Conclusie
Rolnr. C01/154
Mr. L. Strikwerda
Zt. 1 nov. 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Pavema B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft de vraag of bij tegenbewijs de rechter in de waardering van een door een partijgetuige afgelegde verklaring gebonden is aan de in art. 213 lid Pro 1 (oud) Rv neergelegde regel dat hetgeen door een partijgetuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, komen op het volgende neer (zie r.o. 2 het tussenarrest van het Hof d.d. 26 januari 1999).
(i) Thans verweerster in cassatie (hierna: Pavema) heeft op 8 april 1992 van thans eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) een motorvrachtschip, thans [B] genaamd, gekocht.
(ii) Ten tijde van de overdracht op 27 augustus 1992 bleek dat nog enkele reparaties aan de luikenkap van het schip dienden plaats te vinden.
(iii) Partijen hebben toen een aanvullende overeenkomst gesloten krachtens welke [eiser] deze reparaties voor zijn rekening zou uitvoeren en dat ter zekerheid van het nakomen van (onder meer) die verplichting f 40.000,- in depot zou worden gehouden.
3. Partijen verschillen van mening over hetgeen zich vervolgens heeft afgespeeld. Pavema stelt dat bij een proefvaart op 9 september 1992 bleek dat de luikenkap tijdens de belading klem liep. Pavema heeft hiervan mededeling gedaan aan (onder anderen) [eiser], die - na inspectie - Pavema heeft bevestigd dat de luiken op [eisers] kosten zouden worden gerepareerd. Pavema stelt voorts dat partijen op 14 december 1992 de luikenkapproblematiek aan boord van de [B] nogmaals hebben besproken, maar dat de luiken op dat moment niet konden worden getest. Om die reden hebben partijen die dag een tweede aanvullende overeenkomst gesloten op grond waarvan een eindtest van de luikenkap zou plaatsvinden wanneer het warmer weer zou zijn en dat wanneer bij die eindtest niet-functioneren van of schade aan de luiken(kap) zou worden geconstateerd, [eiser] aansprakelijk is voor het herstel, aldus Pavema. [Eiser] heeft het bestaan van de tweede aanvullende overeenkomst ontkend.
4. In deze procedure, ingeleid bij dagvaarding van 17 november 1994 voor de Rechtbank te Rotterdam, heeft Pavema schadevergoeding gevorderd voor de reparaties aan de luikenkap. In totaal heeft zij een bedrag van f 72.848,50 gevorderd. [Eiser] heeft een reconventionele vordering ingesteld wegens (kort gezegd) buitengerechtelijke kosten en tot uitbetaling van het depot van f 40.000,-.
5. Bij vonnis van 30 november 1995 heeft de Rechtbank de vordering van Pavema afgewezen en de reconventionele vordering van [eiser] gedeeltelijk toegewezen.
6. Pavema is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage; [eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
7. Het Hof heeft bij tussenarrest van 26 januari 1999 Pavema belast met het bewijs van haar stellingen zoals hiervoor onder 3. samengevat weergegeven. Vervolgens zijn namens Pavema vier getuigen gehoord, te weten [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 1] (de directeur en enig aandeelhouder van Pavema) en [betrokkene 4]. In contra-enquête is aan de zijde van [eiser] één getuige gehoord, te weten [eiser] zelf.
8. In zijn arrest van 27 februari 2001 heeft het Hof geoordeeld dat het overeenkomstig art. 213 (oud) Rv aan de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 4] en [eiser] slechts betekenis toekent voor zover deze strekken ter aanvulling van ander onvolledig bewijs (r.o. 4).
9. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat het schip in 1992 niet zonder enig voorbehoud is aanvaard, maar dat Pavema een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van het functioneren van de luiken in hun geheel (en niet slechts voor bepaalde onderdelen, zoals [eiser] stelt) en dat [eiser] dat ook zo heeft moeten opvatten. Voorts heeft het Hof als zijn oordeel uitgesproken dat de strekking van de op 14 december 1992 gemaakte afspraak was om de eindtest van de luikenkap uit te stellen tot warmer weer en dat wanneer bij die eindtest niet-functioneren van of schade aan de luikenkap zou worden geconstateerd, [eiser] - kort gezegd - hiervoor aansprakelijk is (r.o. 5).
10. Het incidenteel appèl van [eiser] is door het Hof verworpen met de overweging dat, nu het principaal appèl gegrond is, de incidentele grieven falen (r.o. 6 en 7).
11. Het Hof heeft een deel van de door Pavema gevorderde schade ter hoogte van f 29.820,- toewijsbaar geacht (r.o. 8.1). Ter zake van de resterende schadeposten heeft het Hof Pavema in de gelegenheid gesteld zich nader hierover uit te laten (r.o. 8.2). Hiertoe heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen.
12. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof van 27 februari 2001 (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel dat door Pavema is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
13. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans zonder een voldoende begrijpelijke motivering in r.o. 4 van zijn arrest van 27 februari 2001 heeft overwogen dat aan de getuigenverklaring van [eiser] slechts beperkte bewijskracht toekomt. Nu het Hof in zijn tussenarrest van 26 januari 1999 (terecht) de bewijslast van de onderhavige te bewijzen stelling op Pavema heeft gelegd, had het niet, althans niet zonder nadere motivering, [eiser] mogen aanmerken als een partijgetuige aan wiens verklaringen slechts de overeenkomstig art. 213 (oud) Rv beperkte bewijslast toekomt, aldus het onderdeel.
14. In zijn arrest van 7 april 2000, NJ 2001, 32 nt. DA heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 3.8):
"De in art. 213 lid 1 Rv Pro. neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken, geldt uitsluitend indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te bewijzen feiten.
Onder dit laatste zijn te verstaan feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. de bewijslast van die feiten draagt (vgl. MvA I bij art. 213, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 296). Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten echter geen sprake, zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv Pro. vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring."
15. Uit deze overwegingen van de Hoge Raad volgt dat het middel 's Hofs oordeel dat aan de getuigenverklaring van [eiser] in verband met het bepaalde van art. 213 lid Pro 1 (oud) Rv slechts beperkte bewijskracht toekomt terecht als onjuist bestrijdt. Hieraan doet niet af dat bij de voorbereiding van de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering naar aanleiding van kritiek in de literatuur (zie hierover de NJ-noot van Asser onder het hiervoor genoemde arrest) is voorgesteld om art. 213 lid Pro 1 (oud) Rv te schrappen. De bepaling is immers niet geschrapt, doch ongewijzigd - als art. 164 lid 2 Rv Pro - teruggekeerd in het vernieuwde Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Er is dan ook geen aanleiding voor de Hoge Raad om terug te komen van zijn in genoemd arrest uitgesproken oordeel over de strekking van art. 213 lid Pro 1 (oud), thans art. 164 lid 1 Rv Pro, bij de beoordeling van de bewijskracht van een bij tegenbewijs afgelegde partijgetuigenverklaring. Onderdeel 1 slaagt derhalve.
16. De onderdelen 2, 3 en 4a van het middel bouwen voort op onderdeel 1. Onderdeel 2 bestrijdt 's Hofs r.o. 5; onderdeel 3 de r.o. 6 en 7 en onderdeel 4a komt op tegen r.o. 8.1. Nu onderdeel 1 gegrond is, kunnen ook de r.o. 5 tot en met 8.1 niet in stand blijven.
17. De vraag rijst welke rol de getuigenverklaring van [eiser] heeft gespeeld in 's Hofs oordeel over de vraag of partijen zijn overeengekomen dat [eiser] alle reparaties aan de luikenkap voor zijn rekening zou nemen. Betoogd zou kunnen worden dat - zoals Pavema in haar schriftelijke toelichting doet (blz. 3) - het Hof tot een zelfde oordeel zou zijn gekomen indien het aan de getuigenverklaring van [eiser] wèl onbeperkte bewijskracht had toegekend. Of dit het geval is, kan uit r.o. 5 niet met zekerheid worden opgemaakt. Welke betekenis aan de getuigenverklaring van [eiser] toekomt, vergt een feitelijke waardering waarvoor in cassatie geen plaats is. Na vernietiging van het bestreden arrest zal derhalve verwijzing moeten volgen.
18. Onderdeel 4b van het middel is - blijkens de schriftelijke toelichting (zie onder 3.4.2) - ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 4a zou falen. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft onderdeel 4b geen bespreking.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van het geding ter verder behandeling en beslissing naar een ander Gerechtshof.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,