Conclusie
Rolnr. C04/138HR
mr J. Spier
Zitting 25 maart 2005
Conclusie inzake
Meko Holland B.V.
(hierna: Meko)
tegen
[Verweerder]
(hierna: [verweerder])
1. Inzet van de procedure
1.1 Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van een groothandel in desinfecteermiddelen (Meko) voor het - volgens veehouder [verweerder] door Meko aan hem gegeven - advies het middel Neoseptal STD te gebruiken in voetbaden voor zijn melkkoeien met problemen aan de klauwen. Volgens [verweerder] is de gezondheid en de melkkwaliteit van zijn vee als gevolg van de blootstelling aan dit ontsmettingsmiddel aangetast.
1.2 Het Hof Leeuwarden heeft in rov. 6 van zijn tweede tussenarrest geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. In cassatie wordt dat oordeel niet bestreden. Daarvan zal dus moeten worden uitgegaan.
1.3 De procedure bij het Hof heeft bijna zes jaar in beslag genomen. Dat is rijkelijk lang, zeker in het licht van het ook in zijn ressort toepasselijke art. 6 EVRM Pro.
1.4 Door partijen of één hunner is niet aangedrongen op spoedige afdoening. Klaarblijkelijk in het besef dat zij zou leiden tot vertraging in andere zaken. Ik kan daarvoor slechts respect hebben. Daarom wordt ervan afgezien bij vervroeging te concluderen.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld door de Rechtbank Assen in haar vonnis van 20 januari 1998 (rov. 2). Ook het Hof is daarvan uitgegaan blijkens rov. 1 van zijn tweede tussenarrest (van 29 september 1999).
2.2 [Verweerder] exploiteert te [vestigingsplaats] (Bondsrepubliek Duitsland) een agrarische onderneming waar hij circa 600 melkkoeien houdt.
2.3 Meko is een groothandel in onder andere desinfectiemiddelen.
2.4 De foeragehandelaar [betrokkene 3] heeft [verweerder] in de (na)zomer van 1995 doorverwezen naar [betrokkene 2], werknemer van Meko, in verband met problemen aan de klauwen van een aantal van de (melk)-koeien van [verweerder].
2.5 [Verweerder] en [betrokkene 2] hebben vervolgens telefonisch contact gehad over het gebruik van Neoseptal STD in een voetenbad voor deze koeien. [Betrokkene 2] heeft daarbij bevestigd dat dit middel daarvoor "inderdaad" door sommige veehouders wordt gebruikt. Er is gesproken over een toe te passen verdunning van het middel. [Betrokkene 2] heeft niet geattendeerd op het wettelijk voorschrift dat het middel niet in contact mag worden gebracht met dieren.
2.6 Naar aanleiding van dit gesprek heeft Meko begin oktober 1995 via [betrokkene 3] Neoseptal STD aan [verweerder] geleverd.
2.7.1 Op de verpakking van Neoseptal STD zijn twee etiketten aangebracht.
2.7.2 Etiket nummer één vermeldt onder meer:
"Toegestaan is uitsluitend het gebruik als middel ter bestrijding van bakteriën (...) in of op:
1 Ruimten bestemd voor het verblijf van mensen.
2 Dierverblijfplaatsen en bijbehorende ruimten.
Toepassingsgebieden gebruiksverdunning minimale inwerktijd
(...)(...)(...)
Algemene Desinfektie 1: 1010 - 30 min.
Voetbaden 2: 10010 - 30 minuten."
2.7.3 Etiket nummer twee vermeldt onder meer:
"Attentie: Verneveling van het middel is niet toegestaan in ruimten waarin zich dieren bevinden, Het middel niet in direct contact met de dieren laten komen."
2.8 Neoseptal STD is op 11 maart 1994 door het ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur toegelaten als bestrijdingsmiddel.
2.9 Het ministerieel besluit luidt als volgt:
"Paragraaf III Gebruik
Het bestrijdingsmiddel mag slechts worden gebruikt met inachtneming van hetgeen in bijlage I dezes onder A is voorgeschreven.(...)
(...)
Bijlage I
A.
WETTELIJK GEBRUIKSVOORSCHRIFT:
Toegestaan is uitsluitend het gebruik als middel ter bestrijding van bacteriën (exclusief bacteriesporen), gisten en schimmels in of op:
1. ruimten bestemd voor het verblijf van mensen
2. dierverblijfplaatsen en bijbehorende ruimten.
(...)
N.B.
(...)Het middel niet in direct contact met dieren laten komen."
2.10 De op etiket nummer één vermelde toepassingsgebieden (met verdunning) "algemene desinfectie" en "voetbaden" staan niet genoemd in het wettelijk voorschrift bij de toepassingsgebieden die "uitsluitend" worden aanbevolen.
2.11 [Verweerder] heeft zijn koeien een voetbad gegeven met een dosering van 10 liter Neoseptal STD op 600 liter water.
2.12 [Verweerder] heeft op 16 oktober 1995 wederom telefonisch contact gehad met [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] heeft toen zijn eerdere advies herhaald.
2.13 Op 17 oktober 1995 kreeg [verweerder] een fax van [betrokkene 6] dat er penicilline in de melk was aangetroffen. Door hem geleverde melk vertoonde een positieve reactie op de zogenaamde DELVO-test.
2.14 Op 30 oktober heeft [verweerder] Meko ervan op de hoogte gesteld dat geteste melk van zijn koeien door de Neoseptal STD een op penicilline lijkende reactie geeft.
3. Procesverloop
3.1 Op 14 augustus 1997 heeft [verweerder] Meko op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank Assen. [Verweerder] vorderde vergoeding van zijn schade ad f 307.032,03;(1)(2) bij mva is deze vordering vermeerderd in die zin dat tevens schadevergoeding op te maken bij staat wordt gevorderd. De blootstelling aan Neoseptal STD heeft volgens [verweerder] geleid tot kwaliteitsverlies, tot vee- en dierenartskosten, tot het afkeuren van melk en tot verminderde melkproductie.
3.2 Aan zijn vordering heeft [verweerder], naast de onder 2 genoemde feiten, ten grondslag gelegd dat het advies Neoseptal STD te gebruiken in strijd was met de wettelijke gebruiksvoorschriften en met de maatschappelijke zorgvuldigheid.(3)
3.3 Meko heeft [verweerder]' vordering bestreden. Volgens haar is - voor zover thans nog van belang - niet onrechtmatig gehandeld, ontbreekt het causaal verband en is ten minste sprake van eigen schuld.
3.4 In haar vonnis van 20 januari 1998 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen tot een bedrag van f 302.965,33. Zij verwerpt het beroep op eigen schuld (rov. 7.1), meent dat Meko onrechtmatig heeft gehandeld en acht causaal verband aanwezig (rov. 7.2).
3.5 Meko is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Zij heeft zich onder meer beroepen op exoneratieclausules in de verhouding [betrokkene 3]/[verweerder] en in die tussen haar en [betrokkene 3].
3.6 In zijn tweede tussenarrest (van 29 september 1999) heeft het Hof - voor zover thans nog van belang - geoordeeld dat voor de beoordeling van grief II en de overige grieven voorlichting door deskundigen over de aan Neoseptal STD verbonden gevaren noodzakelijk is omdat partijen het "in het geheel niet eens zijn over de (uit)werking en de gevaren van STD op koeien" (rov. 11).(4) Het Hof hield de "nadere" beoordeling van de grieven aan.(5)
3.7 In zijn derde tussenarrest (van 12 juli 2000) heeft het Hof [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] tot deskundigen benoemd en de door hen te beantwoorden vragen geformuleerd.
3.8.1 Op 19 juni 2001 hebben de deskundigen hun rapport uitgebracht. Op de vraag of het gevaarlijk is voor de gezondheid van koeien om enige seconden door een voetbad met water te lopen, waaraan Neoseptal is toegevoegd, luidt hun antwoord:
"Het is onwaarschijnlijk dat enkele seconden blootstellen van de klauwen van runderen aan een voetbad waarin volgens voorschrift in een verdunning van 1 op 60 liter Neoseptal STD is toegevoegd, gevaar oplevert voor de gezondheid van koeien of meer specifiek schade kan toebrengen aan de huid of de hoornige gedeelten van de ondervoeten van koeien. De afzonderlijke stoffen zijn weliswaar als zodanig irriterend en schadelijk voor met name de huid, maar in concentraties die bij juiste verdunning en uitgaande van een samenstelling volgens etiket worden bereikt is van een dergelijk effect geen sprake. In hoeverre de afzonderlijke stoffen in de gegeven combinatie elkaar in effect versterken is uit de ons bekende literatuur niet op te maken."
3.8.2 Mede gelet hierop achten zij het weinig waarschijnlijk dat er causaal verband bestaat tussen vermindering van de melkkwaliteit en het lopen door een voetbad met Neoseptal STD en tussen (verergering van) klauwaandoeningen en het lopen door het voetbad. Causaal verband met de overige schade die [verweerder] stelt te hebben geleden achten zij zeer onwaarschijnlijk. De vrees voor toekomstige schade achten zij volledig ongegrond.
3.9.1 Partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen. [Verweerder] verzocht het Hof geen acht te slaan op dit deskundigenbericht aangezien het op onjuiste gronden zou berusten. Meko achtte [verweerder]' bezwaren ongegrond en bovendien te laat opgeworpen; hij had de gelegenheid om op het concept-deskundigenbericht te reageren immers ongebruikt gelaten.
3.9.2 [Verweerder] heeft vervolgens advies bij andere deskundigen ingewonnen en hun antwoorden, waaronder een uitvoerig rapport van [betrokkene 1], bij akte d.d. 20 maart 2002 (derhalve een jaar na de onder 3.9.1 genoemde memories) in het geding gebracht.
3.10.1 Op 10 juli 2002 is het Hof bevallen van zijn vierde tussenarrest.
3.10.2 Het Hof citeert in rov. 3 uit het oordeel van deskundigen dat hierboven onder 3.8 uitvoeriger werd aangehaald. Het Hof citeert verder de passage:
"In hoeverre de afzonderlijke stoffen in de gegeven combinatie elkaar in effect versterken is uit de ons bekende literatuur niet op te maken."
3.10.3 In rov. 6 citeert het Hof de volgende passage uit het rapport van [betrokkene 1]:
"It is my considered opinion, therefore, that the combination of Glutaraldehyde, Formaldehyde en Didecyldimethylammonium chloride in Neoseptal STD would be expected to cause adverse health effects in cows at the concentration of Neoseptal STD employed, in the manner employed and in the apparent condition of the cow's hooves."
3.10.4 Het Hof overweegt ten aanzien van het deskundigenrapport en de rapportage van [betrokkene 1] vervolgens (rov. 8):
"Nu de deskundigen in hun rapport verklaren dat uit de hun bekende litteratuur niet valt op te maken in hoeverre de afzonderlijke stoffen waaruit Neoseptal bestaat in de gegeven combinatie elkaar in effect versterken, hebben zij op dat punt het hof niet kunnen informeren.(6) Dat er dienaangaande geen onderzoek bekend was, wordt bevestigd door de inhoud van de brieven van [betrokkene 4], [betrokkene 5], het CTB en [betrokkene 1].
Aangezien [betrokkene 1], wiens deskundigheid op het gebied van onderzoek naar de werking van de onderhavige stoffen door de wederpartij niet is betwist en naar het oordeel van het hof gelet op zijn curriculum vitae voldoende vaststaat, op verzoek van [verweerder] onderzoek heeft gedaan naar (het effect van) de werking van de drie stoffen tezamen en daarbij tot de conclusie is gekomen zoals hiervoor onder ro 6 is weergegeven, gaat het hof voorshands uit van de juistheid van die conclusie.
Dit uitgangspunt brengt mee dat Meko in de gelegenheid zal worden gesteld zich over de inhoud van het rapport [betrokkene 1] uit te laten."
3.11 Meko heeft de rapportage van [betrokkene 1] aan de onder 3.7 genoemde deskundigen voorgelegd en hun reactie daarop in het geding gebracht. [Verweerder] heeft vervolgens betoogd dat het Meko niet vrij stond de deskundigen zelf, buiten de door het Hof benoemde raadsheer-commissaris en de wederpartij om, te benaderen.
3.12.1 In zijn vijfde tussenarrest (van 9 april 2003) overwoog het Hof dienaangaande (rov. 7):
"[...]Gelet op art. 225 lid 5 Rv Pro (oud) stond het Meko, naar het oordeel van het hof, niet vrij, om met voorbijgaan van de door het hof benoemde raadsheer-commissaris onder leiding van wie het onderzoek zou worden c.q. werd verricht en wederpartij, zich zelfstandig tot de deskundige(n) te wenden.
Door de reactie van [betrokkene 7] c.s. op de hiervoor onder 6 genoemde handelwijze van Meko, zijn [betrokkene 7] c.s. niet langer te beschouwen als onpartijdige deskundigen. Het hof zal daarom de brief van 4 oktober 2002 van [betrokkene 7] eveneens beschouwen als een brief van een partijdeskundige."
3.12.2 Vervolgens oordeelt het Hof:
"8. In zijn arrest van 10 juli 2002 heeft het hof reeds gewezen op het feit dat [betrokkene 7] c.s. in hun rapport meedeelden: "in hoeverre de afzonderlijke stoffen in de gegeven combinatie elkaar in effect versterken is uit de ons bekende litteratuur niet op te maken", hetgeen bevestigd is door de onder 4 sub a) tot en met d) van dat arrest genoemde personen c.q. instellingen. Naar de uitwerking van de combinatie van de drie stoffen die in Neoseptal voorkomen heeft [betrokkene 1] vervolgens onderzoek gedaan.
[Betrokkene 1] is in zijn rapport tot de conclusie gekomen, zoals reeds neergelegd in het arrest van 10 juli 2002 (ro 6), dat de combinatie van de drie stoffen werkzaam in Neoseptal STD in de gebruikte concentratie ernstige gevolgen voor de gezondheid van koeien heeft veroorzaakt en voor de conditie van de hoeven van de koeien, welk rapport [betrokkene 1] heeft voorzien van uitvoerige producties.
9. Van de zijde van Meko is uitsluitend hier tegenin ingebracht dat haar niet is bekend welke vraagstelling aan [betrokkene 1] is voorgelegd, of [betrokkene 1] wel van de juiste verdunning is uitgegaan en dat zij niet in de gelegenheid is geweest opmerkingen te maken en dat [verweerder] langdurig het aanzienlijk giftiger formaldehyde heeft gebruikt. Zulks is(7) voor het hof aanleiding om - behoudens tegenbewijs - uit te gaan van de juistheid van de inhoud van het rapport van [betrokkene 1]."
3.12.3 Het Hof houdt verdere beslissingen aan en stelt Meko in de gelegenheid om zich uit te laten over de wijze waarop zij tegenbewijs denkt te leveren, "anders dan door het houden van getuigenverhoren." Voorts krijgt zij de gelegenheid om aan te geven in welk processtuk zij de stelling dat [verweerder] al veel langer formaldehyde gebruikte heeft betrokken (rov. 10).
3.13.1 In zijn eindarrest van 10 december 2003 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en Meko veroordeeld tot vergoeding van het door de Rechtbank reeds toegewezen bedrag (omgerekend € 137.479,66), vermeerderd met € 8.857 (kosten rapportage [betrokkene 1]) en tot vergoeding van de verdere schade, nader op te maken bij staat.
3.13.2 Het Hof is van oordeel dat Meko niet heeft gereageerd op de vraag of en zo ja hoe zij tegenbewijs wenst te leveren. Zij heeft slechts getuigenbewijs aangeboden van de stelling dat het gebruik van STD op koeien bij andere veehouders niet tot klachten heeft geleid. Dat bewijs acht het Hof evenwel niet ter zake dienend (rov. 3 en 4).
3.13.3 In rov. 5-8 behandelt het Hof de stelling van Meko dat [verweerder] vóór het gebruik van STD langdurig de aanzienlijk giftiger stof formaldehyde heeft gebruikt.
3.13.4 In rov. 12 geeft het Hof aan dat Meko onrechtmatig heeft gehandeld door het geven van een onjuist advies. Vervolgens wordt op grond van de omkeringsregel het c.s.q.n.-verband aangenomen. 's Hofs oordeel mondt uit in de stelling dat "van de juistheid van de conclusie van het rapport van [betrokkene 1]" moet worden uitgegaan (rov. 12 en 13).
3.13.5 In rov. 16-19 bespreekt het Hof het beroep op de exoneratieclausule. Het wijst dat beroep van de hand.
3.13.6 Het beroep op eigen schuld, indien al gehandhaafd, faalt
"mede gezien hetgeen hiervoor in dit arrest is overwogen, dat Meko onvoldoende feitelijke onderbouwing van dit beroep heeft gegeven" (rov. 24).
3.14 Meko heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenarresten van 29 september 1999, 12 juli 2000, 10 juli 2002 en 9 april 2003 en tegen het eindarrest van 10 december 2003.
3.15 [Verweerder] heeft het cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens hebben zij nog geconcludeerd voor repliek respectievelijk dupliek.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Het Hof heeft een opmerkelijk aantal arresten gewezen met daarin een reeks eveneens opmerkelijke oordelen. Het middel beperkt zich tot bestrijding van een aantal hoofdzaken.
4.2 Als ik het goed zie, dan zijn tegen de tussenarresten van 12 juli 2000 en 10 juli 2002 zijn geen klachten geformuleerd.
4.3 De subonderdelen 1.1 en 1.2 bevatten een inleiding. Onderdeel A (onderverdeeld in de subonderdelen 2.1-2.6) is gericht tegen rov. 10 van het tussenarrest van 29 september 1999 en rov. 12 van het eindarrest.
4.4.1 In het inleidende subonderdeel 2.1 wordt aangegeven dat de klachten zien op de afhandeling van grief II en op 's Hofs oordeel dat het door of namens Meko gegeven advies Neoseptal STD te gebruiken onrechtmatig is. Meko voert aan aan dat zij met grief II het oordeel van de Rechtbank bestreed dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door niet te waarschuwen dat gebruik van dit middel mogelijk schadelijk kon zijn. Meko dringt verder aan in dit verband te hebben aangevoerd dat [verweerder] (vóór het telefoongesprek met [betrokkene 2])(8) wist dat Neoseptal niet "op dieren" mocht worden gebruikt, dat aangenomen moet worden dat [verweerder] de waarschuwing tegen blootstelling op het etiket heeft gelezen en dat [verweerder] had nagelaten te vertellen dat het om zieke koeien ging, in welk geval [betrokkene 2] hem tegen het gebruik van het middel zou hebben gewaarschuwd.
4.4.2 In het subonderdeel wordt verwezen naar rov. 8 van het tussenarrest van 29 september 1999. Daarin wordt overwogen dat de grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat [betrokkene 2] had moeten waarschuwen dat door de toepassing voetbaden "een risico voor het ontstaan van schade in het leven wordt geroepen".
4.5 De subonderdelen 2.2 en 2.3 komen op tegen het oordeel dat niet waarschuwen onrechtmatig was. Subonderdeel 2.2 bevat een rechtsklacht, subonderdeel 2.3 een motiveringsklacht. Door de door Meko genoemde aspecten niet in de afweging te betrekken zou het Hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het bij de beantwoording van de vraag of niet waarschuwen onrechtmatig was, aankomt op alle omstandigheden van het geval. Met name had aandacht moeten worden besteed aan de wederzijdse kennis van [verweerder] en [betrokkene 2]; verder zijn - zo vat ik samen - de "kelderluikcriteria" uit het oog verloren.(9) Indien het Hof een en ander niet zou hebben miskend, is zijn onrechtmatigheidsoordeel onvoldoende gemotiveerd.
4.6 Namens [verweerder] is tegen deze klachten in stelling gebracht dat het Hof de grieven heeft opgevat als klachten over het aannemen van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Meko en de schade en niet als klachten over de onrechtmatigheid als zodanig. Het Hof mocht dan ook van de door de Rechtbank aangenomen onrechtmatigheid uitgaan en was tot nadere motivering niet gehouden (s.t. onder 15).
4.7 Ik stel voorop dat het onrechtmatigheids- en causaliteitsoordeel in dit geval nauw met elkaar verweven zijn. Op Meko zou immers geen waarschuwingsplicht rusten als blootstelling aan het middel in de voorgeschreven verdunning niet schadelijk zou zijn. Het zou daarom wat geforceerd zijn om beide vragen strikt van elkaar te scheiden.
4.8.1 De Rechtbank heeft in weinig heldere bewoordingen tot uitdrukking gebracht dat Meko onrechtmatig heeft gehandeld door:
a) op het etiket te vermelden dat het middel geschikt was voor voetbaden;
b) het telefonisch niet waarschuwen tegen het gebruik van voetbaden,
zulks terwijl de wettelijke voorschriften ertoe strekten gebruikers van het middel te beschermen tegen het gevaar dat daarbij (dat wil zeggen bij gebruik van het middel voor voetbaden) wordt gelopen (rov. 7.2).
4.8.2 De Rechtbank heeft voorts vastgesteld (weliswaar op uiterst wankele gronden, maar in appèl niet bestreden) dat [betrokkene 2] op 16 oktober 1995 zijn "eerdere advies [heeft] herhaald"; zie onder 2.12. Anders gezegd: in appèl en ook na een eventuele verwijzing moet worden aangenomen dat [betrokkene 2] het gebruik van het middel voor voetbaden heeft geadviseerd.
4.9.1 In de toelichting op grief IV wordt ingegaan op de onder 4.8.1 sub a bedoelde kwestie. Daarop doet het middel evenwel geen beroep. Ten overvloede: het in die toelichting ontwikkelde betoog dat erop neerkomt dat bij de voetbaden wordt gedoeld op het boerenschoeisel is m.i. weinig plausibel.
4.9.2 Naar ik begrijp strekt het betoog van Meko er niet toe dat Neoseptal STD (bij uitstek, zo al niet uitsluitend) geschikt is voor ontsmetting van boerenschoeisel. Ik leid dat hieruit af dat zij in bedoelde toelichting slechts rept van een optimale situatie. Aldus heeft zij het ter plaatse klaarblijkelijk over een theoretische situatie.
4.9.3 Los daarvan: bij ontsmetting van boerenschoeisel gaat het natuurlijk niet gaat om "voetbaden". Daarbij valt in het bijzonder te bedenken dat het etiket als toepassingsgebieden voetbaden vermeldt.
4.9.4 Zelfs als het etiket, naar de bedoeling van Meko, wel het oog heeft op ontsmetting van boerenschoeisel, is deze bedoeling voor een objectieve lezer (of een veehouder) niet kenbaar. Feit blijft dan dat het etiket tegenstrijdige informatie bevat.
4.10 Alleen al omdat het onrechtmatigheidsoordeel van de Rechtbank in appèl niet (adequaat) is bestreden, falen de klachten.
4.11 Zij zijn ook tot mislukken gedoemd omdat wel degelijk van belang is of het litigieuze middel al dan niet schadelijk is. Dat heeft het Hof blijkens rov. 11 en 12 van zijn tweede tussenarrest onderkend. In het eindarrest wordt van die schadelijkheid uitgegaan en wordt daarom aangenomen dat het geadviseerde gebruik onrechtmatig is. Dat laatste oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.12 Er zijn uiteraard omstandigheden denkbaar waarin het geven van een objectief bezien (apert) fout advies niet onrechtmatig behoeft te zijn, hoe schadelijk het ook uitwerkt. Te denken valt aan het geval dat een collega van [verweerder], die zelf geen problemen met Neoseptal STD in voetbaden had ervaren, hem terloops adviseerde zijn zieke koeien eens daarmee te behandelen.
4.13 In het licht van de vaststaande feiten - Meko was een professionele leverancier van ontsmettingsmiddelen, het geadviseerde gebruik was in strijd met de wettelijke gebruiksvoorschriften en Meko heeft het middel, na een van één harer werknemers afkomstig advies, via een tussenhandelaar geleverd aan [verweerder] - behoefde het oordeel dat dit advies onzorgvuldig was geen nadere motivering. Zeker niet wanneer er, met het Hof, van wordt uitgegaan dat het middel schadelijk is voor het litigieuze gebruik.
4.14.1 Voor zover Meko de stelling ingang wil doen vinden dat de rechter te allen tijde gehouden is de kelderluikcriteria na te lopen als de vraag is of onzorgvuldig is gehandeld, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting en stelt zij overspannen eisen aan 's rechters motiveringsplicht. Nog geheel daargelaten dat een gefundeerd oordeel over een en ander bijkans onmogelijk was bij gebreke van een daarop toegespitst debat van partijen.
4.14.2 Bovendien valt niet in te zien dat hier sprake is van een vorm van gevaarzetting als bedoeld in het kelderluikarrest.
4.15 De stelling dat [verweerder] van de schadelijkheid op de hoogte was, behoeft niet te betekenen dat het geadviseerde gebruik niet onrechtmatig was. Alleen al niet omdat ook een gespecialiseerde boer betekenis mag toekennen aan een, naar hij mag aannemen, deskundig advies van een leverancier/fabrikant van dit soort middelen.
4.16 De stelling dat [verweerder] het etiket heeft gelezen (zoals hij inderdaad heeft erkend) behoefde het Hof niet te bespreken omdat zij van ondergeschikt belang is.(10) Immers is dat etiket tegenstrijdig en wordt als toepassingsgebied van het middel "voetbaden" genoemd; zie hiervoor onder 4.9.
4.17 Resteert de klacht dat [betrokkene 2] zijn advies niet zou hebben gegeven wanneer hij had geweten dat de koeien ziek waren.
4.18 Juist is dat het Hof niet expliciet op die bewering is ingegaan. Het Hof heeft uit de door de Rechtbank vastgestelde en in appèl niet bestreden feiten allicht afgeleid dat [betrokkene 2] wel degelijk wist van de ziekte, zodat de stelling niet ernstig was gemeend en daarmee geen bespreking behoefde. Immers heeft [betrokkene 3], met wie [verweerder] over der koeien aandoening heeft gesproken, hem verwezen naar [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] heeft [verweerder] aangegeven dat door sommige boeren het middel "daarvoor inderdaad" werd gebruikt; zie hierboven onder 2.4 en 2.5.
4.19 Zelfs wanneer het Hof tekort zou zijn geschoten in zijn weerlegging van het hier besproken betoog, kan een verwijzingsrechter op grond van hetgeen onder 4.18 werd vermeld tot geen ander oordeel komen dan dat sprake is van een uit de lucht gegrepen bewering. Daarmee mist de klacht belang.
4.20 Ten overvloede: [betrokkene 2] moet aanstonds hebben begrepen dat [verweerder] hem geen advies vroeg over gezonde koeien.
4.21 De subonderdelen 2.4, 2.5 en 2.6 missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft, met het onderzoek naar de schadelijkheid van het gebruikte middel, wel degelijk de onrechtmatigheid van het handelen van Meko onderzocht. En wel door na te gaan of haar advies al dan niet zorgvuldig was.
4.22 Hierbij verdient nog aantekening dat om de onder 4.8 - 4.10 genoemde reden(en) in cassatie voor de onrechtmatigheidsvraag niet meer van belang is of het middel al dan niet schadelijk is.
4.23 Onderdeel B (subonderdelen 3.1-3.3) is gericht tegen de verwerping van het beroep van Meko op eigen schuld van [verweerder] (rov. 24 van het eindarrest). Het Hof acht het beroep op eigen schuld onvoldoende feitelijk onderbouwd.
4.24 De Rechtbank heeft het beroep op eigen schuld in rov. 7.1 verworpen. Daartegen is in appèl geen grief gericht. Het wekt dan ook geen bevreemding dat het middel niet aangeeft waar zulk een grief zou zijn verwoord.
4.25 Bij deze stand van zaken mist Meko belang bij haar klacht. Na een eventuele vernietiging op dit punt zou de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat in appèl niet is opgekomen tegen de verwerping van het beroep in prima.
4.26 Niet valt uit te sluiten dat rov. 24 van het eindarrest zo moet worden gelezen dat het Hof in de grieven wél een verwijt over de verwerping van het eigen schuld-beroep heeft ontwaard. Voor deze lezing is vereist dat 's Hofs oordeel over het mogelijk ("voor zover") "handhaven" van het beroep op eigen schuld wordt verstaan als: voor zover Meko opkomt tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot bedoeld beroep.
4.27 Voor het geval Uw Raad het bestreden arrest leest als onder 4.26 weergegeven, ga ik in op de klacht ten gronde.
4.28.1 In subonderdeel 3.1 wordt aangegeven dat de in onderdeel 1.2 (bedoeld is ongetwijfeld 2.1) genoemde omstandigheden voor de vraag naar [verweerder]' eigen schuld van belang zijn. De verwerping van het beroep op eigen schuld is onvoldoende gemotiveerd omdat onduidelijk is waarop het Hof doelt in rov. 24 met zijn verwijzing naar de overige overwegingen.
4.28.2 Voor het geval het Hof naar de rovv. 6-8 van het eindarrest beoogt te verwijzen, bevat subonderdeel 3.2 bevat de klacht dat de verwerping van de stelling dat [verweerder] langer formaldehyde gebruikte, niet redengevend kan zijn voor het verwerpen van de overige stellingen die ten grondslag lagen aan het beroep op eigen schuld.
4.28.3 Subonderdeel 3.3 acht in het bijzonder onbegrijpelijk dat de stellingen dat [verweerder] Meko had moeten informeren over de toestand van de hoeven van de koeien en dat [verweerder] het gebruiksverbod op het etiket kende onvoldoende zouden zijn onderbouwd, nu niet in valt te zien hoe die stellingen nader feitelijk hadden kunnen worden onderbouwd.
4.29 Deze klachten lenen zich m.i. voor gezamenlijke behandeling.
Naar de kern genomen komen zij neer op een klacht over het (zo goed als) onbesproken laten van essentiële stellingen van Meko.
4.30 Met name van de stelling over [verweerder]' kennis van het etiket, waarop wordt gewaarschuwd tegen het gebruik van Neoseptal STD op dieren, is niet zonder nadere toelichting - die het Hof niet geeft - duidelijk waarom daarin geen eigen schuld zou kunnen zijn gelegen.
4.31.1 In de hier besproken lezing slagen de klachten in zoverre.
4.31.2 De klacht over de toestand van de koeien loopt stuk op hetgeen onder 4.18 - 4.20 werd betoogd.
4.32 Onderdeel C bestaat uit één (sub)onderdeel 4.1. Het is gericht tegen 's Hofs "vertaling" van de conclusie van [betrokkene 1], welke conclusie is geciteerd in rov. 6 van het tussenarrest van 10 juli 2002; het citaat werd onder 3.10.3 weergegeven. In rov. 8 van het tussenarrest van 9 april 2003 en rov. 11 van het eindarrest geeft het Hof zijn "vertaling" weer. 's Hofs oordeel is gesteld in de sleutel van bespreking van het causaal verband; zie rov. 9 van het eindarrest.(11)
4.33 De door het Hof aangehaalde passage is onder 2.13 al geciteerd. In bedoelde rov. 8 overweegt het Hof:
"[...] [Betrokkene 1] is in zijn rapport tot de conclusie gekomen, zoals reeds neergelegd in het arrest van 10 juli 2002 (ro 6), dat de combinatie van de drie stoffen werkzaam in Neoseptal STD in de gebruikte concentratie ernstige gevolgen voor de gezondheid van koeien heeft veroorzaakt en voor de conditie van de hoeven van de koeien, welk rapport [betrokkene 1] heeft voorzien van uitvoerige producties."
4.34 De klacht komt erop neer dat het Hof aldus te vergaande conclusies aan [betrokkene 1]s rapport verbindt. [betrokkene 1] heeft immers niet gezegd dat de drie werkzame stoffen schade bij de koeien hebben veroorzaakt, zoals het Hof overweegt, maar dat zo'n gezondheidseffect valt te verwachten (would be expected). Verder spreekt [betrokkene 1] slechts over negatieve gevolgen voor de gezondheid (adverse health effects) en niet over ernstige gevolgen voor de gezondheid zoals het Hof klaarblijkelijk uit de Engelse tekst heeft afgeleid, aldus nog steeds de klacht.
4.35 Vooropgesteld moet worden dat de waardering van het bewijs en de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Verder moet bedacht worden dat het Hof zijn oordeel wellicht - het is niet bijster duidelijk - niet alleen op het Engelstalige citaat uit rov. 6 van het tussenarrest van 10 juli 2002 baseert, maar mogelijk op de gehele rapportage van [betrokkene 1]. Hoewel uit 's Hofs redengeving in het geheel niet valt af te leiden dat zijn oordeel op iets meer of anders stoelt dan bedoelde conclusie, zou de derde alinea van bedoelde rov. 8 zo kunnen worden begrepen dat het Hof het oog heeft op het gehele rapport.
4.36 Al aannemend dat het Hof zich niet alleen heeft willen baseren op de geciteerde conclusie kan dat zijn oordeel slechts redden wanneer het rapport als geheel steun biedt voor de wijze waarop het Hof de conclusie weergeeft in het Nederlands. Die steun valt er evenwel niet uit te putten.
4.37 Het verschil tussen de Engelse tekst en 's Hofs "vertaling" is significant. Daarmee is zijn oordeel onbegrijpelijk.
4.38 Ik kom te eer tot deze conclusie omdat de wijze waarop het Hof is omgesprongen met de rapporten van deskundigen - voorzichtig gezegd - m.i. gewaagd is. Niet alleen worden de door het Hof zelf benoemde deskundigen wat gemakkelijk gediskwalificeerd (rov. 7 van het tussenarrest van 9 april 2003), maar vooral wordt hun reactie op het rapport van [betrokkene 1] opmerkelijk weinig serieus genomen. Zonder ook maar een ogenblik te willen twijfelen aan de deskundigheid van [betrokkene 1], is op het eerste gezicht heel plausibel dat de uitkomsten van een onderzoek over het in de bloedbaan brengen van een product bij ratten niet betekent dat hetzelfde effect optreedt wanneer het product in contact wordt gebracht met de klauwen van koeien.(12) Daarom is moeilijk te begrijpen waarom het Hof zoveel betekenis toekent aan [betrokkene 1]s rapportage en zo weinig aan die van de door hemzelf benoemde deskundigen.
4.39.1 Weliswaar gaat het middel niet op de onder 4.38 bedoelde kwestie (die slechts als voorbeeld wordt genoemd) in,(13) maar hetgeen onder 4.38 werd vermeld, rechtvaardigt m.i. wel om geen moeite te doen 's Hofs verkeerde vertaling als feitelijk en niet onbegrijpelijk te sauveren.
4.39.2 Hieraan doet niet af dat Meko 's Hofs verkeerde vertaling niet heeft gesignaleerd in haar posterieure akte, zoals mrs Ynzonides en Van Opstal aanvoeren (s.t. onder 27). In de eerste plaats had het Hof dit oordeel nu eenmaal gegeven. Voorts had Meko ongetwijfeld ervaren dat haar kanttekeningen niet in goede aarde vielen bij het Hof.
4.40 De klacht slaagt dus.
4.41.1 Onderdeel D - onderverdeeld in de subonderdelen 5.1-5.4 - is gericht tegen rov. 10 van het tussenarrest van 9 april 2003 en rov. 4 van het eindarrest. De klachten hebben betrekking op het beperken van tegenbewijs en passeren van een aanbod van tegenbewijs.
4.42.2 De subonderdelen 5.1 en 5.2 vormen de inleiding op de eigenlijke klachten, neergelegd in de subonderdelen 5.3 en 5.4. Subonderdeel 5.3 veronderstelt dat het Hof het leveren van tegenbewijs door getuigen op voorhand heeft uitgesloten. Subonderdeel 5.4 strekt er, naar de kern genomen, blijkbaar toe dat het Hof zich schuldig maakt aan een verboden prognose van de uitkomst van een getuigenverhoor. Volgens Meko is onvoldoende duidelijk waarom zonder belang is dat het litigieuze middel bij andere veehouders geen problemen heeft opgeleverd.
4.43 's Hofs oordeel, zoals neergelegd in rov. 10 van het arrest van 9 april 2003, moet m.i. als volgt moeten begrepen. Meko krijgt de kans om 1) door getuigen tegenbewijs te leveren en 2) het tegenbewijs op andere wijze te leveren. Wil zij voor deze laatste mogelijkheid in aanmerking komen dan wordt haar de gelegenheid geboden aan te geven op welke wijze zij dát tegenbewijs denkt te kunnen leveren.
4.44 Volgens het Hof heeft Meko niet gereageerd op de onder 4.43 sub 2) bedoelde mogelijkheid. Wél heeft zij bewijs door getuigen aangeboden. Maar dat laatste geldt slechts met betrekking tot de stelling dat het gebruik van STD op koeien bij andere veehouders niet tot (dit type) klachten heeft geleid. Dat bewijsaanbod acht het Hof - zonder enige redengeving - "niet beslissend voor de uitkomst van het geding" (rov. 4 van het eindarrest).
4.45 Subonderdeel 5.3 mist feitelijke grondslag zoals blijkt uit de weergave van 's Hofs gedachtegang onder 4.43.
4.46 Bij de beoordeling van subonderdeel 5.4 moet het volgende voorop worden gesteld. Het leveren van tegenbewijs staat vrij (art. 151 lid 2 Rv Pro). Een aanbod van tegenbewijs behoeft niet te worden gespecificeerd.(14) Het leveren van tegenbewijs houdt niet in dat bewezen moet worden dat het tegendeel van het door de rechter als waar aangenomene waar is. Het leveren van tegenbewijs komt neer op het ontzenuwen van het geleverde bewijs;(15) het aandragen van feiten of omstandigheden die bewezen feiten onaannemelijk maken of uitsluiten.(16) Of, weer anders gezegd, het zaaien van voldoende twijfel bij de rechter over diens aanvankelijke aanname.(17)
4.47 Zonder nadere toelichting, die in 's Hofs arresten evenwel geheel ontbreekt, is inderdaad onbegrijpelijk waarom Meko met behulp van de verklaringen van andere veehouders niet voldoende twijfel zou kunnen zaaien over het oorzakelijk verband tussen blootstelling aan het middel en de schade. Daarom is onbegrijpelijk waarom dit voor de uitkomst van het geschil niet beslissend zou zijn.
4.48 De klacht slaagt daarom.
4.49 Onderdeel E, bestaande uit de subonderdelen 6.1-6.4, is gericht tegen de rovv. 16-19 van het eindarrest. Daarin verwerpt het Hof het beroep van Meko op doorwerking van de tussen leverancier [betrokkene 3] en [verweerder] en tussen [betrokkene 3] en Meko geldende exoneratieclausules.
4.50 Subonderdeel 6.1 behelst geen klacht maar volstaat met het weergeven van een aantal stellingen van Meko. Subonderdeel 6.2 strekt ten betoge dat in de gegeven omstandigheden voldoende rechtvaardiging bestond voor doorwerking van de exoneratie. Volgens Meko moet worden "aangenomen" dat
1) als Meko rechtstreeks aan [verweerder] zou hebben geleverd, zij toepasselijkheid van haar voorwaarden zou hebben bedongen;
2) de omstandigheid dat niet rechtstreeks is geleverd, het gevolg is van een daartoe strekkend verzoek van [verweerder] en
3) [verweerder] de exoneratie van [betrokkene 3] heeft aanvaard; deze exoneratie wijkt niet af van die in de relatie [betrokkene 3]/Meko.
4.51 Niet geheel duidelijk is hoe deze klacht moet worden verstaan. Heel in het bijzonder is ongewis wat Meko bedoelt met haar stelling dat hetgeen onder 4.50 sub 1 - 3 staat moet worden "aangenomen".
4.52 Uit de s.t. van mrs Ynzonides en Van Opstal blijkt niet hoe zij dit lezen. Bij onbevangen lezing zou men allicht geneigd zijn te menen dat Meko met "aangenomen" bedoelt tot uitdrukking te brengen dat een en ander in cassatie als uitgangspunt voor de beoordeling van haar klacht moet worden genomen. En dat zij niet wil zeggen dat een en ander vaststaat.
4.53.1 Daartegen pleit evenwel dat zij bij de derde omstandigheid expliciet betoogt dat zij "bovendien vaststaat". Klaarblijkelijk gaat Meko er vanuit dat de door haar genoemde omstandigheden vaststaan en neemt zij niet louter tot uitgangspunt dat er in cassatie (al dan niet veronderstellenderwijs) van moet worden uitgegaan. Aldus is de klacht gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Immers heeft het Hof in het geheel niet aangenomen dat een en ander "vaststaat".
4.53.2 Volledigheidshalve merk ik nog op dat Meko veel minder stellige beweringen heeft geuit dan zij thans wil doen geloven. Zo heeft zij in de mvg op blz. 11 slechts geponeerd dat [betrokkene 3] "met een reële kans op succes" haar exoneratie aan [verweerder] kan tegenwerpen. Bovendien heeft Meko, anders dan het subonderdeel betoogt, niet aangevoerd dat tussen beide exoneratieclausules geen verschil bestond. Lezing van het desbetreffende betoog (mvg blz. 10 en 11) en de bij mvg in geding gebrachte exoneraties wijst uit dat er wel degelijk verschil tussen beide bestaat.
4.53.3 Meko ziet er m.i. ook aan voorbij dat haar eigen algemene voorwaarden een vrijwaringsverplichting van haar afnemer jegens haar inhielden (art. 9.4). Deze verdraagt zich in mijn ogen niet goed met een doorwerking van de exoneratie. Ik stip dit evenwel uitdrukkelijk ten overvloede aan.
4.54 Subonderdeel 6.3 verwijt het Hof kennelijk dat de onder 4.50 sub 2 genoemde omstandigheid, mede in het licht van de onder 1 en 3 gememoreerde omstandigheden, onvoldoende is geacht om bij Meko het vertrouwen te wekken dat zij haar exoneratie ook jegens [verweerder] in stelling kon brengen.(18)
4.55 Deze klacht faalt omdat Meko in feitelijke aanleg - in elk geval op de in het onderdeel genoemde plaatsen - niet heeft gesteld dat bij haar een dergelijk vertrouwen was opgewekt. In de mvg wordt op de vertrouwensproblematiek in het geheel niet ingegaan. In het eerste pleidooi is wel over de juridische kant van het probleem gesproken, maar is evenmin aangevoerd dat bij Meko daadwerkelijk een vertrouwen zou zijn gewekt als door het subonderdeel genoemd.
4.56 Het Hof zou zich daarom aan een ontoelaatbare aanvulling van de feiten hebben bezondigd door van zodanig vertrouwen uit te gaan. Bezien tegen deze achtergrond is begrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is aangevoerd omtrent gewekt vertrouwen.
4.57 Subonderdeel 6.4 klaagt erover dat het Hof in rovv. 18-19 van het eindarrest alleen de doorwerking van het exoneratiebeding tussen Meko en [betrokkene 3] ten nadele van [verweerder] zou hebben onderzocht en niet of het exoneratiebeding in de relatie tussen [verweerder] en [betrokkene 3] ten gunste van Meko doorwerkt.
4.58 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 16 en 17 blijkt immers duidelijk dat het Hof op beide contractsbepalingen het oog heeft.
4.59 Ten overvloede: de inhoudelijke beoordeling van de door het subonderdeel opgeworpen vraag is m.i. hetzelfde voor beide scenario's.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* niet-ontvankelijkverklaring van Meko voor zover het beroep is gericht tegen 's Hofs tussenarresten van 12 juli 2000 en 10 juli 2002;
* verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen 's Hofs tussenarrest van 29 september 1999;
* vernietiging van 's Hofs arresten van 9 april 2003 en 10 december 2003;
* verwijzing naar een ander Hof ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Bij het (tweede) pleidooi in appèl heeft [verweerder] zijn vordering andermaal - kennelijk mondeling - vermeerderd. In rov. 3 van zijn vierde tussenarrest staat het Hof ook deze eiswijziging toe.
2 Uit de bij akte in prima in geding gebrachte prod. 1 bijlage 15 valt op te maken dat Meko haar aansprakelijkheid had verzekerd bij Royal Nederland.
3 Partijen gaan er blijkbaar van uit dat een eventuele onrechtmatige daad is gepleegd door Meko zelf. De vraag of die gedachte getuigt van een juiste rechtsopvatting behoeft om cassatietechnische redenen geen beantwoording.
4 Hetgeen in vette letters in het dictum van dit en enkele vervolgarresten staat, is onbegrijpelijk. Het berust vermoedelijk op even zovele typetechnische vergissingen.
5 Niet geheel duidelijk is op welke grieven het Hof hier het oog heeft. Er zit een zekere spanning tussen het begin en het slot van rov. 12.
6 In mijn ogen is dat oordeel volstrekt onbegrijpelijk. Het litiegieuze middel bestaat immers uit deze "afzonderlijke stoffen". De door het Hof benoemde deskundigen hebben een oordeel over het middel (zoals het was samengesteld) gegeven. In het vervolg debat is aan deze kwestie door partijen geen aandacht besteed. Het middel gaat er niet op in. Ik moet deze kwestie daarom verder laten rusten.
7 Ik heb hier enkele typetechnische onvolkomenheden gerepareerd.
8 Aldus expliciet subonderdeel 2.2.
9 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS.
10 Vgl. HR 19 november 2004, NJ 2005, 4 rov. 3.7.3.
11 Zulks is van belang in verband met hetgeen onder 4.22 werd aangegeven.
12 Aldus de brief van [betrokkene 7], gehecht aan de akte van Meko van 13 november 2002.
13 De s.t. van mr Makkink onder 27 doet dat wel.
14 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 HJS en HR 10 december 1999, NJ 2000, 637.
15 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 rov. 4.4.
16 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 46.
17 I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss.) blz. 14.
18 Deze lezing vergt wel dat de subonderdelen 6.1 en 6.3 in elkaar worden geschoven. Leest men subonderdeel 6.3 alleen dan is onduidelijk op welk vertrouwen wordt gedoeld.