heeft betoogd staat ook de omstandigheid dat reeds voorafgaand aan de afsplitsing tot een verkoop van de aandelen was besloten, hieraan niet in de weg. De tekst van de Wet sluit de mogelijkheid van tegenbewijs in zodanig geval niet uit.
6.9 Ook de omstandigheid dat belanghebbende als gevolg van de verkoop van de aandelen in D over liquiditeiten beschikte en hieruit de belasting over de winst ontstaan bij de afsplitsing zou kunnen voldoen, leidt niet tot een ander oordeel. Het buiten aanmerking laten van zulk een winst is weliswaar ingegeven door de wens splitsingen van vennootschappen niet te belemmeren, maar omgekeerd geldt niet dat deze faciliteit niet kan worden verleend indien in verband met de splitsing voldoende liquiditeiten worden verkregen. De tegenbewijsregeling zou daardoor illusoir worden."
2.4 Het Hof oordeelde dat aan de afsplitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, achtte (daarom) behandeling van de overige stellingen van de partijen niet noodzakelijk en verklaarde het beroep van X gegrond.
3 Geschil in cassatie
3.1 Tegen de uitspraak van het Hof heeft de Staatssecretaris regelmatig beroep in cassatie ingesteld. X heeft bij verweer geconcludeerd tot verwerping van dit (principale) beroep. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd. Gelijktijdig met haar verweerschrift in het principale beroep heeft X bij separaat geschrift incidenteel beroep in cassatie ingesteld, waartegen de Staatssecretaris verweer heeft gevoerd. Op 5 oktober 2005 heeft X haar standpunt mondeling doen toelichten, bij welke gelegenheid door haar een pleitnota is overlegd. De Staatssecretaris is niet verschenen.
3.2 Het principale beroep bestrijdt met één middel 's Hofs oordeel dat het feit dat ten tijde van de splitsing de verkregen aandelen reeds tegen contanten waren verkocht aan een derde niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het middel berust op twee gronden: (a) uit de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat de faciliteit van art. 14a Wet Vpb niet is bedoeld voor een voorgenomen verkoop van activiteiten (belaste transactie) die wordt omgezet in een na de splitsing onbelaste transactie (verkoop van een deelneming) en (b) art. 14a, vijfde lid, slotzin, Wet Vpb laat geen tegenbewijs toe ingeval van een voorgenomen verkoop tegen contanten.
Grond (a) wordt ondersteund met drie argumenten: (i) Uit de civielrechtelijke regeling van juridische splitsing blijkt dat slechts 10 % van de vergoeding mag bestaan uit contanten, terwijl uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat moet worden gekeken naar het eindresultaat van het aan de afsplitsing ten grondslag liggende samenstel van rechtshandelingen; (ii) de faciliteit is blijkens de wetsgeschiedenis niet van toepassing wanneer belaste transacties worden omgezet in onbelaste transacties; (iii) de faciliteit is teleologisch niet van toepassing indien de te betalen belasting over de winst behaald bij de afsplitsing kan worden voldaan uit contanten uit de verkoop van het afgesplitste gedeelte.
3.3 De belanghebbende stelt incidenteel vier middelen voor. De eerste twee middelen, die kennelijk slechts voorwaardelijk zijn ingesteld, strekken tot bevestiging van de hofuitspraak en betogen dat (i) gezien de opschortende voorwaarde van verkrijging van een vergunning van de NMa voor verkoop van D aan F, welke voorwaarde pas in 2001 werd vervuld, de (on)zakelijkheid van de splitsing moet worden beoordeeld op basis van art. 14a Wet Vpb zoals dit luidde in het jaar 2001 en dat (ii) art. 14a Wet Vpb EG-Fusierichtlijnconform moet worden uitgelegd. Beide middelen willen bewerkstelligen dat op de splitsing niet van toepassing is het criterium "in overwegende mate zakelijke overwegingen" ex art. 14a, vijfde lid, Wet Vpb (tekst 2000), maar het criterium "niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing" van art 14a, lid 6, Wet Vpb (tekst 2001). X meent kennelijk dat aan dit laatste criterium makkelijker te voldoen is dan aan het eerste.
3.4 Het derde en vierde incidentele middel betogen dat het Hof de Staat ten onrechte niet heeft veroordeeld in de werkelijke kosten van het bezwaar respectievelijk het beroep, nu het Hof voor de bezwaarfase in het geheel geen kostenvergoeding heeft toegekend, en voor de beroepsfase sprake is van een "bijzondere omstandigheid" in de zin van art. 2, lid 3, Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb).
4 De wettelijke regeling en haar totstandkoming
4.1 De civielrechtelijke regels met betrekking tot (af)splitsingen zijn opgenomen in de afdelingen 3 en 4, titel 7, boek 2 BW. Zij zijn ingevoerd bij Wet van 24 december 1997 (Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen), Stb. 1997, 776, en zijn van toepassing met ingang van 1 februari 1998. Art. 2:334a BW maakt onderscheid tussen zuivere splitsingen (de splitsende rechtspersoon verdwijnt en zijn vermogensbestanddelen worden verkregen door twee of meer andere rechtspersonen) en afsplitsingen (van het vermogen van een vennootschap wordt een deel tegen uitreiking van aandelen afgesplitst naar een of meer andere vennootschappen; de afsplitsende vennootschap blijft bestaan). In casu is sprake van een afsplitsing.
4.2 Ook voor het belastingrecht is met ingang van 1998 een splitsingsregeling getroffen.(3) Art. 14a Wet Vpb maakt het mogelijk een (af)splitsing fiscaal geruisloos te doen verlopen. Doel van deze faciliteit is een bedrijfseconomisch wenselijke (af)splitsing fiscaal te begeleiden, zodat belastingheffing niet in de weg staat aan de (af)splitsing.(4) Naast doel en strekking van de faciliteit is in het principale beroep slechts in geschil de voorwaarde neergelegd in art. 14a, vijfde lid (tekst 2000):
"5. Het tweede lid, respectievelijk het derde lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Ingeval (...) van een afsplitsing waarbij de verkrijgende rechtspersoon aandelen uitreikt aan de splitsende rechtspersoon, de splitsende rechtspersoon zijn belang in de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaren na de splitsing geheel of ten dele vervreemdt, worden in overwegende mate zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt."
4.3 In de parlementaire geschiedenis is veel aandacht besteed aan de vraag wanneer aan een afsplitsing in overwegende zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De MvT houdt in:(5)
"Bij de beoordeling of er in voldoende mate sprake is van zakelijke overwegingen, zullen fiscale overwegingen als niet zakelijke overwegingen worden beschouwd. Voorts zal de beoordeling of de fusie of de splitsing is ingegeven door zakelijke motieven, en de wijze waarop de fusie of de splitsing is vormgegeven, plaatsvinden vanuit de positie van de bij de fusie of de splitsing betrokken rechtspersonen. Voor deze rechtspersonen moet de fusie of de splitsing op basis van bedrijfseconomische motieven, zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten, zijn ingegeven. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan niet bijdragen. (...) Aandeelhoudersmotieven kunnen voorts bij voorbeeld aanwezig zijn indien de afsplitsing plaatsvindt met het oog op de verkoop van een gedeelte van een onderneming die door de splitsende rechtspersoon wordt gedreven. Dit kan zowel het gedeelte van de onderneming zijn dat op een verkrijgende lichaam overgaat, als in geval van een afsplitsing, de onderneming die de splitsende rechtspersoon behoudt. (...) Wordt een herstructurering binnen drie jaar 'ongedaan' gemaakt, door aandelen die in het kader van de fusie of de splitsing zijn uitgereikt te verkopen, dan wordt in bepaalde gevallen alsnog aangenomen dat de aandeelhoudersmotieven en niet de bedrijfseconomische motieven de doorslag hebben gegeven. (...)
Bij een afsplitsing is het mogelijk dat de verkrijgende vennootschap aandelen uitreikt aan de splitsende vennootschap. (...) Indien bij deze vorm van afsplitsing de herstructurering binnen drie jaar geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt door aandelen in de verkrijgende vennootschap te verkopen, worden fiscale en niet de zakelijke motieven doorslaggevend geacht. Immers, door het aanwenden van de rechtsfiguur van de afsplitsing zou het anders mogelijk zijn belaste boekwinsten om te zetten in onbelaste deelnemingswinsten. Ook in die situatie zal de verleende faciliteit worden teruggenomen en zal dus op het moment van de afsplitsing alsnog moeten worden afgerekend, tenzij de belastingplichtige alsnog aannemelijk maakt dat ondanks het ongedaan maken van de herstructurering zakelijke overwegingen de doorslag hebben gegeven."
4.4 De NnavV vermeldt:(6)
"De fiscale begeleiding die in het wetsvoorstel is neergelegd, mag er niet toe leiden dat fiscale claims verloren gaan en is uitdrukkelijk niet bedoeld om vormen van belastingbesparing te faciliëren. Er dient derhalve voor gewaakt te worden dat een belaste transactie wordt omgezet in een onbelaste transactie. Daarvan zou sprake zijn indien men door gebruik te maken van de figuur van splitsing of fusie een belaste verkoopwinst zou kunnen omzetten in een onbelaste overdracht van een deelneming of indien een belaste dividenduitkering zou kunnen worden omgezet in een onbelaste vervreemding van aandelen. (...)
[Met 'in overwegende mate' wordt bedoeld] dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie c.q. splitsing. (...) Voorts vragen de leden van de VVD-fractie mijn reactie op de stelling dat er omstandigheden kunnen zijn waarbij het juist in het belang is van de continuïteit van de onderneming dat de splitsing plaatsvindt met het oog op de verkoop van een gedeelte van de onderneming, zoals bij afslankingsoperaties en in de situatie dat een aantal aandeelhouders ruzie met elkaar hebben. Ook de leden van de D66-fractie vragen mij in te gaan op zo'n verstoorde aandeelhoudersrelatie. Mijn reactie hierop is dat het inderdaad denkbaar is dat een ernstig verstoorde relatie tussen aandeelhouders tot gevolg heeft dat de continuïteit van de activiteiten die voor rekening van een rechtspersoon worden ontplooid, wordt bedreigd en dat een splitsing ook op het niveau van de betrokken rechtspersoon in overwegende mate wordt ingegeven door zakelijke overwegingen. In de praktijk zal dit wel kritisch moeten worden getoetst. (...) Naar mijn oordeel is een gefacilieërde splitsing bij verstoorde aandeelhoudersrelaties mogelijk in situaties waarin thans, binnen het kader van de mededeling van 24 oktober 1984, nr. 284-14 574, de zogenoemde "ruzieresolutie", ook reeds een vorm van begeleiding wordt geboden. Met dien verstande dat de in die mededeling gestelde voorwaarde dat de heffing van inkomsten- en/of vennootschapsbelasting op onoverkomelijke problemen stuit, niet meer wordt gesteld. Fiscale begeleiding is naar mijn oordeel niet aan de orde in situaties waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke) uitkoop, al dan niet in het kader van bedrijfsopvolging, van één of meer van de aandeelhouders. (...) Het voorgaande betekent uiteraard niet dat de omstandigheid dat aandeelhouders belang hebben bij een splitsing aan fiscale begeleiding in de weg hoeft te staan, zo kan ik de leden van de VVD-fractie op hun desbetreffende vraag antwoorden. Deze leden doelen daarbij met name op situaties waarin de splitsing erop is gericht de verhandelbaarheid en de beurswaarde van de aandelen in de splitsende vennootschap te vergroten, bijvoorbeeld teneinde de winstgevendheid te verhogen door een afslanking tot de kernactiviteiten of teneinde de mogelijkheden te vergroten om nieuw aandelenkapitaal aan te trekken. Met de leden van de VVD-fractie ben ik het eens dat de splitsing in een dergelijke situatie niet alleen in het belang van de splitsende vennootschap kan zijn, maar ook de belangen van de aandeelhouders kan dienen. Bepalend voor begeleiding is of de fusie of splitsing in overwegende mate is ingegeven door zakelijke overwegingen op het niveau van bij de fusie of de splitsing betrokken rechtspersonen. Bij de beoordeling van de motieven zal in een dergelijk geval dus wel worden getoetst welk gewicht het aandeelhoudersbelang heeft gehad bij de besluitvorming. Bij beursgenoteerde vennootschappen zal de individuele invloed van de aandeelhouders op de besluitvorming in de regel gering zijn. (...) De leden van de VVD-fractie geven een voorbeeld waarin een opsplitsing plaatsvindt in vier divisies, waarna, kennelijk volgens plan, één divisie wordt verkocht. Men vraagt zich af of hierdoor een vermoeden ontstaat dat de splitsing als zodanig niet is ingegeven door in overwegende mate zakelijke motieven als bedoeld in het voorgestelde artikel 14a, vijfde lid, van de Wet Vpb. In dit verband merk ik op, dat als de inspecteur op de hoogte is van het plan om één divisie te verkopen, hij een verzoek om bevestiging dat de splitsing is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen of een verzoek om fiscale begeleiding zal afwijzen. Als de inspecteur aanvankelijk niet op de hoogte is van het voornemen tot verkoop, maar op een later moment geconfronteerd wordt met het feit dat aandelen worden vervreemd, dan kan opnieuw bezien of de splitsing wel in overwegende mate is ingegeven door zakelijke overwegingen. De bewijslast dat dit niet het geval is, rust dan in principe op de inspecteur."
4.5 In de schriftelijke antwoorden van de Staatssecretaris naar aanleiding van de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, wordt het voorgaande nog eens samengevat, waarna wordt opgemerkt:(7)
"Mevrouw de Vries schetst de situatie waarin de belastingplichtige de inspecteur onvolledig heeft geïnformeerd over zijn overwegingen voor de splitsing. Indien de inspecteur constateert dat hij onvolledig is ingelicht, zal deze handelwijze tot gevolg hebben dat de beoordeling van de vraag of er sprake is van zakelijke overwegingen opnieuw zal plaatsvinden. Indien belanghebbende reeds vóór de splitsing voornemens is een divisie af te stoten zal de splitsing niet zijn ingegeven door zakelijke overwegingen maar veeleer vanwege het fiscale voordeel.
Indien het voornemen tot vervreemding echter opkomt na de splitsing heeft belanghebbende de mogelijkheid aannemelijk te maken dat er sprake is geweest van in overwegende mate zakelijke overwegingen ten tijde van de splitsing. Een onderzoeksbureau kan de belastingplichtigen hierbij uiteraard van dienst zijn. De inspecteur zal zich op basis van de door belastingplichtige verstrekte gegevens een oordeel vormen."
5 Hetgeen in cassatie nog in geschil is
5.1 Uit het principale beroepschrift blijkt dat niet meer in geschil is dat de afsplitsing bezien vanuit de bij de afsplitsing betrokken rechtspersonen is ingegeven door zakelijke overwegingen. 's Hofs feitelijke oordeel dat niet kale aandeelhoudersmotieven de doorslag gaven maar dat de fusie tussen C en E ook voor A zakelijke, nl. synergievoordelen had, wordt in cassatie niet bestreden. Voor het behalen van die voordelen was het noodzakelijk, gezien de concentratiecontrole-eisen van de EG-Commissie, dat een deel van de activiteiten van A werd afgestoten. Nu de bedrijfsconcentratie was ingegeven door zakelijke overwegingen en de afstoting van een deel van A's activiteiten een noodzakelijke voorwaarde was voor het voltooien van die concentratie, was ook de afstoting overwegend ingegeven door niet-fiscale overwegingen. Niet in geschil is dat voor het afstoten van een deel van A's activiteiten slechts één methode verantwoord was: juridische afsplitsing gevolgd door vervreemding van de daarbij verkregen aandelen. Zowel het afstoten van een deel van de onderneming, als de gevolgde methode zijn dus in overwegende mate ingegeven door zakelijke overwegingen. De afsplitsing had niet het overwegende doel om het afgesplitste deel van de onderneming te verkopen, maar het overwegende doel een fusie tussen A/B en X (concentratie van E en C) mogelijk te maken. Ik concludeer dus dat de zakelijkheid van de motieven van de belanghebbende voor afsplitsing en verkoop in cassatie niet meer in geschil zijn.
5.2 In cassatie is nog slechts de vraag aan de orde of het feit dat reeds vóór de afsplitsing vast stond dat de te verkrijgen aandelen aan F zouden worden verkocht tegen contanten in de weg staat aan fiscale begeleiding van een overigens geheel zakelijke afsplitsing. De Staatssecretaris meent dat uit (i) de parlementaire geschiedenis, (ii) doel en strekking van art. 14a en (iii) de civielrechtelijke splitsingsbepalingen moet worden afgeleid dat alsdan fiscale begeleiding niet op haar plaats is en dat men alsdan dus niet toekomt aan tegenbewijs. Wezenlijk betoogt de Staatssecretaris daarmee mijns inziens dat de (on)zakelijkheid van de motieven van de betrokkenen niet ter zake doet als reeds vóór de afsplitsing te verwachten valt of vast staat dat na de afsplitsing de daarbij verkregen aandelen verkocht zullen worden en aldus de voor belastingbetaling benodigde contanten verkregen zullen worden.
6 Interpretatie van art. 14a, lid 5, Wet Vpb (tekst 2000)
Grammaticale interpretatie
6.1 Ik meen dat de rechtszekerheid vraagt dat uitgangspunt bij de toepassing van een bepaling haar tekst is (grammaticale interpretatie). Wetshistorische interpretatie van de bepaling die op basis van de tekst ervan niet door de belastingplichtige kan worden voorzien, ware in beginsel te vermijden. De tekst van de bepaling weegt dus zwaarder dan een voorbehoud op die tekst dat slechts in de parlementaire geschiedenis is te vinden.(8) De tekst van art. 14a, lid 5, Wet Vpb maakt voor wat betreft de toelating van bewijs van zakelijke motieven geen enkel onderscheid tussen verkoop binnen drie jaren na afsplitsing naar gelang al dan niet voorafgaand aan de afsplitsing reeds een (zakelijk geïndiceerd) voornemen tot verkoop bestond. De tekst van de wet hoefde de belanghebbende dus niet bedacht te doen zijn op het standpunt dat de Staatssecretaris thans inneemt (splitsingen waaraan (het voornemen tot) verkoop van de verkregen aandelen voorafging, vallen hoe dan ook buiten de faciliteit, dus ook buiten de tegenbewijsmogelijkheid). De Staatssecretaris boort dan ook andere interpretatiebronnen aan.
De civielrechtelijke bepalingen
6.2 Het eerste argument van de Staatssecretaris is de civielrechtelijke bepaling van art. 2:334x BW, stipulerende:
"1. Indien aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van een splitsende vennootschap zijn opgenomen in de prijscourant van een beurs, kan de ruilverhouding afhankelijk zijn van de prijs van die aandelen onderscheidenlijk certificaten op die beurs op een of meer in het voorstel tot splitsing te bepalen tijdstippen, gelegen voor de dag waarop de splitsing van kracht wordt.
2. Indien krachtens de ruilverhouding van de aandelen recht bestaat op geld of schuldvorderingen, mag het gezamenlijke bedrag daarvan een tiende van het nominale bedrag van de door de betrokken vennootschap toegekende aandelen niet te boven gaan."
Als de afsplitsing met voorafgaande verkoop als een samenstel van rechtshandelingen wordt gezien, zoals de Staatssecretaris betoogt, is het uiteindelijke resultaat van dit samenstel dat X 100% van de waarde van de aandelen in contanten krijgt, terwijl maximaal slechts 10% van de nominale waarde in contanten mag worden bijbetaald.
6.3 Ik meen dat dit betoog faalt. Afziende van de vraag of sprake is van een bijeen te vegen samenstel van rechtshandelingen, concludeer ik dat art. 2:334x BW niets zegt over verkoop van bij afsplitsing verkregen aandelen. De bepaling maakt het slechts mogelijk contanten bij te betalen om de ruilverhouding te fijnregelen en regardeert niet de fiscale begeleiding van een afsplitsing die gevolgd zou kunnen worden door een verkoop van de verkregen aandelen.
Omzetting belaste transactie in onbelaste transactie?
6.4 Ook het tweede argument van de Staatssecretaris faalt mijns inziens. Weliswaar blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het niet de bedoeling is dat een belaste activatransactie wordt omgezet in een onbelaste aandelentransactie (zie de onderdelen 4.3 - 4.5 hierboven), maar daarvan lijkt mij pas sprake als een belastingplichtige niet kiest voor de bedrijfseconomisch reële optie om een deel van haar onderneming te verkopen, maar op belastingontwijkingsgronden kiest voor een afsplitsing gevolgd door verkoop van de verkregen aandelen.(9) Bij de splitsingsfaciliteit kan dus niet, indien er twee reële wegen naar een bedrijfseconomisch gewenst resultaat leiden, de onbelaste weg gekozen worden. Maar daarvan is in casu geen sprake: niet in geschil is dat er bedrijfseconomisch maar één weg was. Met X meen ik daarom dat in casu geen sprake is van het omzetten van een belaste reële optie in een onbelaste.
Vervreemdingsvoornemen reeds op het moment van de (af)splitsing onoverkomelijk?
6.5 Het derde argument van de Staatssecretaris snijdt mijns inziens enig hout. Hij betoogt wezenlijk dat doel en strekking van art. 14a Wet Vpb, zoals blijkende uit de parlementaire geschiedenis, ertoe leiden dat de faciliteit niet bedoeld is voor afsplitsingen met voorgenomen verkoop tegen contanten en dat, ongeacht de motieven ervoor, de faciliteit alsdan niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs niet toekomen.
6.6 Doel van art. 14a is te voorkomen dat een bedrijfseconomisch wenselijke splitsing wordt belemmerd door heffing van belasting. Fiscaalrechtelijke realisering van stille reserves en goodwill is een hoge tot prohibitieve drempel om tot een splitsing over te gaan omdat bij een splitsing of een fusie in beginsel geen contanten vrijkomen om de belasting te voldoen, die alsdan uit andere middelen zal moeten worden betaald. Met de Staatssecretaris meen ik dat vanuit die ratio bezien, de faciliteit in casu niet toegepast hoeft te worden: van te voren stond vast dat de belanghebbende over de benodigde contanten zou beschikken als gevolg van de verkoop aan F tegen contanten van de door haar bij de afsplitsing verkregen aandelen. Fiscale begeleiding was dus geenszins nodig.
6.7 De wetgever heeft er echter bewust voor gekozen om de faciliteit niet afhankelijk te maken van de daadwerkelijke vervulling van die ratio. De faciliteit wordt onder omstandigheden óók verleend als wél voldoende liquiditeiten vrijkomen. Het vijfde lid van art. 14a vestigt weliswaar bij verkoop van de verkregen aandelen binnen drie jaar na de afsplitsing een vermoeden van onzakelijkheid, maar uitdrukkelijk met tegenbewijsmogelijkheid. Dit impliceert dat de wetgever ook splitsingen heeft willen faciliëren waarbij voldoende liquiditeiten vrij komen om de verschuldigde belasting te voldoen, mits de motieven voor de verkoop van de verkregen aandelen niet anti-fiscaal waren.
6.8 Wat dan resteert in het voordeel van het standpunt van de Staatssecretaris, is dat het genoemde vijfde lid ziet op vervreemding binnen drie jaar ná de afsplitsing, terwijl in casu sprake is van een vervreemding reeds voorafgaande aan de afsplitsing. Ik ben met de Staatssecretaris geneigd aan te nemen dat een reeds vóór de operatie voorgenomen verkoop van de te verkrijgen aandelen niet op één lijn gesteld kan worden met een voornemen tot het houden van de verkregen aandelen, welk voornemen echter op enig later moment door een op het moment van afsplitsing niet-voorziene gebeurtenis (een dreigend faillissement, een aandeelhoudersruzie of een noodzakelijke afslanking) overgaat in de wens of noodzaak de verkregen aandelen alsnog te vervreemden. In het eerste geval staat vóór afsplitsing al vast dat contanten vrij zullen komen; in het tweede geval geenszins. Het oordeel van het Hof (r.o. 6.9) dat de tegenbewijsmogelijkheid van het vijfde lid illusoir zou worden indien het standpunt van de Staatssecretaris zou worden gevolgd, acht ik dan ook niet juist.
6.9 Daar staat echter het volgende tegenover. In het boven (4.4) opgenomen citaat uit de NnavV gaat de medewetgever in op de vraag van het parlement of het in het belang van de continuïteit van de onderneming kan zijn om te splitsen met het oog op "de verkoop van een gedeelte van de onderneming." De regering bevestigt dat hiervan sprake kan zijn, bijvoorbeeld in het geval van een zogenaamde ruziesplitsing en merkt daarbij op dat in een dergelijk geval belastingheffing niet steeds op onoverkomelijke problemen hoeft te stuiten. Dat laatste was wél een voorwaarde voor toepassing van de oude "ruzieresolutie" van 24 oktober 1984, Infobulletin 1985/22. Hieruit kan afgeleid worden dat ook indien voldoende liquiditeiten beschikbaar zijn om belasting te betalen over de stille reserves en goodwill, de faciliteit ingeval van zakelijke motieven toch gebruikt kan worden voor een fiscaal geruisloze (ruzie)splitsing. Vervolgens noemt de medewetgever nog meer voorbeelden van zakelijke overwegingen die belastingheffing voorkomen: splitsingen gericht op verhandelbaarheid en om de beurswaarde van de aandelen in de splitsende vennootschap te vergroten, bijvoorbeeld door de winstgevendheid te verhogen door afslanking tot kernactiviteiten of om de mogelijkheden te vergroten om nieuw aandelenkapitaal aan te trekken. In deze gevallen zal het mijns inziens meestal evenzeer gaan om een reeds vóór de splitsing bestaand voornemen om de te verkrijgen aandelen te vervreemden, zodat zij in zoverre vergelijkbaar zijn met belanghebbendes geval. Het betoog van de Staatssecretaris dat bij de in de NnavV genoemde situaties geen sprake zou zijn van een verkoop, onderschrijf ik niet. Weliswaar is denkbaar dat bij een splitsing ter vergroting van verhandelbaarheid en/of beurswaarde niet verkocht wordt (bijvoorbeeld de splitsing van PTT in KPN en TPG) en is zelfs denkbaar dat ook een afsplitsing gericht op afslanking niet gepaard gaat met verkoop (bijvoorbeeld als niet de holding maar een dochter (gedeeltelijk) aan de beurs is genoteerd, en een minder rendabel deel van de dochtermaatschappij wordt afgesplitst naar de holding met als resultaat een slankere en gezondere beursgenoteerde dochter), maar (i) uit de vraagstelling van de VVD-fractie blijkt duidelijk dat de vraag ging over "verkoop van een gedeelte van een onderneming", zodat de bevestiging van de medewetgever dat in dergelijke gevallen mogelijk bij zakelijke motieven, betrekking heeft op verkoop, en (ii) in de meeste gevallen (in het normale geval) zal bij een afslanking, al dan niet tot kernactiviteiten, en bij vergroting van de verhandelbaarheid of de winst per aandeel sprake zijn van een voorafgaand voornemen tot verkoop van een (minder rendabel) gedeelte van de onderneming. Waar de Staatssecretaris in zijn beroepschrift in cassatie op doelt, is mijns inziens geen afslanking, maar het verhangen van een gedeelte van de onderneming binnen het concern.
6.10 Ik meen, gezien de geciteerde wetsgeschiedenis, dat de wetgever de mogelijkheid heeft aanvaard dat ook aan een splitsing met voorafgaand voornemen tot verkoop van de verkregen aandelen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen die ertoe leiden dat zij gefacilieerd wordt.(10)
6.11 Daarmee ontvalt de grond aan het betoog dat bij een voorafgaande verkoop van de bij de afsplitsing te verkrijgen aandelen de tegenbewijsmogelijkheid van art. 14a, vijfde lid, Wet Vpb uitgesloten zou zijn. Uit de tekst van die bepaling blijkt geenszins dat een voorafgaand(e) (voornemen tot) verkoop het wettelijke vermoeden van onzakelijkheid onweerlegbaar maakt. Het voorbeeld dat de medewetgever gaf (zie 4.4 hierboven) van de opsplitsing van een onderneming in vier divisies waarna volgens plan één van de divisies wordt verkocht, doet hieraan mijns inziens niet af. Integendeel: dat voorbeeld bevestigt juist dat sprake is van een weerlegbaar vermoeden. De medewetgever betoogt immers dat de bewijslast bij de inspecteur ligt indien deze pas later op de hoogte geraakt van een voorafgaand aan de splitsing reeds bestaand voornemen tot verkoop. Hieruit volgt dat ook bij een voorafgaand vervreemdingsvoornemen faciliëring en bewijslevering mogelijk is. De Staatssecretaris wijst nog op een ander gedeelte van de parlementaire geschiedenis (zie 4.5) waaruit hij opmaakt dat bij een voorafgaande verkoop geen tegenbewijs toegelaten is. Inderdaad kan het bedoelde citaat desgewenst zo gelezen worden. Dat is echter niet de enig mogelijke lezing. De bedoelde passage sluit geenszins ondubbelzinnig elke tegenbewijslevering uit, nog daargelaten dat de wettekstraadpleger, zoals boven (6.1) bleek, op een dergelijke lezing niet bedacht kon zijn.
7 Conclusie in het principale beroep
Ik meen dat het principale middel faalt.
8 Het incidentele beroep
8.1 X stelt incidenteel vier middelen voor, waarvan de eerste twee strekken tot bevestiging van de Hofuitspraak en blijkens hun toelichting voorwaardelijk voorgedragen worden. Ik meen dat het principale middel van de Staatssecretaris niet tot cassatie leidt, zodat de eerste twee incidentele middelen mijns inziens geen bespreking behoeven.
8.2 Het derde en vierde incidentele middel betogen dat het Hof de Staat ten onrechte niet heeft veroordeeld in de werkelijke kosten van het bezwaar en het beroep.
8.3 Het derde middel slaagt, zoals ook de Staatssecretaris bij verweer beaamt. In haar beroepschrift voor het Hof (onderdeel 8.2) heeft X het Hof verzocht de Staat ex art. 8:73 Awb Pro te veroordelen in haar kosten van de bezwaarprocedure. Het Hof heeft dit nagelaten, zodat verwezen moet worden voor onderzoek naar de hoogte van de te vergoeden kosten. Zoals X terecht stelt, is de tekst van art. 8:73 Awb Pro van toepassing van vóór de overheveling van de bepalingen over proceskostenvergoeding in de bezwaarfase naar 8:75 Awb.(11) Dit is gebeurd op 12 maart 2002.(12) Nu de litigieuze beschikking is gedagtekend 29 november 2000, is het oude art. 8:73 Awb Pro nog van toepassing.
8.4 Het vierde incidentele middel betoogt dat het Hof het recht heeft geschonden door de Staat niet te veroordelen in de werkelijke kosten van de beroepsprocedure, maar slechts tot de gebruikelijke forfaitaire proceskostenvergoeding volgens het Bpb. X meent dat de Staat moet worden veroordeeld in de werkelijke kosten van het beroep omdat (i) X aan haar vordering ten aanzien van de kosten van het bezwaar ten grondslag heeft gelegd dat de Inspecteur niet in redelijkheid tot het door hem ingenomen standpunt kon komen en (ii) zij het Hof heeft verzocht de Inspecteur te veroordelen in "de proceskosten".
8.5 Ik meen dat dit middel faalt. Het Hof hoefde belanghebbendes verzoek om vergoeding van "de proceskosten" niet op te vatten als een beroep op de uitzonderingsregel van art. 2, lid 3, Bpb, en al helemaal niet als een uiteenzetting van de daartoe vereiste "bijzondere omstandigheden". Bovendien lijkt mij onjuist de stelling dat de Inspecteur zijn standpunt niet in redelijkheid kon innemen. Zoals uit het bovenstaande blijkt, meen ik dat des fiscus' standpunt in deze zaak geenszins van elke grond ontbloot is en puur teleologisch zelfs goed verdedigbaar is.
9 Conclusie
Ik geef u in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren, de kennelijk voorwaardelijke incidentele middelen 1 en 2 bij gebrek aan belang niet te behandelen, het vierde incidentele middel ongegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen uitsluitend voor wat betreft de niet-vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure, en de zaak te verwijzen voor onderzoek naar de omvang van die kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Afgeleid uit de openingsbalans van D, zoals weergegeven in de aangifte vennootschapsbelasting over 2000; zie bijlage 18 bij de conclusie van repliek van X voor het Hof.
2 Hof Den Haag 1 maart 2005, nr. 02/01906, NTFR 2005/624, m.nt. Van Gijlswijk.
3 Wet van 17 juni 1998 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 1998, 350. De Wet treedt ten aanzien van (af)splitsingen met terugwerkende kracht tot 1 februari 1998 in werking.
4 NnavV, Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, blz. 5.
5 MvT, Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, blz. 7-8.
6 NnavV, Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 5, blz. 5-9.
7 Handelingen II, Schriftelijke antwoorden, 7 april 1998, TK 70, blz. 70-5272
8 Zie bijvoorbeeld HR 24 januari 1996, nr. 29 954, na concl. A-G Van den Berge, BNB 1996/138, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken.
9 Anders: Van Zadelhoff, die van mening lijkt te zijn dat elke afsplitsing waarbij een gedeelte van de onderneming wordt verkocht niet-zakelijk is. Zie J.W.H. van Zadelhoff in: A.F.M. Dorresteijn (red.), Juridische splitsing van vennootschappen, Deventer: Gouda Quint 1998, blz. 102.
10 Anders M.P. van Scheijndel en I. de Roos, Splitsing van rechtspersonen; juridisch geregeld, fiscaal begeleid, Deventer: Kluwer 1998, blz. 54, die menen dat bij een afslanking de faciliteit nooit van toepassing kan zijn.
11 Zie art. III van de Wet van 24 januari 2002 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (kosten bestuurlijke voorprocedures), Stb. 2002, 55.
12 Zie art. V van de Wet van 24 januari 2002 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (kosten bestuurlijke voorprocedures), Stb. 2002, 55.