Conclusie
C04/280HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 14 oktober 2005
Conclusie inzake
AXA Schade N.V.
tegen
[verweerder]
In deze zaak is vergoeding van letselschade gevorderd. Het cassatieberoep betreft de verwerping van een verweer van de WA-verzekeraar omtrent vervangende arbeid die het slachtoffer inmiddels zou verrichten en verder een kwestie rond de datum van kapitalisatie.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Op 23 juni 1994 heeft een aanrijding plaatsgevonden te Berg en Terblijt (gem. Valkenburg aan de Geul), waarbij een verzekerde van eiseres tot cassatie (AXA) met zijn auto achterop de lesauto is gereden waarin verweerder in cassatie - [verweerder] -, geboren op [geboortedatum] 1953 en destijds dus 41 jaar oud, als rij-instructeur gezeten was op de bijrijdersplaats. [Verweerder] heeft bij deze aanrijding een whiplashtrauma opgelopen. AXA heeft de aansprakelijkheid van haar verzekerde erkend.
1.1.2. [Verweerder] is volledig arbeidsongeschikt verklaard, op grond waarvan hij een uitkering ontvangt. De aard van zijn klachten is in het bestreden arrest nader aangeduid.
1.1.3. Ten tijde van de aanrijding woonde [verweerder] samen met [betrokkene 1] als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd. Vanaf 1988 werd, op naam van [betrokkene 1], een een auto- en motorrijschool in de vorm van een eenmanszaak gedreven. [Verweerder] was in die rijschool werkzaam als rij-instructeur.
1.2. In dit bij dagvaarding van 28 december 1998 bij de rechtbank te Maastricht aanhangig gemaakte geding vordert [verweerder] vergoeding van alle door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade. De gevorderde schadevergoeding omvat de volgende componenten(2): a. reeds geleden vermogenschade door derving van inkomsten vanaf 23 juni 1994 (datum ongeval); b. toekomstige inkomstenderving; c. kosten buitengerechtelijke rechtsbijstand; d. reiskosten; e. smartengeld.
1.3. AXA heeft de vordering bestreden. Bij vonnis van 22 juli 1999 heeft de rechtbank als volgt beslist: terzake van post (a) werd toegewezen f 7.391,- over de periode van 23 juni 1994 tot 1 januari 1999, vermeerderd met wettelijke rente; terzake van post (d) werd toegewezen f 1.205,40 met wettelijke rente; terzake van post (e) werd toegewezen f 25.000,- met wettelijke rente, te verminderen met de reeds betaalde voorschotten. Met betrekking tot post (c) wees de rechtbank de vordering per saldo af. De rechtbank achtte zich niet in staat de toekomstige vermogenschade (post b) op voorhand te begroten en wees dit gedeelte van de vordering af. Indien in de toekomst schade van het ongeval optreedt, zal [verweerder] opnieuw een vordering kunnen instellen (rov. 3.13 Rb.).
1.4. AXA heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel geappeleerd. Het hof wees op 2 mei 2002 een tussenarrest, waarin het aangaf met partijen van oordeel te zijn dat zo mogelijk reeds in dit geding een oordeel moet worden gegeven over de schade die [verweerder] na 1 januari 1999 ten gevolge van het ongeval heeft geleden en zal lijden door derving van inkomsten. Het hof gaf te kennen behoefte te hebben aan een deskundigenbericht over de vraag of medisch een eindtoestand is bereikt (rov. 4.3.4.2). Voorts overwoog het hof dat als uitgangspunt voor de berekening van de arbeidsvermogensschade kan dienen de door Actua Consult in opdracht van [verweerder] vervaardigde berekening, nu AXA tegen de berekeningswijze op zich en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, zoals sterftekanscorrectie, inflatiecorrectie, valutadatum, kapitalisatierente en kapitalisatiedatum etc., geen bezwaren heeft geuit. Wel achtte het hof het bezwaar van AXA gegrond dat het niet reëel is, te verwachten dat [verweerder], het ongeval weggedacht, tot zijn 65e een zó groot aantal lesuren per week zou blijven geven als waarvan in de berekening van Actua Consult is uitgegaan (rov. 4.3.4.5). Het hof heeft partijen in staat gesteld hierover nadere inlichtingen te verschaffen en enkele andere geschilpunten afgehandeld.
1.5. Bij het daarop volgende tussenarrest van 23 januari 2003 heeft het hof een deskundigenbericht gelast met betrekking tot de vraag of medisch een eindtoestand is bereikt. Het hof heeft aan partijen gelegenheid gegeven zich bij akte ter rolle uit te laten over een aantal in dat arrest aangegeven vraagpunten. Eén van die punten was de betwiste(3) stelling van AXA dat [verweerder], in weerwil van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, recent op eigen naam een rijschool is begonnen. Ter illustratie heeft AXA een pagina overgelegd uit de CD-foongids 1999 waarin een "Autorijschool [C]" staat vermeld, gevestigd op het huisadres van [verweerder](4). Het hof heeft [verweerder] verzocht een verklaring in het geding te brengen van het CBR, waaruit volgt dat bij deze instantie in 2001 en 2002 geen aanvragen voor het afleggen van rijexamens zijn ingediend door of namens leerlingen die bij [verweerder] en/of [betrokkene 1] rijlessen hebben gevolgd (rov. 8.4.1 - 8.4.2).
1.6. Op 25 mei 2004 heeft het hof een eindarrest gewezen, waarin het vonnis van de rechtbank werd vernietigd en waarin AXA onder meer, voor zover in cassatie van belang, werd veroordeeld om terzake van inkomensschade in het tijdvak vanaf 1 januari 1999 aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 125.200,41, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001.
1.7. Tegen deze arresten heeft AXA - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen 1 - 3 van het middel zijn gericht tegen de verwerping van het verweer van AXA dat [verweerder], in weerwil van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, na het ongeval (weer) betaald werk verricht. Het hof overwoog hieromtrent:
"Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat [verweerder] een nieuwe rijschool is begonnen. Weliswaar staat vast dat in de CD-foongids op het adres van [verweerder] diverse rijscholen vermeld zijn (geweest) en dat [verweerder] een aantal malen in een leswagen van rijschool Ecool heeft gereden(5), maar daarmee is niet zonder meer gegeven dat [verweerder] door het geven van rijlessen zelf inkomsten heeft gegenereerd, of genereert. Bewijsstukken die de stellingen van Axa op dit punt wel hadden kunnen staven, zoals bijvoorbeeld verklaringen van cursisten die na 1999 autorijlessen hebben gevolgd, ontbreken.
Evenmin is komen vast te staan dat [verweerder] werkzaamheden verricht als buschauffeur of als kioskverkoper. De stellingen van Axa op dit punt worden genoegzaam weerlegd door [verweerder] overgelegde verklaringen van [A] B.V. en [betrokkene 2].
Op grond van een en ander komt het hof tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] weer aan het werk is gegaan". (rov. 12.3.3 eindarrest)
2.2. Onderdeel 1 bestrijdt het bewijsoordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] een nieuwe rijschool is begonnen. In subonderdeel 1.a wordt geklaagd dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of [verweerder] een plausibele verklaring heeft kunnen geven waarom "Autorijschool [C]" nieuw is opgenomen in de CD-foongids 1999. In het onderdeel wijst AXA erop dat het hof in rov. 8.4.2. van het tweede tussenarrest had overwogen dat [verweerder] dient aan te geven, hoe het mogelijk is dat deze, volgens [verweerder] foutieve, vermelding in de CD-foongids 1999 is opgenomen en of hij er werk van heeft gemaakt die vermelding verwijderd te krijgen en, zo neen, waarom niet. Volgens het onderdeel heeft het hof in het eindarrest dit geschilpunt ten onrechte afgedaan op basis van de, door het hof kennelijk aanvaarde doch volgens het onderdeel daarvoor niet redengevende, stelling van [verweerder] "dat het verzorgen van de doorhaling geen bewust aandachtspunt is geweest" respectievelijk op basis van de verklaring van [betrokkene 1], dat de vermelding in september 2003 is doorgehaald en dat haar zoon nu onder de naam "Autorijschool [D]" werkt (zie rov. 12.3.2). Subonderdeel 1.b voegt hieraan toe de klacht dat uit de door [verweerder] overgelegde brief van het CBR hoogstens volgt dat "rijschool [D]" geen activiteiten meer verrichtte; dat sluit volgens AXA niet uit dat [verweerder] onder een andere bedrijfsnaam rijlessen geeft. Subonderdeel 1.c klaagt samengevat dat, voor zover het hof zich baseert op de verklaring van [betrokkene 1], het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen AXA bij pleidooi in appel had gesteld over de verklaring van rijschoolhouder [betrokkene 3].
2.3. Voor wat klacht (a) betreft, is m.i. geen sprake van de gestelde inconsistentie tussen het tweede tussenarrest en het eindarrest. Naar aanleiding van de vraagstelling in het tweede tussenarrest heeft [verweerder] bij pleidooi een uiteenzetting gegeven en bewijsstukken overgelegd (vgl. rov. 12.3.2). Het hof heeft voor waar aangenomen dat een "Rijschool [C]" in de CD-foongids is vermeld en dat [verweerder] een aantal malen in een leswagen van autorijschool Ecool heeft gereden. Het hof heeft in die feiten echter onvoldoende aanwijzing gezien dat [verweerder] inkomen heeft gegenereerd of genereert door het geven van rijlessen. De waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet opnieuw worden overgedaan. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof na de verklaring die van de zijde van [verweerder] was gegeven en na hetgeen [betrokkene 1] hierover had opgemerkt, niet langer relevant geacht hoe de vermelding "Rijschool [C]" in de CD-foongids 1999 terecht is gekomen en waarom [verweerder] deze vermelding niet, althans niet eerder dan in september 2003, uit die gids heeft laten schrappen.
2.4. Voor wat klacht (b) betreft: de door [verweerder] aan het hof overgelegde brief van het CBR sluit inderdaad niet de mogelijkheid uit dat [verweerder] na het ongeval nog rijlessen heeft gegeven onder een andere bedrijfsnaam dan "rijschool [D]". Kennelijk is dit voor het hof aanleiding geweest om ter zitting nadere inlichtingen te vragen. Het hof heeft genoegen genomen met de verklaring die [betrokkene 1] ter zitting heeft gegeven over de betrokkenheid van haar zoon en dochter bij de rijschoolactiviteiten vanuit dit adres. Ook dat is niet onbegrijpelijk.
2.5. Voor wat klacht (c) betreft: de verklaring van rijschoolhouder [betrokkene 3] was niet door AXA, maar door [verweerder] zelf als bewijsmiddel in het geding gebracht. AXA kan zich daarom niet met vrucht erover beklagen dat het hof de verklaring van [betrokkene 3] onbesproken heeft gelaten. Dat een discrepantie zou bestaan tussen de verklaring die [verweerder] heeft gegeven voor de aanwezigheid van de Ecool-lesauto bij [verweerder] en de verklaring die [betrokkene 3] daarvoor heeft gegeven, maakt 's hofs bewijsoordeel nog niet tot een onbegrijpelijk oordeel. De stellingname bij pleidooi, zoals geciteerd op blz. 10 van de cassatiedagvaarding, noopte het hof niet tot een verdergaande onderbouwing van dit bewijsoordeel. De slotsom is dat de motiveringsklachten van onderdeel 1 geen doel treffen.
2.6. In onderdeel 2 wordt, onder verwijzing naar HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746, door AXA in twijfel getrokken of het hof in zijn bovengenoemd bewijsoordeel indachtig is geweest, dat AXA slechts aannemelijk behoefde te maken dat [verweerder] de door hem geleden schade niet heeft geleden.
2.7. Ingevolge art. 6:97 BW Pro kan de rechter de schade begroten. Een slachtoffer kan weliswaar stellen dát hij schade heeft geleden, maar voor wat betreft de omvang van de schade is een slachtoffer dikwijls aangewezen op een schatting of op een abstracte wijze van schadebepaling. Bij het bepalen van de omvang van schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast(6). In rov. 3.3 van het arrest van 28 juni 1991 werd ten gunste van een slachtoffer beslist:
"Het is voldoende voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten".(7)
Deze regel geldt temeer voor de begroting van nog niet ingetreden schade. Deze kan, na afweging van goede en kwade kansen, door de rechter bij voorbaat worden begroot (art. 6:105 BW Pro). Voor het onderhavige geschil volgt uit de bovengenoemde regels dat voldoende is dat feiten worden gesteld en komen vast te staan, waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid (in dit geval: derving van inkomsten uit arbeid ten gevolge van het ongeval). Vervolgens had het hof de vrijheid om, de aard van de schade mede in aanmerking genomen, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat [verweerder] arbeidsvermogensschade lijdt en de omvang hiervan te schatten. Het hof heeft zich, blijkens rov. 4.3.1 van het eerste tussenarrest, laten leiden door de regel dat de vraag of een benadeelde schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het schade veroorzakende voorval met de hypothetische situatie bij het wegdenken daarvan, waarbij het aankomt op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624). Vervolgens heeft het hof de schadeomvang geschat. Deze aanpak geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt.
2.8. In onderdeel 2 klaagt AXA dat onduidelijk is of het hof, bij de waardering van deze stellingen van AXA en bij de beoordeling van het door AXA geproduceerde schriftelijke bewijs, als maatstaf heeft aangelegd dat de stelplicht en bewijslast terzake van de omvang van de schade bij [verweerder] liggen, respectievelijk: dat het bewijsrisico bij [verweerder] berust en dat AXA slechts tegenbewijs behoefde te leveren.
2.9. Ook deze klacht faalt. Voldoende duidelijk is dat het hof ervan uit is gegaan dat [verweerder] ten gevolge van het ongeval arbeidsongeschikt is geworden. Dat volgt reeds uit de - in cassatie onbestreden - vaststelling van de feiten in het eerste tussenarrest. Zonder gebonden te zijn aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast kon het hof hieruit afleiden dat [verweerder], die tot aan het ongeval inkomsten uit arbeid had, door het ongeval inkomsten uit arbeid derft. Nadat AXA had gesteld dat [verweerder] vanaf 1999 tóch weer als rij-instructeur aan de slag was gegaan en deze stelling had onderbouwd - te weten: met de vermelding in de CD-foongids 1999 en met de omstandigheid dat [verweerder] was gesignaleerd in een lesauto van Ecool, die achter zijn huis geparkeerd stond -, heeft het hof aan [verweerder] om uitleg gevraagd. Nadat van de zijde van [verweerder] een voor het hof afdoende verklaring hiervoor was gegeven, heeft het hof de bewijslast van haar stelling bij AXA gelaten(8).
2.10. In onderdeel 3 wordt geklaagd dat het hof in rov. 12.3.3 ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, voorbij is gegaan aan het aanbod van AXA om haar stellingen door middel van getuigen te bewijzen. Daartoe wordt onder (a) aangevoerd dat het gaat om door AXA te leveren tegenbewijs, zodat AXA reeds op grond van haar algemene bewijsaanbod(9) tot levering van getuigenbewijs had moeten worden toegelaten. Onder (b) wordt betoogd dat in elk geval bij pleidooi in hoger beroep door AXA een zodanig gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan dat het hof AXA tot bewijslevering had behoren toe te laten. Het middelonderdeel betreft zowel de vraag of [verweerder] na het ongeval een nieuwe rijschool is begonnen als de vraag of [verweerder] na het ongeval werkzaamheden heeft verricht als buschauffeur en kioskverkoper.
2.11. Zoals besproken bij onderdeel 2, is het hof ervan uitgegaan dat ten aanzien van de stelling dat [verweerder] een nieuwe rijschool is begonnen de bewijslast bij AXA ligt. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling van AXA dat [verweerder] werkzaamheden verricht als buschauffeur of als kioskverkoper. De klacht onder (a) mist daarom feitelijke grondslag.
2.12. De klacht onder (b) is gegrond. Van het algemene aanbod van AXA aan het slot van de memorie van grieven en aan het slot van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel om, voor zover op haar enige bewijslast rust, al haar stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, kan nog worden gezegd dat het te weinig concreet is. Dit kan echter niet worden volgehouden ten aanzien van het bewijsaanbod in de pleitaantekeningen namens AXA in hoger beroep.
2.13. In HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 520, werd overwogen dat van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen in het algemeen niet kan worden gevergd dat zij, wil zij tot bewijs worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt. In HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, werd met betrekking tot bewijsaanbiedingen in hoger beroep overwogen:
"Uitgangspunt (...) is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat door die getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden."
2.14. Het hof heeft in het bestreden eindarrest geen merkbare aandacht besteed aan het bewijsaanbod in de pleitaantekeningen van de pleiter namens AXA(10). AXA heeft uitdrukkelijk aangeboden als getuigen te doen horen: (i) [betrokkene 3], functionarissen CBR, [betrokkene 4], rijschoolhouder Valkenburg; (ii) eigenaar Monstergrot, financiële man [betrokkene 5] en werkvoorbereider/planner [betrokkene 6]; tenslotte (iii) heeft AXA haar schaderegelaar en haar schade-expert als potentiële getuigen genoemd.
2.15. Geen van de opgegeven mogelijke getuigen is eerder in deze procedure als getuige gehoord. Voor zover het hof stilzwijgend van oordeel is geweest dat in de pleitaantekeningen van de zijde van AXA onvoldoende concreet is aangegeven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft, wordt dit oordeel m.i. terecht als onbegrijpelijk bestreden: het aanbod tot het doen horen van de onder (i) genoemde getuigen heeft ongetwijfeld betrekking op de stelling van AXA dat [verweerder] na het ongeval opnieuw is gaan werken als rij-instructeur; het aanbod tot het doen horen van de onder (ii) genoemde getuigen heeft kennelijk betrekking op de stelling van AXA dat [verweerder] na het ongeval betaald werk heeft verricht als kioskverkoper in de Monstergrot en als buschauffeur voor [A] B.V. Mijn slotsom is dat het bestreden arrest vanwege het passeren van dit bewijsaanbod niet in stand zal kunnen blijven.
2.16. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel in rov. 8.7.2 van het tweede tussenarrest, waar het gaat over de datum van kapitalisatie van de in de toekomst te derven inkomsten uit arbeid(11). Voor een goed begrip van de klacht geef ik hier de aangehaalde passages uit de gedingstukken weer. Bij MvA/MvG incid. had [verweerder] een berekening van Actua Consult overgelegd waarin de toekomstige arbeidsvermogensschade was gekapitaliseerd per 1 januari 2001. Bij MvA incid. heeft AXA onder het kopje "wettelijke rente" betoogd:
"41. Ter zake toekomstige schade dienen eerst de uitgangspunten vast te staan op grond waarvan de toekomstige schade berekend wordt. Voorts dient gekapitaliseerd te worden tegen een datum waarop het aannemelijk is dat arrest wordt gewezen, op welke datum de uitgangspunten tussen partijen immers vaststaan. Vanaf een redelijke termijn na datum kapitalisatie kan eventueel wettelijke rente over het gekapitaliseerde bedrag verschuldigd zijn.
Axa betwist derhalve uitdrukkelijk dat zij gehouden is wettelijke rente te vergoeden vanaf 23 juni 1994, de datum van het ongeval".
In rov. 4.8.1 van het eerste tussenarrest heeft het hof hieromtrent overwogen:
"[Verweerder] heeft de wettelijke rente over de gewijzigde eis gevorderd met ingang van de datum van het ongeval. Axa heeft hiertegen terecht bezwaar gemaakt. Over het toe te wijzen bedrag aan smartengeld is wel wettelijke rente verschuldigd met ingang van genoemde datum. Over de reiskosten en de buitengerechtelijke kosten is de wettelijke rente toewijsbaar met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding, zoals door [verweerder] bij inleidende dagvaarding is gevorderd. Over de eventuele arbeidsvermogenschade is wettelijke rente verschuldigd met ingang van 1 januari 1999, voor zover de schade wordt gekapitaliseerd per de datum van 1 januari 1999, dan wel een latere datum voor zover de schade per die latere datum wordt gekapitaliseerd. Het hof verwijst hiervoor naar het niet-betwiste onderdeel III.d van het rapport van Actua Consult, waarin is weergegeven dat de in dat rapport gehanteerde kapitalisatiedatum (1-1-2001) het ijkmoment vormt voor de vordering van wettelijke interessen".
In haar naar aanleiding van het tussenarrest genomen akte d.d. 22 oktober 2002 stelde AXA:
"25. Wat Axa betreft kan, wanneer uw Hof ondanks alle verweren toch tot het oordeel mocht komen dat een winst van f 58.750,-- (€ 26.659,59) tot uitgangspunt genomen moet worden, op basis van dit gegeven een kapitalisatie plaatsvinden. Kapitalisatie van een vordering behoort in verband met het feit dat wettelijke rente over het geheel opeisbare bedrag verschuldigd is, in beginsel niet in het verleden plaats te vinden. Op die manier zou ten onrechte meer wettelijke rente betaald moeten worden dan wanneer de schade zo concreet mogelijk wordt berekend. Dit betekent dat gezocht moet worden naar een datum die zo dicht mogelijk in de buurt van de gerechtelijke uitspraak zal liggen. In casu lijkt daarom een kapitalisatiedatum van 1 januari 2003 het meest redelijk".
Nadat [verweerder] door Bureau [B] een nieuwe schadeberekening had laten maken, op basis van hetgeen in het eerste tussenarrest was overwogen, overwoog het hof in rov. 8.7.2 van het tweede tussenarrest:
"Overigens heeft Axa ook thans geen bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde berekeningswijze (...). Ook in het nieuwe rapport is uitgegaan van een kapitalisatiedatum van 1 januari 2001. Hiertegen heeft Axa eerder geen bezwaar gemaakt (zie 4.8.1). Haar thans opgeworpen bezwaar moet dan ook als tardief worden aangemerkt.
Een en ander betekent dat het hof zijn oordeel handhaaft dat met inachtneming van de in het tussenarrest van 2 mei 2002 geformuleerde uitgangspunten, aangevuld met de in het onderhavige arrest bepaalde uitgangspunten, een hernieuwde berekening conform de berekeningswijze van Bureau [B] moet worden gemaakt nadat middels het sub 8.3.2 bedoelde deskundigenbericht duidelijkheid is verschaft omtrent de medische eindtoestand".
In het eindarrest, rov. 12.4.2 - 12.4.3 en rov. 12.6.1, heeft het hof geweigerd terug te komen op zijn eerdere beslissingen met betrekking tot de kapitalisatiedatum. In het dictum heeft het hof de wettelijke rente over het gekapitaliseerde bedrag toegewezen vanaf 1 januari 2001.
2.17. In onderdeel 4 wordt geklaagd dat de beslissing in rov. 8.7.2 onbegrijpelijk is in het licht van de zo-even aangehaalde stellingen van AXA: het hof had in de eerste aangehaalde passage een bezwaar tegen de kapitalisatiedatum moeten lezen, zeker waar het hof een dergelijk bezwaar wél heeft onderkend in het door AXA gestelde bij antwoordakte na tussenarrest. De beslissing is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 4.8.1 nog geen (bindende eind-)beslissing had genomen maar de kapitalisatiedatum had opengelaten; dan valt volgens het middelonderdeel ook niet in te zien waarom het als tardief wordt beschouwd dat AXA eerst bij akte na tussenarrest daartegen bezwaar heeft gemaakt.
2.18. Een prealabele vraag is of AXA bij deze klacht belang heeft. Hetzelfde bezwaar tegen de kapitalisatiedatum is door AXA immers aan het hof voorgelegd na het tweede tussenarrest. Het hof heeft dit bezwaar in het eindarrest uitdrukkelijk verworpen. Dáártegen is onderdeel 4 niet gericht. Daarmee lijkt het belang van de klacht over (rov. 8.7.2 van) het tweede tussenarrest weggenomen. Mocht de Hoge Raad over deze prealabele kwestie heen willen stappen - wat geen verrassingsbeslissing behoeft te zijn: ook in de s.t. van [verweerder] is onderdeel 4 inhoudelijk besproken -, dan kan het volgende worden opgemerkt.
2.19. Wanneer toekomstige schade wordt gekapitaliseerd, is het onvermijdelijk dat één bepaalde datum wordt genomen als uitgangspunt voor de kapitalisatie. Wanneer veel tijd is gelegen tussen de kapitalisatiedatum en de datum waarop de omvang van de schade in rechte komt vast te staan, kan zich inderdaad het verschijnsel voordoen dat de wettelijke vertragingsrente, die ingevolge art. 6:119 en Pro art. 6:83 onder Pro b BW verschuldigd is vanaf de dag dat de schade is geleden - bij abstracte schadeberekening: geacht wordt te zijn geleden -, hoger is dan de rentevoet waarmee rekening is gehouden bij het kapitaliseren van de toekomstige schade. De aansprakelijke partij heeft daarom er belang bij dat de kapitalisatiedatum zo laat mogelijk wordt bepaald(12). In de vakliteratuur is een discussie hierover op gang gekomen naar aanleiding van HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 m.nt. JBMV(13). Dat arrest betrof weliswaar de beroepsaansprakelijkheid van raadslieden voor de niet tijdige (onder oud BW voorgeschreven) aanzegging van wettelijke rente - een onderwerp dat nu niet aan de orde is -, maar in het arrest werd ook overwogen:
"(...) dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn gelden. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. Aan de rechter komt naar huidig recht zowel als naar het voor 1992 geldende recht met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval.".
2.20. De vrijheid, welke aan de feitenrechter bij het begroten van de schade toekomt(14), brengt mee dat het hof de kapitalisatiedatum mocht bepalen op 1 januari 2001. Waar het hof in het tweede tussenarrest overweegt dat AXA eerder geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze datum, heeft het hof kennelijk voor ogen dat het eerdere bezwaar van AXA (gepresenteerd onder het kopje "wettelijke rente") zich niet richtte tegen de kapitalisatiedatum als zodanig, maar tegen de gevolgen daarvan voor de ingangsdatum van de wettelijke rente. Aldus gelezen, is de bestreden overweging niet onbegrijpelijk. Onderdeel 4 behoeft niet tot cassatie te leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 25 mei 2004 en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4.1. van het bestreden arrest, hier enigszins verkort.
2 De vordering is herhaaldelijk gewijzigd (zie CvR blz. 2, 4 en 7; MvG incidenteel appel punt 26; akte uitlating na tussenarrest, tevens wijziging van eis, blz. 5); zie voor de uiteindelijke berekening: pleitnota in appel namens [verweerder], blz. 9. Bij de wijzigingen speelt ook een rol dat AXA een aantal bedragen heeft betaald ten titel van voorschot en dat lange tijd onzeker is geweest of medisch een eindtoestand was bereikt.
3 In rov. 4.3.4.3 van het tussenarrest van 2 mei 2002 was nog overwogen dat AXA onbetwist heeft gesteld dat [verweerder] recent op eigen naam een rijschool is gestart. Bij akte ter rolle d.d. 10 september 2002, punt 5, heeft [verweerder] aangevoerd dat hij deze stelling wél had betwist, waarna het hof deze stelling van AXA alsnog als betwist heeft beschouwd.
4 Prod. 1 bij MvG.
5 Deze stelling had AXA toegevoegd bij memorie na deskundigenbericht, punt 17, naar aanleiding van een observatierapport.
6 Zie onder meer: HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196, m.nt. ARB, rov. 3.8; HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, m.nt. ARB; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 339; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 180; Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 416; Losbl. Schadevergoeding, aant. 19 op art. 97 (S.D. Lindenbergh).
7 In gelijke zin: HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. FWG, rov. 3.5.1.
8 Dit blijkt uit de toevoeging: "Bewijsstukken die de stellingen van Axa op dit punt wel hadden kunnen staven (...) ontbreken".
9 Zie haar memorie van antwoord in het incidentele appel punt 56.
10 Blijkens rov. 11.2 zijn de pleitaantekeningen van AXA wel aan het hof overgelegd. De lay-out van de pleitaantekeningen is ongebruikelijk, maar uiteindelijk is de inhoud van het pleidooi bepalend.
11 Zie over kapitalisatie van vergoeding van toekomstige schade: losbl. Schadevergoeding, aant. 7 op art. 6:105 BW Pro (A.T. Bolt); conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 11 juli 2003, NJ 2003, 603.
12 W.G. Verkruisen, Vertragingsrente: de praktische gevolgen van abstracte benadering, VR 1998, blz. 69-71; zie ook losbl. Schadevergoeding, aant. 7 op art. 6:105 (A.T. Bolt); C.J.M. Klaassen, Het moment van ontstaan van schade, preadviezen Ver. voor burgerlijk recht 1998, blz. 22-25.
13 Het arrest is ook besproken door D. Wachter in A&V 1997, blz. 152 e.v.; H.A. Bouman in VR 1998, blz. 4 e.v.; C.E. du Perron in Bb 1997, blz. 203 e.v.
14 Klaassen, preadvies 1998, blz. 24, betoogt m.i. terecht dat uit het arrest van 17 oktober 1997 niet kan worden afgeleid dat het slachtoffer steeds recht heeft op de ongevalsdatum als datum voor de kapitalisatie van de schade.