Conclusie
Rolnr. C04/091HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d 18 maart 2005
Conclusie inzake:
[Eiser]
(hierna ook: Junior)
- tegen -
[Verweerder]
(hierna ook: Senior)
1. Feiten en omstandigheden
1.1. Voor zover in cassatie van belang kunnen de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen.
1.2 Senior oefent een akkerbouw- en melkveebedrijf uit. Junior heeft kennelijk de bedoeling het bedrijf over te nemen. Vanaf 1988 hebben partijen mogelijkheden onderzocht om te komen tot overdracht van het bedrijf aan Junior.(1) Bij onderhandse akte d.d. 31 maart 1989 zijn Senior en Junior een overeenkomst van maatschap aangegaan die bij onderhandse akte d.d. 21 december 1992 werd aangevuld. Op 11 juni 1993 is een derde akte opgemaakt die een tweede aanvulling op het maatschapscontract inhoudt; deze akte is niet door partijen ondertekend.(2) Vanaf 31 maart 1989 hebben betrokkenen het bedrijf gezamenlijk uitgeoefend. Senior is geboren op 8 april 1925. Het (eerste) maatschapscontract omvat onder meer de volgende bepalingen:
EINDE VAN DE OVEREENKOMST
ARTIKEL 13
De overeenkomst van maatschap eindigt, behalve in het geval de weduwe of echtgenote van de vennoot sub 1 [Senior] toetreedt:
1. door opzegging als bedoeld in artikel 14 van Pro deze akte;
2. door in staat van faillissementverklaring van een vennoot of door aanvrage van surséance van betaling door een vennoot;
3. door overlijden van een vennoot;
4. door onder bewindstelling van het gehele vermogen van een vennoot;
5. door in het huwelijktreding van een vennoot anders dan met uitsluiting van iedere gemeenschap van vermogens of door wijziging van dat statuut of door sluiting van een verrekenbeding van vermogens werkend tijdens leven, dit alles tenzij de vennoten in onderling overleg ter zake anders overeenkomen;
6. aan het einde van het boekjaar waarin de vennoot sub 1 de zeventigjarige leeftijd heeft bereikt.
OPZEGGING
ARTIKEL 14
De overeenkomst van maatschap kan worden opgezegd door iedere vennoot met inachtneming van een termijn van tenminste drie maanden en uitsluitend tegen het einde van het boekjaar. De opzegging dient te geschieden door middel van een behoorlijke kennisgeving aan iedere vennoot. Behoorlijke kennisgeving kan plaatsvinden door middel van een aangetekend schrijven met bewijs van ontvangst, door middel van een deurwaardersexploit of door een door iedere vennoot ondertekende verklaring.
1.3 Op 3 februari 1995 doet Senior een dagvaarding naar Junior uitgaan; hij vordert in conventie onder meer een verklaring voor recht dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen krachtens overeenkomst daartoe is ontbonden per 1 april 1994 en dat Junior zal worden veroordeeld tot medewerking aan de vereffening van de maatschap en aan de liquidatie van het onder de maatschap uitgeoefende boerenbedrijf op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 500,= voor elke dag dat Junior daarmee in gebreke zal blijven.
1.4 Junior vordert in reconventie onder meer een verklaring voor recht dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen is geeindigd op grond van artikel 13 van Pro de betreffende maatschapsovereenkomst doordat Senior de 70-jarige leeftijd heeft bereikt en de maatschap als gevolg daarvan op 31 december 1995 is beeindigd met veroordeling van Senior tot verdeling van het maatschapsvermogen conform de voorgeschreven regels in artikel 16 en Pro 17 van de maatschapsovereenkomst.
1.5 Senior stelt zich onder andere op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen om de maatschap per 1 april 1994 te beëindigen en het bedrijf vervolgens te liquideren. Naar hij stelt, weigert Junior deze afspraak na te komen.
1.6 Junior heeft betwist dat partijen overeen zijn gekomen om de maatschap te beëindigen en te liquideren per 1 april 1994. Junior merkt op dat - hoewel de verhouding tussen partijen slecht is en de spanningen hoog zijn opgelopen - een ontbinding niet meer nodig is, nu Senior in 1995 70 jaar oud is geworden. Junior stelt dat de maatschapsovereenkomst is geëindigd op 31 december 1995 ingevolge het bepaalde in artikel 13 aanhef Pro en lid 6 van de maatschapsovereenkomst -inhoudend dat de overeenkomst eindigt op de laatste dag van het boekjaar waarin Senior 70 jaar wordt. Junior stelt dat hij op grond van artikel 16 van Pro de overeenkomst gerechtigd is tot voortzetting van het door de maatschap uitgeoefende bedrijf met inachtneming van het bepaalde in artikel 17 van Pro de overeenkomst over de waardering van het maatschapsvermogen.(3)
1.7 Ten aanzien van deze vorderingen en standpunten overweegt de rechtbank(4) dat niet in geschil is of de maatschap ontbonden is. De vraag die partijen verdeeld houdt, is op welke datum de maatschap werd ontbonden. Omdat de ontbinding vaststaat en beide partijen vorderen dat de rechtbank de verdeling van het maatschapsvermogen zal gelasten, komen de vorderingen in conventie en in reconventie voor wat betreft het bevel tot verdeling in elk geval voor toewijzing in aanmerking. Nu partijen niet vragen de verdeling vast te stellen, hoeft de rechtbank zich daarover niet uit te laten. Wel dient de rechtbank vast te stellen welke wijze van verdeling gevolgd moet worden: overbedeling tegen vergoeding van de overwaarde i.g.v. voortzetting door Junior, zoals deze eist, danwel conform de eis van Senior liquidatie van het bedrijf en toedeling van een gedeelte van het goed eventueel met verdeling van de netto-opbrengst. De rechtbank is van oordeel(5) dat de door Senior gestelde beëindiging van de maatschap per 1 april 1994 niet heeft plaatsgevonden, nu een schriftelijke ontbindingsovereenkomst ontbreekt terwijl partijen de afspraken omtrent de maatschap steeds schriftelijk hebben vastgelegd en artikel 14 van Pro de overeenkomst van maatschap een opzegging eist door behoorlijke kennisgeving aan iedere vennoot. De vervolgens door Senior gestelde opzegging d.d. 12 mei 1995 wordt door de rechtbank verworpen omdat niet is gebleken dat deze opzegging conform het bepaalde in het genoemde artikel 14 heeft Pro plaatsgehad.(6) Evenmin honoreert de rechtbank het beroep van Senior op ontbinding ex art. 6:265 BW Pro. Nu van een eerdere ontbinding niet kan worden gesproken, dient de beëindiging conform artikel 13 aanhef Pro en sub 6 van het maatschapscontract aangenomen te worden te hebben plaatsgehad op 31 december 1995, derhalve aan het einde van het boekjaar waarin Senior de 70-jarige leeftijd heeft bereikt. De rechtbank is, gelet op de aard van de ontbonden gemeenschap, de reden die in het verleden de aanleiding heeft gevormd om haar aan te gaan en het standpunt van met name Junior omtrent de voortzetting van het bedrijf, van oordeel dat een veroordeling tot medewerking aan een wijze van verdeling die tot liquidatie van het bedrijf leidt pas dan toewijsbaar is, indien is komen vast te staan dat voortzetting van het bedrijf door één der deelgenoten (en meer in het bijzonder: door Junior) onmogelijk is. Hiertoe geeft de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 12 december 1997 partijen de gelegenheid gegevens te overleggen en deskundigen voor te dragen die zich dienen uit te laten over de waarderingsmaatstaven die in de artikelen 16 en 17 worden genoemd, opdat de rechtbank zich over de wijze van verdeling een oordeel kan vormen.
1.8 Bij eindvonnis van 1 december 2000 verklaart de rechtbank voor recht dat de maatschap is geëindigd op grond van artikel 13 van Pro de maatschapsovereenkomst door het bereiken van de 70-jarige leeftijd van Senior. De rechtbank is verder van oordeel dat verdeling van het bedrijf zonder liquidatie (dus met de mogelijkheid van voortzetting door de zoon) mogelijk is en veroordeelt hem tot verdeling van het maatschapsvermogen conform de artikelen 16 en 17, onder aanwijzing van vereffenaars indien partijen in gebreke zullen blijven de verdeling zelf uit te voeren.
1.9 Tegen dit vonnis heeft Senior onder aanvoering van twintig grieven hoger beroep ingesteld. In cassatie is slechts de derde grief van belang, die inhoudt dat Senior zich beklaagt over de weigering van de rechtbank hem toe te laten door getuigen te bewijzen dat partijen overeen waren gekomen de maatschap per 1 april 1994 te beëindigen, ofschoon deze stelling herhaaldelijk door Senior in eerste aanleg is opgeworpen en hij bewijs door middel van getuigen had aangeboden. De rechtbank miskent, volgens de toelichting op deze grief, het verschil dat bestaat tussen een overeenkomst tot beëindiging waarop Senior zich hier beroept, en een opzegging door één der vennoten.
1.10 Het hof oordeelt dat deze grief terecht is voorgesteld. Artikel 192 lid 1 Rv Pro (oud)/ 166 lid 1 Rv (nieuw) bepaalt dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het hof stelt vast dat Senior aan die bepaling voldeed en de rechtbank daarom in ro. 7 van het tussenvonnis d.d. 13 december 1996 niet aan het door hem gedane bewijsaanbod voorbij had mogen gaan. Het hof laat bij tussenarrest van 2 mei 2002 Senior alsnog toe tot bewijslevering van de stelling dat partijen waren overeengekomen de maatschap per 1 april 1994 te liquideren.
1.11 Inzake deze bewijsopdracht overweegt het hof uiteindelijk bij arrest van 16 december 2003 als volgt(7):
- [Betrokkene 1] verklaart een bespreking op de boerderij te hebben bijgewoond waarbij Senior en Junior aanwezig waren en waar werd geconcludeerd dat overname door Junior niet haalbaar was. Junior gaf vervolgens aan dan zo snel mogelijk te willen stoppen. [Betrokkene 1] en de aldaar eveneens aanwezige [betrokkene 2] deelden daarop mee, dat dat wegens kapitaalvernietiging in verband met het Bozo-melkquotum(8) niet voor 1 april 1994 zou moeten gebeuren; [junior en senior] trokken daarop de conclusie dat het bedrijf tot 1 april 1994 zou worden voortgezet en daarna zou worden verkocht.
- [Betrokkene 3] verklaart dat tijdens één van de besprekingen die hij met de familie voerde Junior aangaf niet verder op zijn vermogen te willen interen gedurende de anderhalf jaar waarin nog zou moeten worden doorgewerkt. Getuige verklaart verder dat hij op 7 oktober 1992 de accountant van de familie heeft verzocht de winstverdeling aan te passen in die zin, dat er een hogere arbeidsvergoeding voor Junior zou komen. Deze verklaring wordt door [betrokkene 1] ondersteund. (9)
- [Betrokkene 4] verklaart dat hij in september 1993 een bespreking met [junior en senior] heeft bijgewoond; voorts, dat hij uit verslagen van de Sociaal Economische Voorlichtingsdienst en uit de opdracht van [junior en senior], om de bedrijfsbeëindiging fiscaal zo voordelig mogelijk af te wikkelen en uit contacten met de accountant had begrepen dat het besluit tot bedrijfsbeëindiging reeds genomen was en in verband met de Bozo-melk per 1 april 1994 zou geschieden. Deze verklaring wordt ondersteund door de brief van [betrokkene 4] d.d. 14 januari 1994, bij CvD in conventie als productie 4 overgelegd, alsmede door de verklaring van [betrokkene 5].
- [Betrokkene 6] verklaart, dat hij in 1993 het onroerend goed van de familie heeft getaxeerd in aanwezigheid van Senior, Junior en [de moeder]. Hij (getuige) had begrepen dat het bedrijf zou worden verkocht. Dit doel is ook in het taxatierapport vermeld en wanneer belanghebbenden het doel niet zouden hebben genoemd zou hij dat niet in het rapport hebben vermeld. Deze verklaring wordt door het taxatierapport, bij akte na tussenvonnis van 21 februari overgelegd, ondersteund.
Het hof concludeert dat grief 3 slaagt. Het hof verklaart voor recht dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen krachtens een daartoe strekkende overeenkomst is ontbonden op 1 april 1994. Junior dient binnen vier weken na betekening van het arrest mee te werken aan de verkoop van het bedrijf en de verdeling van het maatschapsvermogen inhoudende onder meer de teruggave van de inbreng der vennoten.
1.12 Tegen dit eindarrest heeft Junior tijdig - 28 januari 2003 - beroep in cassatie doen instellen, waarna het middel schriftelijk is toegelicht. Tegen Senior is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel stelt de ro. 7.2.1 - 7.2.5 en het daarop gebaseerde oordeel in het dictum, dat Senior is geslaagd in het bewijs van het bestaan van de door hem gestelde mondelinge afspraak, aan de orde. Die afspraak zou - in de woorden van het middel - volgens de stellingen van Senior gesloten zijn tussen Senior en Junior op 27 mei 1992 in aanwezigheid van [betrokkene 1 en 2].(10)
2.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in ro. 7.2.1 - 7.2.4 een selectieve opsomming geeft van hetgeen getuigen in enquête en contra-enquête hebben verklaard. Deze opsomming is blijkens haar opzet een doelredenering die toewerkt naar rechtsoverweging 7.2.5 en haar daar weergegeven oordeel.
Het onderdeel betoogt dat het hof door te motiveren zoals het hier doet geen inzicht geeft in de waardering die het aan de verschillende getuigenverklaringen toekent. Voorts is er sprake van een 'omgekeerde redenering' omdat het hof eerst een oordeel dat is neergelegd in ro. 7.2.5, heeft gevormd en vervolgens in de rechtsoverwegingen daaraanvoorafgaande slechts datgene heeft neergelegd wat dienstig was aan de motivering van die beslissing. Het op deze wijze motiveren - in de woorden van het middelonderdeel 'cherry picking' genaamd - van de beslissing in ro. 7.2.5 geeft geen inzicht in de redenen die tot dat oordeel hebben geleid, in het bijzonder omdat zo onduidelijk blijft waarom aan een aantal afgelegde getuigenverklaringen kennelijk geen waarde moet worden gehecht.
2.3 Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag met betrekking tot de beweerde omgekeerde redenering. In de aan r.o. 7.2.5. voorafgaande overwegingen staat hetgeen het hof heeft gemeend dat tot dit oordeel strekt. Uit de betrokken overwegingen kan niet geconcludeerd worden dat het hof een vooringenomen standpunt achteraf met daartoe passende argumenten heeft onderbouwd. Met betrekking tot het verwijt van een selectieve opsomming van getuigenverklaringen moet worden opgemerkt dat hier sprake is van bewijswaardering. Daarin is de rechter krachtens artikel 152, lid 2 Rv vrij. Het hof heeft verder ook geen specifieke getuigen aangewezen, zoals deskundigen, in welk geval de rechter tot meer redengeving verplicht is wanneer hij die betreffende verklaringen terzijde laat of een oordeel vormt tegengesteld aan de verklaring van die getuigen.(11) Het hof heeft blijkbaar de overige, niet in de bestreden overwegingen met name genoemde getuigenverklaringen, niet dienstig geacht ter ondersteuning van het probandum. Het hof heeft in r.o. 7.2.5. inzichtelijk gemaakt dat het een bepaalde afweging heeft gemaakt, welke verklaringen tot bewijs strekken en welke kennelijk niet. Middelonderdeel 1 noemt, buiten het zgn. cherry-picking, verder geen specifieke onjuistheden in de gedachtengang van het hof. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld.
2.4 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen de afweging die het hof - volgens het middelonderdeel - aan ro.7.2.5 ten grondslag legt met betrekking tot de waardering van de getuigenverklaringen; met name tegen het feit dat het hof kennelijk doorslaggevend achtte de de onafhankelijkheid van de vijf adviseurs die hebben getuigd terwijl aan de verklaring van Junior, die niet onafhankelijk was, door het hof blijkbaar minder waarde is gehecht. Het middelonderdeel meent dat het hof door zo te overwegen de inhoud van de bewijsopdracht, namelijk het bestaan van een mondelinge afspraak te bewijzen, heeft miskend. Die bewijsopdracht had tot gevolg dat de verklaring van Junior tot tegenbewijs moest gaan strekken; blijkens de formulering in de bestreden ro.7.2.5 ("[junior] als partijgetuige gehoord") heeft het hof kennelijk artikel 164 lid 2 Rv Pro toegepast op zijn afweging. Maar omdat de verklaring van Junior niet strekte tot bewijs van de stelling van Senior maar tot tegenbewijs, heeft het hof ten onrechte volledige bewijskracht aan deze verklaring onthouden. Dusdoende heeft het hof ten onrechte artikel 164 Rv Pro toegepast en miskend dat de verklaring volledige bewijskracht toekomt; de weging van het bewijs die het hof heeft gemaakt is daardoor in strijd met de wet, omdat uit de woorden van de bestreden rechtsoverweging blijkt dat de verklaring van Junior terzijde wordt geschoven ten gunste van verklaringen van merendeels niet bij het maken van de gestelde afspraak aanwezige getuigen.
2.5 De rechtsklacht in middelonderdeel 2 moet eveneens feitelijke grondslag ontzegd worden omdat het hof niet zegt noch voorgeeft artikel 164 lid 2 Rv Pro te hebben toegepast. Dit art. 164 geldt Pro uitsluitend indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te bewijzen feiten. Dat zijn feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die de bewijslast van die feiten draagt. Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten geen sprake, zodat de rechter vrij is in zijn waardering daarvan.(12) Bij verklaringen door partijgetuigen die dienen als tegenbewijs herneemt de hoofdregel van art. 152 Rv Pro zijn plaats. De rechter is in dat geval dus vrij in de waardering van de door een partijgetuige afgelegde verklaring. Het is juist dat de verklaring van Junior als tegenbewijs mag gelden, maar deze verklaring wordt door het hof geplaatst tegenover de andere door het hof tot zijn oordeel aangevoerde getuigenverklaringen. Uit de overwegingen van het hof is niet af te leiden dat aan de verklaring van Junior volledige bewijskracht wordt ontzegd. De vraag welke betekenis aan de getuigenverklaring (in casu van Junior) toekomt vergt een feitelijke waardering waarvoor in cassatie geen plaats is. Nu het middel geen nadere gronden aangeeft waaruit zou kunnen blijken dat het hof daadwerkelijk de verklaring van Junior heeft behandeld in de zin die het middel voor ogen staat, kan de klacht niet worden gehonoreerd.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de Hoge
Raad der Nederlanden
A-G
1 Tussenvonnis Rb. Den Bosch, 13 december 1996, onder 3.2; zie ook productie 1 CvD in conventie.
2 Producties 1 en 2, CvA/Eis in Reconventie.
3 De maatschapsovereenkomst is als productie 1 bij CvA/Eis in reconventie toegevoegd.
4 Tussenvonnis 13 december 1996.
5 Tussenvonnis 13 december 1996, sub 7.
6 Id. sub 8.
7 Eindarrest ro. 7.2
8 Dit betreft een quotum dat is toegewezen ingevolge de Beschikking superheffing bedrijfsopvolgingssituaties onderbezetting, door het Ministerie van Landbouw en Visserij op 30-01-1987 onder nummer JS04457 (zie deskundigenbericht/taxatierapport, procesdossier nr. 14, onder e). Dit quotum moest tenminste tot 1 april 1994 worden gebruikt; indien het bedrijf voordien zou worden beëindigd, zou de opbrengst uit dit quotum aan de overheid moeten worden afgedragen (zie p-v getuigenverhoor 24 september 2002 dossiernr. 26, [betrokkene 4] 1e alinea; idem [betrokkene 7] 1e alinea; p-v getuigenverhoor 17 december 2002 dossiernr. 28, [betrokkene 1] 2e alinea)
9 p-v getuigenverhoor 24 september 2002 dossiernr. 26, p. 6
10 Cassatiedagvaarding onder 6; CvR in conventie § 2.3
11 HR 5-12-2003/NJ 2004, 74.
12 Zie conclusie A-G Strikwerda bij: HR 17-1-2003/NJ 2003, 176