Conclusie
Rolnr C04/316HR
mr J. Spier
Zitting 14 oktober 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerder]
1. Vaststaande feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo in rov. 1 van haar vonnis van 14 mei 2003. Ook het Hof Arnhem is daarvan blijkens rov. 3.2 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.
1.2 In rov. 3.3 geeft het Hof aan wat de inzet van de procedure in appèl is.
1.3 In cassatie is het geschil beperkt tot één aspect. Ik volsta ermee de vaststaande feiten in zoverre weer te geven.
1.4 [Eiseres] en [verweerder] zijn van 18 januari 1991 tot 23 juni 1997 op huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd geweest.
1.5 Omstreeks september 1990 is Kobra-PC Systems C.V. (hierna Kobra) opgericht. [Verweerder] was daarvan (beherend) vennoot.
1.6 Kobra en [verweerder] zijn op 17 juni 1992 in staat van faillissement verklaard. Deze faillissementen zijn in 1993 opgeheven.
1.7 Op 4 juni 1991 en 20 augustus 1991 heeft [eiseres] via de bank respectievelijk f 40.000 en f 100.000 overgemaakt naar de rekening van Kobra. Bij deze laatste overmaking staat als omschrijving op het bankafschrift "lening".
2. Korte beschrijving van het procesverloop
2.1.1 Bij exploit van 6 september 2002 heeft [eiseres] [verweerder] in rechte betrokken. Zij heeft veroordeling tot betaling gevorderd van € 100.000.
2.1.2 Aan deze vordering heeft zij - kort gezegd - onder meer de onder 1.7 genoemde betalingen (door haar aangeduid als leningen) ten grondslag gelegd. Wegens de financiële situatie van [verweerder] heeft zij haar vordering tot genoemde € 100.000 beperkt.(1) In appèl heeft zij deze vordering in die zin aangepast dat aanspraak op de wettelijke rente wordt gemaakt vanaf 25 juni 2003.(2)
2.1.3 Volgens [eiseres] zijn ter zake van deze leningen geen afspraken gemaakt ten aanzien van aflossingen, rente en kosten (inl. dagv. onder 2.1).
2.1.4 De onder 1.7 genoemde vorderingen heeft zij eerst op 26 november 2001 opgeëist (idem onder 4.3).
2.2 [Verweerder] heeft bestreden dat het in casu zou gaan om leningen. Sprake was van een inbreng door [eiseres] in Kobra; zij was daarvan stille vennoot. Subsidiair beroept hij zich op verjaring.
2.3.1 De Rechtbank heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat sprake was van leningen (rov. 6.1). Zij memoreert dat volgens [eiseres] "geen expliciete afspraken [zijn] gemaakt omtrent het tijdstip van terugbetaling (...)". Uit de aard van een lening vloeit voort dat deze in het algemeen niet direct opeisbaar is. Zij vervolgt dan:
"Meestal dient een geldlening in termijnen te worden terugbetaald. Ook bij de eerste geldlening(3) tussen partijen is een terugbetaling in termijnen afgesproken. Op grond hiervan in combinatie met de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid, neemt de rechtbank aan dat ook voor deze geldlening termijnen voor terugbetaling zijn "bepaald" als bedoeld in artikel 6:38 BW Pro. De vordering is dus opeisbaar telkens na verloop van een termijn (en dus ook telkens voor een deel).
6.4 Voor de gevallen waarin wel een termijn voor nakoming is bepaald, zoals hier, regelt artikel 6:40 BW Pro dat de schuldenaar de tijdsbepaling niet meer kan inroepen (onder meer) wanneer hij in staat van faillissement is verklaard. In dat geval is de vordering derhalve terstond geheel opeisbaar. (...)"
2.3.2 De Rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de verjaringstermijn op 18 juni 1992 is gaan lopen. Rekening houdend met de wettelijke verlenging is de verjaring op 24 december 1997 voltooid (rov. 6.5).
2.3.3 De vordering werd mitsdien afgewezen.
2.4 [Eiseres] is in hoger beroep gekomen. Volgens haar gaat het in casu niet om art. 3:307 lid 1 BW Pro, maar om lid 2. Immers is sprake van verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd (mvg onder 2.3.1).
2.5 [Verweerder] heeft zijn in prima betrokken stellingen gehandhaafd.
2.6.1 In zijn arrest van 6 juli 2004 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6.2 Het Hof stelt voorop dat het erop aankomt "of de verbintenissen die de betaling van de genoemde bedragen door [eiseres] in het leven heeft geroepen, kunnen worden aangemerkt als verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:307 BW Pro" (rov. 3.8).
2.6.3 Toegespitst op de vraag die in cassatie aan de orde is, oordeelt het Hof:
"3.10 Wat de twee in juni en augustus 1991 door haar betaalde bedragen betreft, kan [eiseres], als het om leningen gaat, ook hier niet op terugbetaling aanspraak maken, als haar vorderingen zijn verjaard. In het licht van de in artikel 3:307 lid 1 BW Pro genoemde termijn van vijf jaar is dan ook in de eerste plaats van belang vast te stellen of, en zo ja, op welk moment [eiseres]s (mogelijke) vorderingen tot terugbetaling opeisbaar zijn geworden. Vast staat dat over de wijze en termijnen van een eventuele terugbetaling geen op schrift gestelde afspraken zijn gemaakt. (...) Als het leningen betreft, dienen de daaruit voortvloeiende verbintenissen dan ook in beginsel te worden gekwalificeerd als verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van het tweede lid van artikel 3:307 BW Pro.
Het hof neemt echter in aanmerking dat [eiseres] de beide bedragen aan Kobra en niet aan [verweerder] in persoon heeft betaald. Dit brengt mee dat, als het om leningen gaat, deze uit hun aard slechts voor de levensduur van Kobra - en in die zin voor bepaalde tijd - zijn verstrekt. Vast staat dat Kobra op 17 juni 1992 door faillissement is ontbonden. Dat betekent dat de verjaringstermijn van vijf jaar op 18 juni 1992 is gaan lopen."
2.6.4 Het Hof staat vervolgens nog stil bij de wettelijke verlenging van die termijn (rov. 3.10). In cassatie speelt dat geen rol meer.
2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.
3. Bespreking van de klachten
Inleiding
3.1 Naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel heeft het faillissement (kennelijk van Kobra) geleid tot ontbinding van Kobra.(4)
3.2 Volgens het Hof worden leningen aan een commanditaire vennootschap uit hun aard slechts voor derzelver levensduur verstrekt.(5) Het Hof geeft niet aan waaruit het deze wijsheid of kennis put. Het geeft wél aan dat het niet door partijen is gesteld.(6)
3.3 Dat laatste is zonder meer juist. [Eiseres] heeft betoogd dat sprake was van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. [Verweerder] heeft bestreden dat sprake is van leningen. Hij heeft - begrijpelijk in zijn benadering - niet aangevoerd dat is overeengekomen dat de lening in geval van faillissement van Kobra terstond opeisbaar zou zijn.
3.4 Het is daarmee duidelijk dat het Hof zijn oordeel heeft gegrond op iets wat niet door partijen is aangevoerd. Daarmee heeft het zich m.i. evenwel niet per se bezondigd aan een verboden aanvulling van feiten.
Juridische verkenning
3.5 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:38 BW Pro komt het ter beantwoording van de vraag of een "tijd voor nakoming is bepaald" niet alleen aan op hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen, maar ook op "aanvullende bronnen voor de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst, bedoeld in artikel 6.5.3.1 lid 1"(7) (thans art. 6:248 lid 1 BW Pro).
3.6 's Hofs oordeel is onmiskenbaar gebaseerd op art. 6:248 lid 1 BW Pro, met name op de aard van de overeenkomst. Een dergelijk oordeel staat het Hof op zich vrij wanneer het een leemte in de overeenkomst ontwaart.(8)
3.7 Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat 's Hofs onder 3.2 samengevatte oordeel de toets der kritiek kan doorstaan.
3.8 Alvorens daarop in te gaan, is wellicht goed in herinnering te roepen dat de wetgever heeft onderkend dat rekening moet worden gehouden met persoonlijke verhoudingen.(9)
3.9 De MvT Inv. op art. 3:307 (toen nog art. 3:11.11) BW staat stil bij een geldlening voor onbepaalde tijd. Dienaangaande wordt opgemerkt dat zij in het algemeen niet snel door verjaring teniet gaat. Dit wordt toegelicht met de stelling dat "overeenkomsten van deze aard plegen te verplichten tot (...) een periodieke betaling van rente over het geleende bedrag, waarin telkens een erkenning van het recht van de wederpartij zal zijn gelegen, die krachtens artikel 3:11.18 stuitende werking heeft."
3.10 Volgens de MvT Inv. zijn er gevallen waarin een stuiting niet mag worden verwacht. Zo bijvoorbeeld bij renteloze leningen die tussen familieleden worden verstrekt welke vaak "een slepend bestaan leiden".(10)
Bespreking van de klachten ten gronde
3.11 Het lijkt aangewezen eerst het tweede onderdeel te bespreken.
3.12 Het onderdeel kant zich tegen 's Hofs oordeel dat - in de bewoordingen van de klacht - "partijen (...) stilzwijgend [zijn] overeengekomen (...) dat de leningen slechts voor de levensduur van" Kobra zijn verstrekt. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn.
3.13 Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat leningen aan een c.v. uit hun aard slechts voor derzelver levensduur worden verstrekt (rov. 3.10 tweede alinea tweede volzin).
3.14 Het onderdeel wijst er op dat een opeisbaarheidsbeding dat naar 's Hofs oordeel, op grond van de aard van de overeenkomst, klaarblijkelijk daarvan deel uitmaakt geheel overbodig is. Immers ligt in de aard van een (geldlenings)overeenkomst voor onbepaalde tijd besloten dat de schuldeiser te allen tijde (en dus ook ingeval van faillissement) de lening kan opeisen.
3.15 Op zich is juist dat een beding als door het Hof aangenomen, bezien vanuit de optiek van de schuldeiser, overbodig is.
3.16 Anders dan [eiseres] blijkbaar meent, is het beding daarmee nog niet van iedere betekenis ontdaan en dus zinloos. De juridische consequentie van het beding is immers dat de verjaringstermijn gaat lopen.
3.17 Het komt daarmee m.i. in feite aan op de vraag het Hof redelijkerwijs kon (en mocht) oordelen dat sprake was van een lacune in de overeenkomst die op de voet van art. 6:248 lid 1 BW Pro moest worden opgevuld.
3.18 's Hofs oordeel heeft onder meer tot gevolg dat bij geldleningen aan een commanditaire vennootschap de in art. 3:307 lid 1 BW Pro genoemde verjaringstermijn gaat lopen ingeval deze vennootschap failliet gaat, ook wanneer de schuldeiser zich van het faillissement niet bewust is.
3.19 Ingeval van faillissement kan worden tegengeworpen dat de schuldeiser daarvan op de hoogte kán zijn. Immers wordt dit gepubliceerd.(11) Aldus wordt de maatschappelijke realiteit evenwel miskend. Professionele schuldeisers zullen allicht publicaties in de Nederlandsche Staatscourant en/of de andere bladen waarin zij plegen plaats te vinden op de voet volgen. Andere crediteuren doen dat ongetwijfeld niet, al was het maar omdat dit veel te kostbaar en omslachtig is.
3.20 Daar komt bij dat het niet op de hoogte zijn van de publicatie van een faillissement ertoe kan leiden dat de crediteur ten aanzien van de faillissementsboedel achter het net vist.(12) Daarvoor bestaat evenwel - en is uiteraard ook noodzakelijk - een wettelijke basis.
3.21 De door het Hof aangehangen opvatting zou ertoe leiden dat de rechten van de crediteur - die, voorzover niet voldaan, na opheffing van het faillissement niet teloor gaan(13) - nog verder worden beperkt omdat hem een relatief korte verjaringstermijn zou kunnen worden tegengeworpen.(14) Ook dat vereist een wettelijke basis.
3.22 Uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat de wetgever bewust heeft afgezien van een specifieke regeling voor situaties waarin de schuldeiser niet op de hoogte is van de opeisbaarheid (omdat zij afhankelijk is van een onzeker tijdstip of een onzekere voorwaarde). Zulks omdat het in beginsel aan de schuldeiser is ervoor te zorgen dat hij van de verschijning van dit tijdstip of van de vervulling van de voorwaarde op de hoogte is.(15)
3.23 We kunnen thans m.i. twee kanten uit. Bij strikte interpretatie van het onderdeel is het m.i. gedoemd te falen. Immers behelst het niet expliciet de klacht dat in de gegeven omstandigheden geen sprake was van een lacune in de overeenkomst.
3.24 Ik ben evenwel geneigd om het ervoor te houden dat de zoëven bedoelde klacht wél in het onderdeel besloten ligt. Dat zou met name kunnen worden afgeleid uit de onder 3.14 weergegeven stelling (het beding waarmee het Hof de overeenkomst heeft aangevuld, is volstrekt overbodig).
3.25 Leest men de klacht aldus, dan is zij m.i. gegrond. In gemoede valt niet in te zien waarom sprake zou zijn van een lacune in de overeenkomst. De enkele omstandigheid dat aldus een handvat wordt gecreëerd om de verjaringstermijn te laten lopen vanaf de datum van het faillissement van Kobra lijkt mij bepaaldelijk onvoldoende. Dat moge gunstig zijn voor [verweerder], maar dat alleen rechtvaardigt allerminst om de overeenkomst aan te vullen met het door het Hof in rov. 3.10 bedoelde (ik zeg met opzet niet: verwoorde) beding.
3.26 Mede omdat de door het Hof bereikte uitkomst (mij) weinig aanspreekt (om de door [eiseres] genoemde redenen waarvan het Hof in rov. 3.4 ook melding maakt) zou ik een lans willen breken voor extensieve lezing van de klacht.(16) Al met al acht ik het onderdeel dus gegrond.
3.27 Bespreking van de resterende klachten is overbodig als Uw Raad mijn oordeel zou onderschrijven. Omdat, als gezegd, een tegengesteld oordeel zeker mogelijk is, ga ik op de resterende klachten in.
3.28 Onderdeel 1 behelst een rechts- en een motiveringsklacht. Deze komt er op neer dat de - door het Hof veronderstelde - afspraak dat de lening opeisbaar zou worden ingeval van ontbinding van Kobra niet betekent dat een tijd voor de nakoming is bepaald in de zin van art. 6:39 BW Pro.
3.29 Het onderdeel bedoelt mogelijk tot uitdrukking te brengen dat in een situatie als door het Hof aangenomen geen sprake is van een tijdsbepaling maar (veeleer) van een voorwaarde.(17)
3.30 Een enigszins vergelijkbare situatie deed zich voor in het arrest gemeente V/B.(18) Die zaak verschilt in zoverre van de onderhavige dat daarin niet aan de orde werd gesteld of het beding dat een lening terstond opeisbaar was ingeval van bedrijfsbeëindiging geldt als het bepalen van de tijd van nakoming in de zin van art. 6:38 BW Pro. Nochtans zou dit arrest (met name rov. 3.4) zo kunnen worden gelezen dat erin besloten ligt dat het antwoord bevestigend luidt.
3.31 Hoe dit zij, uit de wetsgeschiedenis, waarin in dit opzicht een tijdsbepaling en een voorwaarde over één kam worden geschoren,(19) zal m.i. moeten worden afgeleid dat de door het onderdeel verdedigde opvatting niet juist is.
3.32 De s.t. van mr Van der Woude onder 10 beroept zich nog op de PG boek 3 Inv. blz. 1410/11. Ik heb daarin evenwel geen steun kunnen vinden voor de door haar voorgestane opvatting.
3.33 Men zou er wél een argument tegen haar betoog uit kunnen putten, al is die redenering zeker niet dwingend.
3.34 Ter plaatse wordt gesproken over bewaargeving in een oorlogssituatie of tijdens langdurig verblijf buitenslands.(20) Ook in dergelijke gevallen valt op voorhand niet te zeggen of betrokkene daadwerkelijk zal terugkeren dan wel of de oorlog (binnen een naar menselijke maatstaven gemeten betrekkelijk korte periode) ten einde komt. Ook die gevallen lopen voorwaarde en tijdsbepaling in elkaar over.
3.35 Onderdeel 3 verwijt het Hof verboden aanvulling van feiten.
3.36 Hiervoor onder 3.6 werd al aangegeven dat het de rechter in voorkomende gevallen vrijstaat om een lacune in de overeenkomst op te vullen. Voor zover het onderdeel een tegengestelde opvatting propageert, is het daarom m.i. ongegrond.
3.37 Een andere vraag is of het Hof in casu die vrijheid had. Die vraag heb ik bij de behandeling van onderdeel 2 besproken.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De vordering omvatte aanvankelijk ook andere posten dan die vermeld sub 1.7. De totale vordering was, vóór beperking, groter dan € 100.000
2 Aldus heeft ook het Hof de vordering begrepen; zie rov. 2.2 van zijn arrest.
3 Voorafgaand aan de onder 1.7 vermelde.
4 Vgl. losbladige Personenvennootschappen en aanverwante rechtsvormen VII.1.1 (Mohr).
5 Rov. 3.10 tweede alinea.
6 Rov. 3.10 eerste alinea.
7 PG boek 6 blz. 171; zie nader ook Asser-Hartkamp I nr 231, HR 12 november 1999, NJ 2000, 67 rov. 3.4.2 en de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense onder 12.
8 Zie nader Asser-Hartkamp II (2005) nrs 299 en 307 e.v. en met name ook HR 21 november 1986, NJ 1987, 351 PAS rov. 2.3.
9 PG boek 3 Inv. blz. 1409.
10 PG boek 3 Inv. blz. 1410.
11 Art. 14 lid 3 Fw Pro.
12 Art. 108 e.v. Fw.
13 Art. 195 Fw Pro.
14 In het algemeen is een termijn van 5 jaar ruimschoots voldoende. Dat hangt daarmee samen dat deze in (bijvoorbeeld) art. 3:310 BW Pro is gekoppeld aan bekendheid met onder meer de schade. Art. 3:307 lid 1 BW Pro vereist geen bekendheid. Een crediteur behoeft uiteraard niet te weten dat zijn schuldenaar in staat van faillissement is geraakt.
15 PG boek 3 Inv. blz. 1412.
16 Ik denk dat het Hof heeft toegewerkt naar het resultaat omdat het aanneemt dat [eiseres] niet kan bewijzen dat sprake is van een lening zodat inhoudelijke beoordeling van haar vordering tot niets kan leiden. Mogelijk heeft het Hof daar gelijk in. Maar als het deze - niet uitgesproken - gedachte heeft gekoesterd, is onmiskenbaar sprake van een verboden bewijsprognose.
17 Zie nader Asser-Hartkamp I nr 234.
18 HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445.
19 PG boek 3 Inv. blz. 1412.
20 PG boek 3 Inv. blz. 1410.